Sentencia Penal Nº 463/2021, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 16/2021 de 25 de Noviembre de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 16/2021

Procedimiento Abreviado 117/2020

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº 463/2021

Tribunal.

Magistrados,

D. Ángel Martínez Sáez (Presidente).

Dª. Susana Calvo González.

Dª. Maria Espiau Benedicto.

En Tarragona, a 25de noviembre de 2021

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal y con la oposición del Sr. Emilio, así como su adhesión al recurso en el trámite de alegaciones solicitando que se mantenga la absolución no solo por la atipicidad sino también por falta de prueba de los hechos que se imputan al acusado, contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona con fecha de 16 de diciembre de 2020 en el Juicio de Procedimiento Abreviado nº 117/2020 seguido por un presunto delito de ciberacoso sexual a menores de 16 años en el que figura como acusado Emilio y el Ministerio Fiscal como acusación pública. Se celebró vista el 16/09/21.

Ha sido ponente el Magistrado Ángel Martínez Sáez.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.-La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

En el mes de julio de 2019 el menor de edad Felipe, nacido el NUM000 de 2004, estuvo veraneando en el camping ' DIRECCION000' de DIRECCION001 junto con su madre, María Teresa, prima segunda del acusado Emilio, mayor de edad por cuanto nacido el día NUM001 de 1980, con DNI NUM002 y sin antecedentes penales, camping en el que también veraneaba el acusado. En el mes de agosto de 2019, el menor de edad pasó a veranear junto con su padre en el ' DIRECCION002' contiguo al anteriormente indicado.

En los meses de julio y agosto de 2019, el acusado, conociendo que Felipe era menor de 16 años, inició un acercamiento hacia el menor de edad con el propósito de que el menor aceptara mantener una relación sentimental. Así, el acusado, en un primer momento, aprovechando la relación de parentesco que tenía con la madre del menor y la confianza que la madre había depositado en él por ello, durante el mes de julio en el que el acusado daba clases de repaso a la hermana del menor aprovechaba para contactar con el menor, contacto que también llevaba a cabo a través de la aplicación de Whatsapp y la red social de Instagram, a través de los contactos con el menor, el acusado se ganó la confianza del mismo, ofreciéndole compartir su tiempo libre con actividades que le gustaban al menor y haciéndole ver que en él tenía una persona con la que confiar y contarle sus inquietudes y preocupaciones. En los contactos con el menor, el acusado llevaba a cabo una manipulación psicológica del mismo, pues cuando no estaba conforme con la actitud del menor hacia él, el acusado convencía al menor de que su comportamiento no era el adecuado haciendo finalmente que el menor le pidiera disculpas.

Desde el 24 de julio hasta el 23 de agosto de 2019, y desde su teléfono móvil con núm. NUM003 el acusado, a través de la aplicación de Whatsapp, remitió varios mensajes al teléfono móvil núm. NUM004 del que hacía uso el menor de edad Felipe con la finalidad de cumplir su propósito de captar la atención del menor y manipularlo, con el objeto de quedarse a solas con él y entablar una relación sentimental.

Así, el 24 de julio a las 19:44 horas el acusado le envió al menor: ' Buenas al final a las 21:00 horas en tu parcela, vele'a lo que el menor le contesta que vale.

El 25de julio a las 23:23 horas, el acusado envió al menor ' Me tienes muy contento! Te portas muy mal conmigo... Con lo que yo te cuido y te aprecio',insertando en el mensaje emoticonos de tristeza y llanto, y sigue ' Bueno pasarlo bien! Ains si no te hablo', el menor le contesta que es broma y el acusado le envía: ' De verdad? Te voy a creer, vale?''Venga, mi sobrino va para allá. Tener cuidado''Y si os portáis bien, mañana os llevaré a echar unos bolos después de cenar. Si queréis claro. Mi sobrino dice que sí'.El menor le contesta que por el vale y el acusado le envía: ' Ok guapo' 'Y si lo haces de broma pero me aprecias... Puedes seguir haciéndolo' Así me picas y yo voy en busca tuya', a lo que el menor le contesta que claro que lo aprecia y vale.

El día 26 de julio a las 00:46 horas el acusado envía: 'Y lo que necesites...Aquí estoy. Y no le diré nada a tu mama pero te pido que le hables bien vale'.El mismo día 26 a las 14:57 horas el acusado le envía al menor: 'Cueeerpo, esta noche después de cenar os llevaré a la bolera a echar unos bolos, vale?' a lo que el menor contesta que vale. A las 21:51 horas el menor envía un mensaje al acusado diciéndole que no les apetece ir a la bolera y le dice que no quiere que se enfade a lo que el acusado responde: 'Eo que no me enfado' 'Si yo era porque hicierais algo diferente yo pensaba en vosotros... Bueno eso que me ahorro... Me apetecía invitaros' 'Venga guapo que no me enfado vale?' 'Si cambiáis de opinión me decís, pero vaya que será un rato y luego podéis ir con vuestros amig/as'.

Tras pasar el día 27 sin tener conversación alguna, el acusado a las 23:14 horas le envía al menor: 'Me tienes contento ya ni me hablas'insertando en el mensaje un emoticono de llanto y tristeza, 'Y luego dices que me aprecias' ' Vale, vale'; el menor le contesta que no le ha dicho nada porque está enfadado y que sí que lo aprecia a lo que el acusado le dice: ' Pues no crees que tenemos que quitar las asperezas?''Y sino te escribo yo...No me hubieras hablado?' 'Sabes que te apreciomucho y que puedes contar conmigo para lo que necesites...vale?,el menor insiste en que no le hablaba porque creía que estaba enfadado y el acusado contesta: 'Pues cuando me veas... Me das un abrazo y ya está' y el menor le contesta que vale.

El 28 de julio a las 16:26 horas el acusado le envía al menor: 'Eo hemos pasado por tu parcela para despedirnos... Pero no estabas' 'Me debes un abrazo de(inserta emoticono de un oso) y un beso...Eh para perdonar las rencillas', a continuación le envía emoticonos sonrientes. Hasta el día 30 de julio el menor no le contesta pidiendo disculpas porque no le había podido contestar antes, sigue la conversación y el acusado a las 03:26 horas le envía: ' Bueno pensando en tiy para que no madrugues...' 'Mañana ya iré yo a comprar los spaghettis y la nata al DIRECCION003... Y ya también compraré cosas para hacer el vermut' 'Y comprare calamares en salsa para el vermut' 'Tu madre me dice... Aun quedan lo que compraste... Y le he dicho... Esos se los compré a Felipe' 'Bueno guapo me voy a dormir' 'Tener cuidado'.

El 31 de julio a las 00:29 horas el acusado envía al menor: ' Buenas aunque me tienes contento...Con lo que te cuido yo, te mimo y te aprecio yo... Y tú me quieres poco'insertando en el mensaje un emoticono de tristeza, sigue ' Como llevas las rozaduras de los pies?' 'Y las rozaduras de las piernas?' ' Ya no te duele tanto?', el menor le contesta que igual. A las 14:06 horas, el acusado envía al menor 'Buenos días hoy, como está el día tonto... A qué hora quieres que vayamos a comprar lo de la camiseta'el menor le responde que ha quedado con un amigo, y el acusado le dice: 'Yo te la compro a ti... No a él' 'Como tú veas...Pero será un momento...Podemos ir sin él, eh? Pero bueno, tú ya me diras...' 'Y ya hablare contigo... Cuando no esté tú madre... Aquí estoy para lo que necesites... Vale?' 'Y cualquier cosa que necesites... Me dices. Como si una noche te da pereza ir para el DIRECCION002, que sepas que aqui tienes donde dormir... Vale' 'Ya hablamos'.

El 1 de agosto a las 20:45 horas el acusado le envía un mensaje al menor diciéndole 'Se te echa de menos'yel menor le responde que a él también y el acusado le pregunta si lo dice de corazón; el menor le responde que sí y el acusado le envía: 'Vale cielo' 'Cuidate mucho' 'Y qué sepas que cualquier cosa o problema... Aquí estoy' 'Y quedara entre tú y yo, no le diré nada a mi prima... A tu mami... Vale?' 'Estamos encontacto''Te mando un abrazo de(inserta en el mensaje un emoticono de oso)'.

El día 2 de agosto a las 22:04 horas, el acusado envía al menor los siguientes mensajes: 'Eo''Xq me cuelgas?' 'Yo prefiero ir por lo que pueda pasar, vale? Dios no quiera pase nada.. Y menos a ti''Así también te quedas más tranquilo que yo estaré por allí, vale cielo?' 'Y te invito a un cubatilla''Tus abuelos te han dicho hora de volver?' 'Xq no quiero que te vayas solo. Te acompañaría yo... Y si te quieres venir a dormir aquí... Tienes sitio. Lo que quieras'

Siendo las 00:27 horas del día 3 de agosto, el acusado pregunta al menor de edad , dónde está yel menor le indica que sigue con los amigos, el acusado le dice: 'Tú tranquilo que yo estaré por allí vale''No quiero que te sientas solo y desamparado... vale' 'No pasara nada... Pero si pasa yo estaré ahí' 'Te he visto sentado con otro chico, vas de negro... Pero no me he parado... Para que no tes sintieras mal y delante de tu amigo avergonzarte... Vale?'A la 01:16 horas el acusado pregunta al menor: 'Ya s estas aquí'y el menor le responde que ahora irán; a las 04:30 el acusado insiste de nuevo preguntando al menor si todo va bien y el menor le indica que en esos momentos va para la playa y el acusado le dice ' Yo para el camping' 'Ten cuidado vale' 'Aunque no me hayas tratado muy bien... Cualquier cosa... Me dices' 'Yo he hecho todo lo que he podido, no has sabido valorarlo... Pero con los años... Lo valoraras' 'Un abrazo y ten cuidado';el menor le contesta: 'Ay primo si no te he hecho na''Vale' y el acusado le dice: 'Te has mostrado muy frio' 'Y lo he hecho por ti' 'Para que no te pasara nada',el menor le responde ' Losientooo' 'Gracias'y el acusado le dice ' Y si te acuerdas cuando llegues al camping me escribes para saber que has llegado bien' 'Y si pasa algo me llamas' 'Perdóname''Soy muy sufridor y estas cosas me dan sentimiento. No quiero que te hagan daño''He ido por ti... y cuando os habéis ido... Me podrías haber escrito que marchabais, sabes?' 'Pero bueno...Yo he hecho lo que mi corazón me decía' 'Me quedo con eso' 'Mi conciencia esta tranquila' 'Buenas noches, no te olvides de escribirme cuando llegues al camping. Nanit', mensaje este último enviado a las 04:53 horas; a las 08:12 horas el menor envía un mensaje al acusado diciéndole que ya está en el camping y el acusado le contesta ' Muchas gracias' 'Ahora me dormire tranquilo'.

Siendo las 17:40 horas del día 3 agosto el acusado le envía al menor: 'Si te debo algo me lo dices que vienes y ni me saludas'insertando en el mensaje emoticonos de llanto y tristeza; el menor le responde que sí que le ha saludado y el acusado le dice: 'Perdona?' Xq yo te he mirado...Tendrías que haber venido a saludarme''Pero es igual', una vez más el menor se disculpa y el acusado continua: ' Son tantas ya...' 'Pierdes tú...', el menor insiste:'Jope pero q no es para tanto, lo sienti''Pero no te enfades'; el acusado envía al menor:'Estoy molesto sí, porque creo que no me lo merezco. Creo que te he dado la confianza para que confies en mí. Y no seas tímido conmigo'.'Así que si te importo y me aprecias...Me lo tendrás que demostrar', el menor le dice que vale y el acusado:'No te creo la verdad. Me lo vas a demostrar?' 'Si quieres cariño... Tienes que dar cariño''Yo no te fallaré', el menor asiente.

El 5de agosto, desde las 01:19 horas, el acusado envía al menor: 'Buenas, cómo estás? Sino te escribo yo...''Me tienes abandonado y en el olvido...''Pues nada, simplemente quería saber de ti y como estabas. No te molesto más' 'No olvides que cualquier cosa que necesites...Aquí estoy y que te aprecio MUCHO' insertando en el mensaje un emoticono de una cara y de un corazón. El menor responde que no le molesta y el acusado le dice: 'Tengo mis dudas... Pero... Ya iré viendo' 'Buenas noches guapo' 'Buenas noches cielo. Cuídate y descansa'.

El 5de agosto, desde las 22:55horas hasta las 03:25 horas del día 6 de agosto, el acusado envía al menor: 'Buenas, me ha parecido verte; estás por aquí no? Espero vengas con alguien y no regreses solo para el DIRECCION002, me enfadaría aún más de lo que me tienes' 'No te cuesta nada decir... Primo estoy por aquí etc.' 'Es igual, ya no me voy a preocupar más simplemente ten cuidado... Nada más' 'Me duele que me veas como un extraño... Cuandoyo te aprecio y te mimo''Pero como parecer ser que te soy indiferente... Tendré que mantenerme al margen y pasar desapercibido'. El menor le responde que no se enfade que le ha ido a ver y el acusado le dice'Gracias valoro muchísimo el gesto que has tenido. Cuando te has ido... Se me han saltado las lágrimas. Me ha dado sentimiento. Gracias cariño. Cuando llegues al camping... Escríbeme para que me quede tranquilo y ten cuidado. Vale? Que sepas que yo no te abandonare jamás' 'Pero tienes que hacer las cosas xq las sientas''No forzado.'; el menor le contesta, que no lo ha hecho forzadoyel acusado le dice: ' Vale cariño te creeré' 'Ains que te aprecio y te quiero'; el menor le dice que él también y el acusado responde: 'Y tú... Muy poco'' Venga y lo que hablamos tú y yo''queda entre tu y yo... Nadie más''Seremos confidentes'' Venga guapo no te entretengo más' 'Nadie coge tu teléfono... No?''Pues eso, y como ha sido de venir a yerme''Me he quedado atónito'Qué es lo que te ha dado?'. El menor le contesta que porque ha querido yel acusado le dice 'Necesitabas verme, que te diera un abrazo y un beso? Sentirte querido' El menor le responde'Cuando he ido a buscar la bici he dicho, voy a verle i pues he ido', el acusado contesta:'Ah xq has ido por la bici y te venia de camino... Sino... Nada de nada. Ahora lo entiendo...''Escucha, a qué hora te vas a ir?' 'No me hace gracia que te vayas solo y menos por ahí que está oscuro''Cuando te vayas a ir... Me avisas y te acompaño. No te puedes fiar como está la vida' [... ]'Bona nit' 'Que te quiero' 'Oye lo prometido es deuda''Cuando me digas te llevo a comprarte la camiseta''Me lo dices, y voy a buscarte por la puerta de la playa del DIRECCION002 y vamos' 'Y luego ya si quieres te quedas aquí' 'Si quieres que vayamos mañana avísame después de comer para que no me apunte a la petanca... Vale?' 'El dia que quieras... Me dices y no me apunto' 'Bueno pues quedamos asi. Ya no te molesto más (emoticonos de dos caras y un corazón)'.El menor responde al acusado diciéndole que ya le avisara y éste contesta 'Uy eso queda muy lejano. Tú querías comprártela y yo quiero darte el gusto' 'Un dia de esta semana y si puede ser antes de que venga la mama así no se entera''Descansa''Bona nit' 'Dulces sueños mi niño'.

A partir de las 19:08 horas del 6 de agosto y hasta las 02:09 horas del día 7 de agosto, el acusado envía múltiples mensajes reprochando al menor que no confíe en él y haciéndole sentir culpable por no haberle revelado un secreto: 'Me tienes contento, no me cuentas nada, no sé xq no confias en mí y sólo me quieres por el interés...Y luego tu palabra clave: LO SIENTO pero no haces nada por cambiar. No te fies de nadie' 'No medigas más tu palabra clave: LO SIENTO. No des motivos y haz por cambiar conmigo', el menor le suplica al acusado que no cuente nada que luego le dice quién es pero que no cuente nada. El acusado continúa con su actitud'Es una falta de respeto''No me hables más, hasta aquí. Lo siento''Me conoces poco. Me duele que desconfies de mí. Puedes estar tranquilo que no le diré nada. Y en vista del éxito... Puedes hacer con tu vida lo que quieras''No te quedes tan callado... No tengo la culpa yo... Pero el destino ha querido...Que nos digamos Adiós' El menor le pide que no se enfade, le explica que le ha molestado lo de la 'chica esa' porque es vergonzoso y no quiere que lo sepa nadie a lo que el acusado le dice'Es igual yo creo que te he dado la confianza suficiente para que confies en mi. Así que si no hay confianza... No existe nada''Así que es lo que hay' 'Si me aprecias y me quieres me lo tendrás que demostrar con hechos, xq ahora te tienes que ganar mi confianza';el menor le contesta que vale y el acusado le dice: ' Y conmigo no tener tabus' 'Estoy para escucharte ayudarte y aconsejarte' 'Pero hoy por hoy... Desconfío de ti' 'Lo siento y me duele en los más profundo de mi corazón''Pero ahora espero que no te enfades pero tendre una actitud positiva contigo... Xq alguien que desconfía y me trata como una mierda... Perdón por la expresión... Indiferente no es digno de mi confianza' Perdon una actitud pasiva hacia ti' 'Ahora te tienes que ganar mi confianza mi cariño y mi afecto'.El menor le responde que no le ha tratado de esa manera y el acusado le indica 'Tú no lo ves... Pero es así''Y quiero que seas una persona instruida y libre de prejuicios'. 'Me duele tomar esta actitud, ahora mismo estoy llorando, xq te aprecio más de lo que tú crees... Pero mi corazon tambien sufre y he decidido tomar esta decisión' 'Si me quieres y me aprecias... Ya harás lo posible por ganarme y si no...Tú tu camino y yo el mío' 'Quizás prefieres eso.'; el menor le contesta que no prefiere eso y el acusado le dice 'Sino lo quieres... lucha por nuestro afecto y cariño.''Las palabras son muy bonitas... pero lo que valen son los hechos' 'Pero aunque estemos asi disgustados y separados... Yo cumplo mi promesa... Cuando quieras te regalo la camiseta';el menor le dice que no hace falta y el acusado insiste en que las promesas se cumplen a lo que el menor le dice que ya se cumplirán más adelante y el acusado le envía: 'Crees que me tienes que decir esto?' y el menor le aclara que si está tan enfadado que no se la compre, el acusado sigue: 'Si te importo y me aprecias y quieres lo haras y sino seguiras como hasta ahora' 'Todo dependerá de ti' 'Qué harás?'; el menor le contesta que no lo sabe, que no entiende nada y el acusado le dice: 'Ya me lo has dicho todo''No harás nada, xq las cosas se arreglen' 'Me duele que no confíes en mi' 'Esto sí que me ha hecho daño';el menor le dice que sí que confía en él pero que no entiende los motivos por los que se pone así, el acusado insiste ' No lo valoras... Pues ya esta' ' Felipe te deseo toda la suerte del mundo y que seas muy feliz' 'Y si quieres mi cariño...Demuéstralo''Yo te aprecio y quiero que confíes en mí y te ayudaré en todo''Pero para eso tienes que confiar'.El menor le indica que él le aprecia también y el acusado le dice: 'Bueno, nos damos una segunda oportunidad' 'Me vas a tratar mejor?''Esto se arregla con un abrazo''Pero Felipe, eso que me has dicho ... Cuando te he preguntado qué harás? y me has respondido: NO LO SE lo sentías de corazón... o lo has dicho sin pensarlo...?',el menor contesta que sin pensarlo y el acusado le dice 'Pues tienes que pensar antes de actuar y más conmigo..' 'Xq no me lo merezco y yo no te trato mal''Ya me quedo más tranquilo' 'Va te doy mi perdón... pero cuidame como yo te cuido a yo' 'Nos damos un abrazo y hacemos las paces''Pero no lo vuelvas a hacer Vale?'. Siguiendo con su intención de quedar con el menor el acusado le dice:'Cuando quieras vamos a comprar la camiseta, nos tomamos un granizado por el paseo y hacemos las paces''Ya me dirás cuando quieres quedar' 'Venga para que te quedes tranquilo' 'Que te aprecio y TE QUIERO MUCHISIMO' 'Y no permitiré que nadie te haga daño', el menor le dice que el también y el acusado le contesta'Buenas noches cariño y no olvides que te quiero' 'Ains... ahora te daria un abrazo(inserta en el mensaje un emoticono de oso)''Tu sabes que los piscis somos muy sensibles y sentimentales. Y tu también eres piscis como ya. Necesitamos el contacto y sentirnos queridos' 'Y lo dicho que te aprecio y te quiero mucho' 'Y lee bien lo que te voy a escribir ahora' 'Cuando la vida te trate mal y te de miedo mirar hacia delante o mirar hacia detrás, párate y no hagas ninguna locura, mira a tu izquierda o a tu derecha y ahí estaré yo para ayudarte(insertando en el mensaje un emoticono de un corazón)''Es muy profundo y bonito saber que alguien está ahí... Y se dice... Ohh muchas gracias. Muy bonito... Se agradece'. 'Ains mi Felipe' 'Venga guapo. Buenas noches y descansa. Como cada noche, cuando ya estés en el camping me escribes para saber que has llegado bien. Y no quieroque te vayas solo... Si es así cuando quieras volver me escribes y te acompaño'.

El día 11 de agosto desde las 11:32 horas el acusado le envía al menor de edad: ' Buenos días mi cielo' 'Te he escrito para que veas que no estoy molesto contigo... Vale? Lo hablamos y ya está. Vale cariñete?' 'Si no me importaras... No me afectaría, pero como te aprecio y te quiero por eso fue mi actitud. Vale guapo?' 'No me guardes rencor, sólo te pido que me aprecies y me quieras almenos la mitad de lo que te aprecio yo... Que ya será mucho vale?' 'Y no quiero que pienses que soy pesado... Vale? Si te molesto... Dímelo' 'Son cosillas, yo estaba con el peña hablando que me estaba explicando una cosa suya...Y te despides de tus amigos...Y yo al lado...Qué te costaba decir... Primo, me voy. Lo entiendes? Me dá la sensación como si fuera indiferente para ti. Me entiendes?' 'Es que sino soy yo el que me acerco a ti, te saludo etc... Tú nada de nada''Ains''Me tienes contento'; el menor le contesta que no lo había visto yel acusado le dice: 'Pero sabíasque estaba por ahí' 'Bueno es igual' 'Pero no me trates así xfavor me duele' 'No eres consciente de lo que te aprecio y te quiero...Sino no me harías estas cosas'.

Desde el día 7 hasta el día 10 de agosto no hay conversaciones entre el acusado y eÍ menor de edad; el día 10, a partir de las 00:08 horas el acusado le envía al menor: 'Me echas de menos?',ante la falta de respuesta, a las 02:48 horas el acusado envía de nuevo un mensaje al menor: 'Gracias por responder', el menor se disculpa y le dice que sí.

El mismo día 10 de agosto, a las 20:28 horas el acusado le dice al menor: 'De verdad que nó sé xq no me saludas...Y no digas que no me has visto' 'Y me parece muy fuerte xq María Inés te lo ha dicho y has pasado de ella' 'Estoy muy triste' 'Crees que me lo merezco?' 'Responde xfa' 'Sino quieres saber de mi dimelo y aunque me duela en los mas profundo de mi corazón... Respetare tu decisión' 'Pero no olvides jamas que yo te aprecio y te quiero' 'Espero tu mas anhelada y sincera respuesta' 'Espero tu repuesta xk estoy dolido'. El menor no le responde.

El día 11 de agosto a las 00:27 horas el acusado sigue enviando mensajes al menor de edad: ' Y no me has saludado antes'insertando en el mensaje un corazon roto y un emoticono de llorando. Sin obtener respuesta del menor de edad.

El día 14 de agosto a las 00:23 horas el acusado envía de nuevo mensajes al menor de edad: ' Guapo ya has llegado al alba?', el menor le dice que sí y el acusado le agradece que le conteste. El mismo día 14, a las 07:39 horas el acusado envía de nuevo mensajes al menor: ' Buenos días q pases un buen día';a las 18:15 horas el acusado le envía al menor: ' Gracias Ves restando en vez de ir sumando. Cuando yo te cuido y ayer te di 5 euros para que te compraras cosas... Me da un sentimiento' 'Grcias', el menor se disculpa.

El día 18 de agosto, a las 16:14 horas el acusado le envía al menor: 'Gracias por recapacitar' 'Me has hecho sufrir mucho con tu actitud' 'Hubiera estado más rato contigo y haber hablado más... Pero había gente y me daba cosa... No quena que sintieras nada'; el acusado le hace al menor una llamada que no se la responde y el menor le pregunta si le ha llamado y el acusado responde: 'Si cielo' 'Has leído lo que te he escrito' 'Te parece bien' 'Donde estas cariño' 'Y no dices nada a lo que te he escrito?' 'Te ha gustado que fuera a verte? A mí mucho... Me ha encantado y me has hecho muy feliz, pero me ha dado tristeza verte así de triste,yo te deseo' 'Dime algo xfa'.

El día 19 de agosto, ante la falta de respuesta por parte del menor, el acusado, a las 08:48 horas le envía: 'Buenos día gracias por contestar. No veo ni noto que las cosas vayan a cambiar por tu parte. Me voy para DIRECCION004, así que no me veras y te quedaras tranquilo y feliz'; el menor le responde que no le podía contestar y le pide disculpas y el acusado le dice: 'A ver es que yo fui a verte xq tu madre me dijo que necesitabas hablar conmigo... Y realmente quién habló fui yo' 'Yo pensaba que tú me dirías algo o me buscarías''No crees que tenemos que quedar un día y hablar seriamente?''Pero pronto... no es cuestión de que el tiempo pase... Son cosas que se tienen que hablar enseguida sino se hacen líos''El hablar es tener responsabilidad. Lealtad y buena educación que te lo han dado y lo sabes. Te considero más listo y más mayor de ese niño que dicen que eres. Por eso hay que hablar con respeto porque yo estoy ahí cuando me necesitas y tú parece que te rías de mí. Buenas tardes!';el menor le contesta que no se ríe de él y el acusado continúa: 'Pero no crees que tenemos que hablar...? Y lo necesito... Tú no lo se' 'Así que mañana o el miércoles... Cuando te vaya bien me dices y lo hablamos tranquilamente''porque creo que yo te he escrito desde el corazón para que me contestes... No me rio de ti' 'necesito hablar contigo tranquilamente' 'Vale?';el menor no responde y a las 02:48 horas del día 21 de agosto el acusado le envía de nuevo mensajes: ' Felipe mañana vas a querer hablar conmigo?' 'Si o no' 'De verdad xq me tratas así? ', el menor le responde'Cómo?', y el acusado le envía: 'Mal' 'me ignoras y me da sentimiento' 'Mañana necesito hablar contigo, vale?' 'El otro día lo necesitabas tú y fui. Ahora lo necesito yo, vale?''contesta'.

El día 21 de agosto de 2019 mientras el menor se encontraba en la playa de DIRECCION005 acompañado del acusado y de una serie de familiares en un momento dado el acusado, siguiendo con su actitud, le propuso tener una relación y le dijo que no tuviera miedo a sentir por él.

El día 22 de agosto a las 00:22 horas envía al menor: ' Felipe, gracias por sincerarte. Te pido disculpas por expresar mis sentimientos hacia ti pero debía hacerlo: No puedo engañar a mi corazón''Y sé de tú timidez, perosé que lo que siento yo por ti... También lo sientes tú por mí. Nadie se enterará de nuestra relación, pero no tengas miedo yo jamas te abandonare. Vale?' '[...]Te quiero mucho' 'descansa reflexiona y te deseo dulces sueños mi vida'.

Desde el 11 de agosto hasta el 25 de agosto de 2019, el acusado desde su perfil ' DIRECCION006' de la red social de Instagram contactó con el menor y le envió los siguientes mensajes:

'Espero quenadie vea tu móvil' 'Sino... Imagínate' 'O por si acaso... Borra las conversaciones' 'Yno tengas miedo por sentir por mí... El amor no entiende de género ni de edad...vale?''Compartamos momentos ydisfrutemos del cariño y el amor'.'Pero tienes algo bonito para mi?' 'Y de lo que te he escrito... Que me dices?';el menor le contesta que vale y el acusado sigue: 'Ibas muy guapo, ten cuidado y espero que me respetes y no hagas nada''Puedo confiar en ti?' ' Venga disfruta y antes de irte a dormir... me escribes y nos vemos aunque sean 5 minutos...','Somos familia lejana' 'El amor es amor' 'Conóceme y compartamo' 'Nadie se enterará hasta que tú quieras'.El menor le responde que si no entiende que no le gustan los hombres y el acusado responde: 'Yo no lo veo así' 'Puedo entender que tengas tus miedos... Pero yo te voy a ayudar y voy a estar ahí' 'Bueno pues nada... Aunque me duela... me olvidare de ti' 'Me duele xq no lo pienso asi'.

El menor le envía una mensaje indicándole que no entiende que le guste porque es el hijo de su prima y el acusado responde: 'Perdona?' 'El amor no entiende de nada.Somos familia lejana' 'Pues me tienes perdido''Tendremos que mostrarnos amor''sino...''sé que es algo nuevo para ti... Pero es que sino... No avanzaremos' 'sino... dime tú? Cómo lo quieres llevar?' 'No te estoy pidiendo hacer el amor ya... Noooo pero poco a poco ir rompiendo el hielo sino' 'vale mi vida?'. 'Cariño que te quiero y te voy a dar todo mi afecto y cariño''Cuando quieras vamos al DIRECCION007... jajaja... Nooo... Al DIRECCION008'.

En otro mensaje el acusado le pregunta al menor: 'Y con tus amigos... Los abrazas y les das afecto' 'Te doy asco?'.El menor le responde que con sus amigos le sale y con el no pero que no le da asco y el acusado colocándose en un papel de víctima le dice al menor: 'Soy un monstruo para ti' 'Te dije que no tengas miedo que yo ante la gente te respetare ynadie se enterará de nuestra relación...Pero sé más cariñoso'.El menor sorprendido le pregunta: 'Pero q relación ???'.

El acusado le envía al menor: 'Las cosas se han de probar sin miedo y con respeto''Igual te sientes el hombre más feliz del mundo'' Experimentar es algo nuevo para ti y yo ahora no quiero sexo contigo... Pero sí el cariño que sentimos los dos los compartamos a solas... Sincerarnos, conversar, darnos abrazos, sentirnos cariño... Y un beso... No te pido nada más...Vale?' 'Brindame la oportunidad a experimentarlo''Y si nos daños la oportunidad... Y te sientes bien?''Desde la paz y la tranquilidad?' 'Ambos sentimos y tenemos sentimientos aunque tu sigas con que no' 'Vamos a compartir momentos juntos... Yo siempre te voy a respetar pero vamos a intentarlo' 'Vale?'.

En otra conversación el menor le dice 'Es que ns en q momento has notado eso la verdad'y el acusado responde: 'No lo quieres ver' 'Y no es nada malo' 'Ya hablaremos, vale. No tengas miedo'. El menor le responde:'Pero miedo dq?? Q ami no me gustan los hombres ni nada, ns de dónde has sacado eso', el acusado le pregunta si está seguro y él indica que'segurísimo'. El menor le dice al acusado'Compartamos el q? No entiendes que no me gustan los hombres??' y el acusado, le responde: 'Yo no lo veo así'' Puedo entender que tengas miedos... Pero yo te voy a ayudar y voy a estar ahí'.El menor le responde: 'Pues tienes q empezar a verlo' 'Ime parece muy fuerte que hayas pensado eso la verdad' 'Otras vez... Bueno da igual, si crees eso creelo pero ya te digo yo q no es asi'.

En un mensaje entrecortado, el acusado le dice al menor '...i que sepas que será oculto entre tu y yo... vale' 'No digas nada cariño'. El acusado le pregunta al menor si tiene sentimientos hacia él, el menor responde que sí y éste le dice:'Ok cariño gracias...Sabes que nadie se enterará',el menor le contesta 'vale'.

En otro momento el menor se disculpa por no haber contestado al acusado y éste le responde: 'Tranquilo cielo' 'Pero xfavor hoy por hoy quenadie se entere de lo nuestro... Y con los años ya se verá. Sera de momento algo oculto entre tú y yo... Y ante los demás como si no pasara nada... Vale amor?'.

El 11 de agosto a las 10:44 horas, el acusado envía al menor el siguiente mensaje 'Cariño y por las noches cuando te vayas para el camping... Si te apetece quedar conmigo para darnos un abrazo y las buenas noches...'

Finalmente, el acusado envía el siguiente mensaje al menor: 'Te dije que no tengas miedo, que yo ante la gente te respetare ynadie se enterara de nuestra relación...Pero sé más cariñoso'; el menor le pregunta: 'Pero q relación'y el acusado responde: 'Lo que ambos sentimos yo he notado que tu también sientes algo especial hacia mi pero tienes miedo a expresarlo...Bueno mañana madrugas... Ya hablaremos, vale?'. El menor le contesta que le tiene cariño como primo y ya está y el acusado responde ' Felipe ya hablaremos sabes que no...'.

Segundo.-Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

Que debo ABSOLVER y ABSUELVO a Emilio con DNI NUM002 del delito de ciberacoso sexual a menores de 16 años del que venía acusado en el presente procedimiento, declarándose de oficio las costas procesales.

Se dejan sin efecto todo tipo de MEDIDAS CAUTELARES personales que en su caso se hubieran adoptado en el presente procedimiento y estuvieran vigentes. Háganse las anotaciones oportunas y dese de baja de los registros donde las mismas consten.

Póngase en conocimiento del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya la presente resolución, con expresa mención a que se trata de una sentencia en primera instancia aún no firme.

Tercero.-Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso, siendo impugnado por la representación del Sr. Emilio. Procedió también la representación del Sr. Emilio a adherirse al recurso en el sentido de que se mantenga la absolución del Sr. Emilio pero no tan solo por atipicidad, sino por falta de prueba de los hechos imputados al mismo.

Cuarto.-Se celebró vista en fecha 16/09/21

Hechos

Único.-Se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

PRIMERO.-El Ministerio Fiscal en primer lugar alega el quebrantamiento de las normas y garantías procesales, por infracción por inaplicación del artículo 183 ter del Código Penal en el sentido de que resulta acreditada la correspondencia fáctica entre los hechos declarados probados y los requisitos exigidos en el tipo objeto de acusación, concurriendo incongruencia en la sentencia, por lo que solicita la nulidad de la sentencia. Considera que concurren tanto los presupuestos objetivos y subjetivos que conforman el delito de acoso a través de medios telemáticos del artículo 183 ter.

En relación al contenido objetivo de los hechos declarados probados indica el Ministerio Fiscal que el acusado pretende una relación sentimental con quien es menor de 16 años, con conocimiento de tal circunstancia; refiere que tal relación lleva aparejados actos propios de contenido sexual como son abrazos, besos, tocamientos , que se pretenden y se sugieren en los textos literales remitidos por parte del acusado al menor; se destaca por el Ministerio Fiscal que los textos remitidos son insistentes hasta lo obsesivo, victimarios, de hostigamiento, reiterativos, en horas intempestivas, con contenido altamente sexualizado, con alcance manipulador, culpabilizados hacia el menor por no atender su exigencia de atención; indica que no son textos soeces, pero la sexualidad no se deriva exclusivamente de comentarios soeces. Plantea también el Ministerio Fiscal que el tipo penal es un tipo de protección anticipada, que castiga autónomamente un acto preparatorio de un delito de agresión o abuso sexual, a menor de 16 años o un delito de corrupción de menores. El Ministerio Fiscal indica que el delito de acoso sexual a través de medios telemáticos es un delito de peligro, que no necesita que el menor haya sido objeto de servicia alguna, consentida o sin consentir, sin que tampoco necesite la concurrencia de un dolo directo de primer grado para la obtención de los actos de abuso o de corrupción, ni siquiera determina el tipo que tal conducta no pueda demorarse en el tiempo, no es un delito de consumación instantánea con el primer contacto. Es un delito de actividad, haciendo referencia a la STS 97/2015. El Ministerio Fiscal procede a hacer referencia a la figura del child grooming del artículo 183 ter que se configura como delito de tipo mixto acumulado, que exige una pluralidad de actos, haciendo referencia a los elementos que lo configuran:

1. La comunicación llevada a cabo por un adulto con menor de 16 años a través de las nuevas tecnologías de la comunicación e información.

2. Dicha comunicación debe consistir en la proposición a un menor de 16 años a tener un encuentro.

3. Dicha proposición alberga la finalidad de cometer algún acto constitutivo de un delito contra la indemnidad sexual del menor: agresión sexual, abuso sexual o producción de pronografía infantil.

4. La propuesta debe haber ido seguida con actos materialmente conducentes a conseguir dicho encuentro.

Es decir, a juicio del Ministerio Fiscal y amparándose en una cita de Jurisprudencia del TS y Jurisprudencia menor a su juicio el precepto otorga relevancia penal propia a la tradicional dinámica comisiva de quien embauca o se gana la confianza del menor que le hace más accesible para el posterior ataque a su libertad e indemnidad sexual.

Añade a ello el Ministerio Fiscal que la jurisprudencia del TS hace irrelevante la manifestación, la voluntad o la definición que el menor de edad haga de las cuestiones relativas a su indemnidad sexual, es decir a pesar de la voluntad que pudiera ser manifestada por un menor para la práctica de cualquier acto de contenido sexual, es típica, antijurídica y culpable para el mayor de edad que la acomete. Por ello, continua indicando el Ministerio Fiscal, la manifestación del perjudicado menor en el acto del juicio que refirió al Juzgador en relación a la intención de relación sentimental que no sexual, no alcanza relevancia jurídica para sostener una absolución, máxime cuando el propio acusado escribe su pretensión de 'hacer el amor' con el menor de edad.

Subsidiariamente considera el Ministerio Fiscal que se ha producido una infracción de las normas del ordenamiento jurídico, al haber un apartamiento manifiesto de las máximas de la lógica y la experiencia, que conlleva una errónea valoración de la prueba por lo que solicita la nulidad de la sentencia dictada y se vuelva a solicitar vista.

La representación del Sr. Emilio se opone al recurso, solicitando que se mantenga la absolución no tan solo por la atipicidad penal, sino también por falta de prueba de los hechos imputados. Por otra parte se realiza una apelación adhesiva por considerar que la instrucción del procedimiento ha sido errónea al no haberse recogido la información directamente por los MMEE; no ha existido comprobación de los terminales; ninguna prueba se ha practicado con la compañías de telefonía móvil del hijo de la denunciante y del denunciado; la única prueba pericial obrante en autos es la aportada por el Sr. Emilio y suscrita por el Sr. Maximiliano, que es Ingeniero Superior en Informática y concluye que ha existido una elaboración indebida de la cadena de custodia, lo que lleva a tener que invalidar toda la prueba practicada en fase de instrucción y por ello se considera por el impugnante que tanto los mensajes de Whats App como los de Instagram son nulas, dado que para su obtención no fueron examinados los terminales. Por todo ello considera que se debe de mantener la absolución, pero no solo por atipicidad de los hechos sino por falta de pruebas sobre la participación del Sr. Emilio.

SEGUNDO.-Vamos a analizar la pretensión del Sr. Emilio respecto a considerar que la instrucción del procedimiento ha sido errónea al no haberse recogido la información directamente por los MMEE; no ha existido comprobación de los terminales; ninguna prueba se ha practicado con la compañías de telefonía móvil del hijo de la denunciante y del denunciado.

No obstante cabe indicar previamente que el Ministerio Fiscal planteó que las alegaciones del Sr. Emilio son extemporáneas, extremo este que no es así dado que justamente las alegaciones del letrado del Sr. Emilio son básicamente las mismas que ya planteó en el acto del juicio y que por el Juzgador de instancia ya le fueron desestimadas.

El Ministerio Fiscal indicó también que por la representación del Sr. Emilio no se ha solicitado la nulidad. La nueva redacción del artículo 792.2 de la LECrim requiere la solicitud de nulidad en los supuestos en los que se combate la absolución por error en la apreciación de las pruebas, sin embargo este no sería el caso dado que tal como vamos a razonar, se mantienen los mismos hechos declarados probados, si bien la conclusión es que con los mismos la sentencia tiene que ser condenatoria.

Sobre la pretensión de que no han quedado acreditado los hechos declarados probados en la sentencia recurrida, no podemos compartir dicha alegación y así en concreto consideramos que quedó acreditado en el acto del juicio tras el visionado del acto del juicio y de la lectura de la sentencia recurrida que el menor Felipe explicó que el acusado, a quien tenía guardado en su móvil con el nombre de ' DIRECCION009' le mando mensajes cariñosos de tipo familiar, también de que tuviera cuidado de lo que hacía con las chicas, hasta que los mensajes fueron subiendo de tono (con 'emojis' de corazón, guiño, cara triste, cara con manos-simulando un abrazo), ya que el acusado quería una relación amorosa con él, una relación de amor, pero no una relación sexual; y a pesar que el menor le dijo al acusado que no le gustaban los chicos y que era bastante mayor que él, el acusado insistía en que había visto señales de que le gustaban los chicos y le decía que estaba confundido; así como también le entregaba dinero para comprarse alguna cosa so pretexto de poderse acercar más a él y ganarse su confianza, e incluso le propuso ir a DIRECCION010 a comprarle una camiseta y él se negó, y también pasó una noche por la parcela del acusado a darle las buenas noches y saludarse con un abrazo y dos besos de buenas noches ante las insistencias del acusado, así mismo quedó acreditado que el menor constantemente le pedía perdón al acusado porque se sentía mal cuando el acusado se enfadaba y le dejaba de hablar por no abrazarle por el camping o por no saludarle cuando se veían, además , su madre como desconocía la situación, no le gustaba que estuviera enfadado con el acusado, por lo que propiciaba que hablaran y estuvieran juntos; el menor también explicó que tales mensajes se podían producir a las 12, 1 o 2 de la madrugada cuando él iba a su parcela. El menor expuso que dicha situación duró hasta el 21/08/19, día en el que, tras un paseo, y un nuevo acercamiento y conversación entre él y el acusado, procedió el menor a contarle a su madre que Emilio pretendía una relación con él, y si bien su madre inicialmente no lo creyó, ésta sí que se lo creyó después de mostrarle los mensajes que el acusado le mandaba. A continuación narró el menor que aquellos mensajes, de Instagram y Whatsapp, él los facilitó a los MMEE y también al Juzgado de DIRECCION011 (reconociendo su firma en el folio 132) mediante una copia de seguridad de la conversación whatsapp remitida por correo electrónico y mediante captura de pantalla de las conversaciones de Instagram. El menor descartó completamente que él hubiera procedido a enviárselos a él mismo desde el teléfono de Emilio, indicando no tener ninguna necesidad de hacer tal actuación e indicando que mantenía una buena relación con el acusado. Todos estos extremos los hemos podido constatar al proceder al visionado y audición del acto del juicio y en concreto la declaración de Felipe, declaración que tanto para el Juzgador de instancia como para la Sala tiene una completa credibilidad a la vista de la narración realizada, pormenorizada, dando los detalles de cómo ocurrieron los hechos ese verano en el camping donde estaba pasando las vacaciones con su madre, encontrándose el acusado, que además es familiar suyo, en un camping contiguo; la narración realizada por el menor vino además corroborada por hechos objetivos como son los mensajes que le remitió el acusado a través de wathsapp o de Instagram, tal como constan adjuntados a la causa, así como la grabación de la conversación mantenida por la madre de Felipe con Emilio una vez que la madre tiene conocimiento de los hechos.

Cabe añadir que la madre de Felipe vino a corroborar que tras haber propiciado que su hijo fuera a hablar a solas con el acusado, que luego regresó su hijo un tanto asustado y le dijo a ella que regresaba al camping en el coche con ella, confesándole su hijo que el acusado le había propuesto mantener una relación sentimental con él y ante lo que ella no le dio importancia ni le creyó; aunque su hijo insistió y le mostró los mensajes que mantenían, y ella se quedó en shock. Entonces optó la testigo por hablar y pedir explicaciones al acusado, por lo que mantuvo una conversación con él que la grabó, habiéndoselo dicho al acusado, y que entregó a la fuerza actuante.

A ello cabe añadir lo expuesto por el agente de los MMEE con TIP NUM005 en el sentido de que recibieron denuncia y que elaboró el atestado acompañado de dos anexos con las conversaciones entre el acusado y el menor Felipe, uno de Instagram y el otro de Whatsapp, conversaciones que le facilitó el propio Felipe; las conversaciones de whatsapp a través de correo electrónico y las de Instagram mediante pantallazos que se incorporaron tal cual al atestado sin alteración alguna.

En cuanto a la realidad y contenido de las conversaciones por medios telemáticos entre el acusado y el menor Felipe, bien por whatsap o por Instagram, ya procedió el Juzgador de Instancia a analizar la alegación del ahora recurrente, que ya negó en el acto del juicio ser él el autor de los mensajes, planteando que el menor había autofabricado los mensajes y aprovechando que el menor en ocasiones tenía el teléfono móvil del acusado, se los envió a sí mismo, si bien haciéndose pasar por el acusado. La alegación realizada es completamente inverosímil y tan solo en aras a los derechos que como acusado le asisten se puede entender dicha alegación, si bien la misma cabe descartarla completamente en base a las propias argumentaciones del Juzgador, que ya procedió a analizar las mismas, las cuales compartimos y así en concreto tenemos que indicar que se tienen por acreditados los mensajes que constan documentados en las actuaciones así como en base a la propia declaración de la víctima y de su madre, por lo que se ha procedido a la valoración conjunta de los medios probatorios vertidos en el plenario, que de forma racional, abogan por la realidad de los hechos y así en concreto por el Juzgador se dispone que las conversaciones transcritas documentalmente resultaron contextualizadas por la declaración del menor Felipe, explicando la razón de ser de las mismas, entre quien se produjeron, el cómo se produjeron y cuándo se produjeron y las situaciones reales que envolvían las mismas y dando credibilidad tanto a su existencia como a su contenido; continua indicando el Juzgador y que nosotros suscribimos en cuanto a la realidad y contenido de las conversaciones , constatando que no se aprecian incoherencias, ni contradicciones, siendo compatibles con hechos reales; en tercer lugar indica el Juzgador (y nosotros tal como hemos indicado, hacemos nuestro el razonamiento suficiente) que aunque el acusado negó las mismas en el plenario, lo cierto es que también entró a formar parte del cuadro probatorio una conversación grabada entre la madre del menor - María Teresa- y el acusado, en la que también estuvo presente su madre y que se aportó a las actuaciones, conversación en la que el acusado no negó la realidad y contenido de aquellos mensajes (de Instagram y Whatsapp), sino que más bien proporcionó a la madre una visión distinta de los mismos y la razón de ser por los que pretendía ayudar a su hijo a declararse homosexual. El Juzgador de Instancia hace referencia tanto a la declaración de María Teresa en el plenario, como por el propio contraste entre la voz masculina de la grabación con la voz del acusado en el plenario, resultando del todo coincidentes y absolutamente compatibles. Tal como se realizó en el acto del juicio y así mismo en la vistilla, la defensa del acusado, puso en tela de juicio que la voz masculina de la grabación fuera del acusado. Sobre dicha cuestión tan solo fueron alegaciones de la defensa, sin que exista prueba alguna en sentido contrario y sin embargo el propio Juzgador y ésta sala hemos podido acceder a la audición de dicha grabación y no tenemos la más mínima duda de que dicha grabación, los interlocutores al menos son la madre del menor - María Teresa- y el acusado - Emilio- al poder contrastar la voz de la grabación y la del acusado y la testigo María Teresa en el plenario. A todo ello cabe añadir que se realizó un acta de volcado del teléfono móvil del menor (folio 132) ante el LAJ y con la presencia del letrado de la defensa, pudiéndose constatar que el teléfono receptor era el número NUM004, propiedad del menor Felipe, habiéndose procedido a realizar una llamada telefónica al mismo y por otra parte en relación al número de teléfono NUM003 que se constató que el mismo estaba en la agenda del móvil del menor con el nombre de ' DIRECCION009', número de teléfono que coincidía con el número de teléfono del acusado que constaba en la ficha policial.

El Juzgador de instancia analizó esas conversaciones aportadas y venimos nuevamente a compartir su análisis en el sentido de que las conversaciones de whatsapp están unidas a las actuaciones, tanto policialmente como judicialmente a través de copias 'protegidas con cifrado de extremo a extremo' es decir mediante una comunicación segura entre dos terminales, por lo que no existe duda de que en efecto los mensajes whatsapp entre el móvil del acusado y el móvil del menor se produjeron, siendo su contenido el que consta. Y por otra parte en relación a las comunicaciones vía 'Instagram' también realizada en el acta de volcado judicial (folio 132) consta la verificación de los pantallazos que obran en las actuaciones y las que se observaron en el perfil del menor Felipe con origen al perfil de ' DIRECCION006' cuya atribución al acusado no es dudable a la vista de las fotografías de aquel perfil y que obran en las actuaciones (captura 10, folio 51) en las que se reconoce al acusado, sin que exista dudas de que es el mismo y que en la propia vista celebrada el 16/09/21 este tribunal pudo constatar.

En cuanto a la pericial del perito Sr. Maximiliano propuesta por la defensa del acusado, ya se alegó en el acto del juicio y asimismo en la vistilla del día 16/09/21, en el sentido de que existían dudas por el mismo en relación a la integridad de la prueba digital al considerar el mismo que no se habían aplicado los protocolos en relación a la información obtenida por la policía entregada por la víctima, que la misma no hubiera sido modificada. En relación a dicho planteamiento el perito procedió a analizar uno de los archivos que le facilitó la defensa, y en el análisis de los metadatos, indicó que el fichero había sido modificado en la fecha futura del 2025. Nuestra posición no difiere de la valoración realizada por el Juzgador y que procedemos a asumir íntegramente en el sentido de que el análisis del perito es completamente imposible, puesto que mal se puede plantear una modificación de un fichero en una fecha que aún no se ha producido. El Juzgador valoró la pericial practicada por el Sr. Maximiliano, concluyendo que la misma no resultó más que ensombrecedora de sus propias conclusiones. El perito analizó el material que se le facilitó, que no fue otro que una copia del atestado de los MMEE con los anexos del volcado en formato '.pdf' , así como archivos digitales de las conversaciones telemáticas, mediante CD, tal como constan en las actuaciones, consecuentemente el perito no procedió a analizar los archivos informáticos originales sino copias de los mismos, ni tan siquiera todos, sino solo uno de los archivos, sin que tampoco supiera explicar a qué conversación o captura de pantalla se correspondía. Consecuentemente y como indica el Juzgador de instancia, del análisis de un archivo, que no era ni tan siquiera el original, no se puede extrapolar resultado alguno al resto de archivos y ni tan siquiera al propio original del archivo, pues los datos del análisis hasta pudieran ser fruto de cualquier incorrecta configuración del propio dispositivo que elaboró la copia analizada. El perito concluyó que no podía aseverar la integridad de la prueba digital al no tener elementos probatorios para poder llevarla a cabo, de lo que tenemos que deducir que dicha imposibilidad en la pericia encomendada por la defensa del acusado no implica que la prueba digital no sea íntegra. Por lo tanto era la defensa la que en todo caso tenía que correr con la carga de la prueba y cuando resulta que el perito indica que si hubiera analizado el dispositivo del acusado hubiera podido concluir y analizar sobre si hubiera habido o no modificación en el material digital obrante en las actuaciones, pero fue el propio acusado el que no facilitó su dispositivo, por lo que concluimos igual que el Juzgador de instancia sobre la existencia de prueba bastante para poder llegar a la conclusión de los hechos probados en la forma declarada en la sentencia de instancia a la vista de la prueba practicada en el plenario y de ahí concluimos la autoría del acusado.

En base a lo anteriormente expuesto descartamos completamente el recurso adhesivo planteado por la representación del Sr. Emilio, confirmando los hechos declarados probados en la sentencia recurrida.

TERCERO.-Toca ahora analizar el recurso de apelación planteado por el Ministerio Fiscal contra la sentencia absolutoria respecto al acusado Sr. Emilio. Se solicita por una parte la nulidad de la sentencia y se ordene el dictado de sentencia que no adolezca de quebrantamiento de las normas y garantías procesales, haciendo mención el Ministerio Fiscal que del relato de hechos probados, concurren los presupuestos habilitantes tanto objetivos como subjetivos que constituyen y conforman el delito de acoso a través de medios telemáticos del artículo 183 ter del Código Penal. Subsidiariamente, que tras la celebración de vista, se dicte sentencia condenatoria respecto al Sr. Emilio.

En primer lugar, reordenamos el recurso del Ministerio Fiscal dado que tras el análisis previo que hemos indicado, entendemos que los hechos declarados probados, sin modificación de los mismos, los mismos constituyen la comisión de una conducta ilícita por parte del acusado.

Vamos a profundizar sobre el particular un poco más y en tal sentido debemos destacar que nos encontramos ante una pretensión condenatoria pretendida en el recurso de apelación tras el dictado de una sentencia absolutoria dictada por el juzgador de instancia. Es evidente que la doctrina que arranca con la STC 167/2002 -vid. también SSTEDH, caso Spinu c. Rumanía, de 29 de abril de 2008 , y caso García Hernández, de 16 de noviembre de 2010 -, aun con alcance discutible y difuso, reconfigura el espacio del novumiudiciumque el efecto devolutivo atribuye a la apelación cuando de lo que se trata es de la revisión de sentencias absolutorias basadas en una valoración directa y plenaria de las llamadas pruebas personales. En estos casos, para la doctrina constitucional, la inmediación de la que goza el juez de instancia constituye una suerte de precondición valorativa de la prueba testimonial, cuya ausencia impide a los tribunales superiores subrogarse en la labor determinativa de la eficacia ad probamdumde tales medios, a salvo que se practiquen en la alzada, 'reproduciéndolos', dichos medios de prueba.

Sin perjuicio de las críticas que sugiere la doctrina constitucional y los desajustes que provoca respecto al régimen legal de la apelación, tal como está en estos momentos configurada, lo cierto es que de conformidad a lo dispuesto en el artículo 5 LOPJ, los tribunales ordinarios estamos fuertemente vinculados por dicha jurisprudencia y, por ende, condicionados por las intensas limitaciones impuestas a las facultades revisoras de las sentencias absolutorias basadas en la valoración de prueba personal.

Ciertamente, la vinculación resulta una consecuencia necesaria del papel fundacional que la Constitución ocupa y de la consiguiente constitucionalización de todo el ordenamiento. Por ello, las decisiones del máximo intérprete de aquélla actúan como salvaguarda de su supremacía normativa. Dicha funcionalidad sitúa a la Jurisprudencia Constitucional en el mismo espacio de supremacía que la Constitución, asumiendo, de alguna manera, una suerte de longa manunecesaria para su dinámico desarrollo.

A ello debemos añadir la nueva regulación de la LECRIM que, tratándose de pronunciamientos absolutorios, queda limitada a la

anulación de la sentencia, siempre que el motivo de apelación venga dado por el error en la valoración de la prueba, en cuyo caso será necesario que se justifique por el recurrente la insuficiencia o falta de racionalidad en la motivación fáctica, el apartamiento manifiesto de las máximas de experiencia o la omisión de todo razonamiento sobre alguna o algunas de las pruebas practicadas que pudieran tener relevancia o cuya nulidad haya sido improcedentemente declarada (vid. art. 790.2, tercer párrafo), dejando claro el art. 792 que la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia, por error en la apreciación de las pruebas en los términos previstos en el tercer párrafo del art. 790.2Lecrim.

Y así lo anuncia el Preámbulo de la Ley cuando dice que en esta tesitura el tribunal de apelación verá limitadas sus facultades a declarar la nulidad de la sentencia cuando fuera procedente, fijando el alcance de esa declaración, esto es, si afecta exclusivamente a la resolución del órgano 'a quo' o si ha de extenderse al juicio oral y, en este último caso, si debe darse una nueva composición a ese órgano al objeto de garantizar su imparcialidad.

No podemos ignorar, como se recoge igualmente en el Preámbulo, que la citada reforma, ajustando la reglamentación de esta materia a la doctrina constitucional, no hace sino plasmar la voluntad del legislador de garantizar el principio de inmediación en la práctica de la prueba, en aquellos casos en los que su resultado lleva al juez de instancia a una convicción absolutoria.

Finalmente, en esa medida, la revisión en segunda instancia también estaría vedada por exigencias derivadas del artículo 6 CEDH -vid. al respecto la más reciente STEDH Roman Zurdo c. España, de 8 de octubre de 2013, en la que se condena a España porque la Audiencia Provincial descartó el error de prohibición apreciado por el juez de instancia en atención a los resultados de la prueba personal. Es decir quedaría vedada la posibilidad de revocar, por revalorización de la prueba, la sentencia absolutoria en aquello que pudiera afectar a los elementos subjetivos del tipo.

Ahora bien, en el presente caso, consideramos que la revocación del pronunciamiento absolutorio contenido en la sentencia de instancia no se debe basar en una revalorización de los diferentes medios de prueba, sino que se basa en una cuestión jurídica y es que la Sala considera que los hechos declarados probados en la sentencia son efectivamente típicos, en concreto de un delito de ciber acoso del artículo 183 ter1 del Código Penal.

Tal y como ya hemos anticipado el acusado pretendía una relación sentimental con quien es menor de 16 años, con conocimiento de tal circunstancia. Es evidente que una relación sentimental conlleva aparejados actos propios de contenido sexual como son abrazos, besos, tocamientos , que se pretenden y se sugieren en los textos literales remitidos por parte del acusado al menor tal y como ha quedado acreditado en los hechos probados. Son unos mensajes de whatsapp o Instagram insistentes hasta lo obsesivo, victimarios, de hostigamiento, reiterativos, en horas intempestivas, con contenido altamente sexualizado, con alcance manipulador, culpabilizador hacia el menor por no atender su exigencia de atención. Es cierto que no son textos soeces, pero la sexualidad no se deriva exclusivamente de comentarios soeces.

El tipo penal del artículo 183 ter1 del Código Penal es un tipo de protección anticipada, que castiga autónomamente un acto preparatorio de un delito de agresión o abuso sexual, a menor de 16 años o un delito de corrupción de menores. El delito de acoso sexual a través de medios telemáticos es un delito de peligro, que no necesita que el menor haya sido objeto de servicia alguna, consentida o sin consentir, sin que tampoco necesite la concurrencia de un dolo directo de primer grado para la obtención de los actos de abuso o de corrupción, ni siquiera determina el tipo que tal conducta no pueda demorarse en el tiempo, no es un delito de consumación instantánea con el primer contacto. Es un delito de actividad, y en este sentido se pronuncia la STS 97/2015.

La figura del child grooming del artículo 183 ter que se configura como delito de tipo mixto acumulado, exige una pluralidad de actos, siendo los elementos que lo configuran los siguientes:

1. La comunicación llevada a cabo por un adulto con menor de 16 años a través de las nuevas tecnologías de la comunicación e información.

2. Dicha comunicación debe consistir en la proposición a un menor de 16 años a tener un encuentro.

3. Dicha proposición alberga la finalidad de cometer algún acto constitutivo de un delito contra la indemnidad sexual del menor: agresión sexual, abuso sexual o producción de pronografía infantil.

4. La propuesta debe haber ido seguida con actos materialmente conducentes a conseguir dicho encuentro.

Por ello concluimos que el precepto otorga relevancia penal propia a la tradicional dinámica comisiva de quien embauca o se gana la confianza del menor que le hace más accesible para el posterior ataque a su libertad e indemnidad sexual.

Cabe destacar que la jurisprudencia del TS hace irrelevante la manifestación, la voluntad o la definición que el menor de edad haga de las cuestiones relativas a su indemnidad sexual, es decir a pesar de la voluntad que pudiera ser manifestada por un menor para la práctica de cualquier acto de contenido sexual, es típica, antijurídica y culpable para el mayor de edad que la acomete. Por ello, la manifestación del perjudicado menor en el acto del juicio que refirió al Juzgador en relación a la intención de relación sentimental que no sexual, no alcanza relevancia jurídica para sostener una absolución, máxime cuando el propio acusado escribe su pretensión de 'hacer el amor' con el menor de edad.

En el presente caso el juzgador de instancia consideró que los hechos carecían de ningún tipo de intensidad suficiente para ser englobados en conducta típica penal por no cumplir las exigencias del tipo penal. La Sala no comparte tal criterio.

Consideramos que con los mismos hechos probados de la sentencia ahora recurrida, es necesario proceder a la condena del acusado y a dicha conclusión se llega puesto que los hechos declarados probados son constitutivos sin género de duda, tal como hemos analizado de un delito previsto en el artículo 183 ter1 del Código Penal.

CUARTO.-No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-Atendiendo a los límites punitivos previstos en el artículo 183 ter1 del Código Penal se impone la pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros. Dicha cuota diaria se obtiene teniendo en cuenta que consta que el acusado ejerce la profesión de profesor del Departament d'Ensenyament de la Generalitat de Catalunya, lo que conlleva que la fijación de dicha cuantía diaria no es desproporcional con las percepciones económicas que el mismo disfruta, sin que por parte del acusado nos hubiera expuesto la existencia de cargas que pudieran limitar de forma importante su capacidad económica.

De acuerdo con lo establecido en el artículo 192.3 del Código Penal se impone la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de dos años.

De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 57 y 48 del Código Penal se prohíbe al acusado la comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto del menor de edad Felipe por un tiempo de dos años.

SEXTO.-Dispone el artículo 116 del Código Penal que toda persona criminalmente responsable de un delito lo es también civilmente si del hecho se derivan daños o perjuicios. En Materia de Responsabilidad Civil dimanante del delito de ciber acoso sexual a menor de 16 años , procede establecer -conforme a las disposiciones de los artículos 109 y siguientes del Código Penal, la obligación del acusado de indemnizar el daño moral, tal como solicita el Ministerio Fiscal, en la cantidad de 3.000 euros, respecto al perjudicado Felipe por cuanto resulta prudente y adecuada a las circunstancias concurrentes y que vienen descritas a lo largo de la presente resolución. En este sentido la STS de fecha 2 de diciembre de 1994, nº 2101/1994, señala que, siendo los daños morales ' consecuencia inmediata del hecho punible, en el que van supuestos y embebidos, basta la determinación del hecho delictivo para poderlos apreciar como consecuencia natural de la acción criminal ejecutada'. Y en la misma línea declara la STS de fecha 29 de enero de 2005, nº 105/2005 , que ' no cabe olvidar que cuando de indemnizar los daños morales se trata, los órganos judiciales no pueden disponer de una prueba que les permita cuantificar con criterios económicos la indemnización procedente, por tratarse de magnitudes diversas y no homologables, de tal modo que, en tales casos poco más podrán hacer que destacar la gravedad de los hechos, su entidad real o potencial, la relevancia y repulsa social de los mismos, así como las circunstancias personales de los ofendidos y, por razones de congruencia, las cantidades solicitadas por las acusaciones'.

Pues bien, que el padecimiento por parte de una víctima de un ciber acoso indefectiblemente le causa un daño moral es algo que se estima indiscutible hasta el punto de que tan solo se admitiría como razonable la discusión sobre la cuantía de la indemnización a satisfacer, pero no sobre el derecho a percibir una indemnización por tal concepto. Y sobre este punto se estima razonable la cantidad de 3.000 € (tres mil euros) a favor de Felipe, teniendo en cuenta la edad, circunstancias de la víctima y naturaleza de los hechos descritos en los hechos declarados probados. Más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

SEPTIMO.-Se condena al acusado a abonar las costas causadas en primera instancia y las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular.

Vistos los artículos citados y los demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente

Fallo

1º.- Estimamos la petición subsidiaria del recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscalcontra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 3 de Tarragona con fecha de 16 de diciembre de 2020 en el Procedimiento Abreviado nº 117/2020, cuya resolución revocamos, por lo que en consecuencia, condenamos, a Emilio como autor responsable de un delito de ciberacoso sexual del artículo 183 ter del Código Penal, sin la concurrencia de la circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a:

-La pena de multa de 12 meses con una cuota diaria de 8 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal.

-La pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un periodo de dos años.

-La prohibición de comunicación y aproximación a menos de 300 metros respecto del menor de edad Felipe por un periodo de dos años.

En materia de responsabilidad civil se condena al acusado a indemnizar a Felipe en la cuantía de 3.000 euros más los intereses legales del artículo 576 de la LEC.

2º.- Se desestima el recurso de adhesión interpuesto por la representación de Emilio.

Se condena al acusado a abonar las costas causadas en primera instancia y las costas de esta alzada, incluidas las de la acusación particular

Notifíquese la presente resolución a las partes, resolución contra la que cabe interponer recurso de casación ante el Tribunal Supremo.

Esta es nuestra sentencia que firmamos y ordenamos.