Sentencia Penal Nº 464/2011, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 1, Rec 22/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

MADRID

SENTENCIA: 00464/2011

ROLLO 22/2011

Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial

Diligencias Previas nº 981/2007

S E N T E N C I A Nº 464/2011

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN PRIMERA

Ilmos. Sres.

Presidente:

D. Alejandro Mª Benito López

Magistrados:

Luis Carlos Pelluz Robles

Dña. MªCruz Alvaro López

En Madrid a veintiuno de noviembre de dos mil once

Vista en juicio oral y público ante la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial la Causa Rollo nº 22/2011, dimanante del Procedimiento Abreviado 981/2007, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de San Lorenzo de El Escorial, seguida por supuestos delitos de HURTO o APROPIACIÓN INDEBIDA y de RECEPTACIÓN contra Gaspar , con DNI NUM000 , nacido en Olvera (Cádiz) el 26 de agosto de 1976, hijo de Juan y de Ana, con domicilio en San Lorenzo de El Escorial, sin antecedentes penales , cuya solvencia no consta, y contra Leon , con DNI NUM001 , nacido en San Lorenzo de El Escorial el 7 de diciembre de 1982, hijo de Luis y de Margarita, con domicilio en San Lorenzo de El Escorial, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, y contra Rodolfo , con DNI NUM002 , nacido en San Lorenzo de El Escorial el 22 de septiembre de 1979, hijo de Fidel y de María Antonia, con domicilio en San Lorenzo de El Escorial, sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta, habiendo sido parte el Ministerio Fiscal representado por Dña. Patricia Alonso-Mazagranzas Cenamor, y la acusación particular que ejerce la mercantil CERMOL S.A, representada por la Procuradora Sra. Romojaro Casado y asistida del Letrado Sr. Jiménez García , y el primer acusado representado por la Procuradora Sra. Fernández Pérez Zabalgoitia y defendido por la Letrada Sra. Alcántara Romero, el segundo acusado representando por la Procuradora Sra. Yenes Pérez y defendido por la letrada Sra. Coso Juarez, y el tercer acusado representando por la Procuradora Sra. Guiterrez Sanz y defendido por el Letrado Sr. Rubio Regadera. Ha sido Magistrado Ponente Dña. MªCruz Alvaro López que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

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PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones modificadas en el acto del juicio oral, calificó los hechos procesales como constitutivos de UN DELITO CONTINUADO DE HURTO del artículo 234 y 74 del Código Penal y de UN DELITO DE RECEPTACION del artículo 298.1 y 2 del Código Penal , y reputando responsables en concepto de autor del artículo 28 del Código Penal , del primer delito al acusado Gaspar y del segundo delito al acusado Rodolfo . Solicitó para el primero, con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal , la pena de dieciocho meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas, y para el segundo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, la pena de quince meses de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 16 meses con una cuota diaria de 17 euros con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . En concepto de responsabilidad civil solicitó que el acusado Gaspar indemnice a la empresa CERMOL S.A en la cantidad de 2644,44 euros por el metálico sustraído, y en la cantidad de 5576,48 euros por los efectos sustraídos, y el acusado Rodolfo indemnice conjunta y solidariamente con el acusado Gaspar hasta el límite de la cantidad de 3316,94 en relación con la cantidad de 5576,48 anteriormente señalada, y en todo caso con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . El Ministerio Fiscal retiró la acusación respecto del acusado Leon .

SEGUNDO. - La acusación particular ejercida por CERMOL S.A, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, calificó los hechos como constitutivos de un DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA del artículo 252 en relación con el artículo 250.7 Y 74 del Código Penal , y un DELITO CONTINUADO DE RECEPTACION del artículo 298.1 y 2 del Código Penal , y reputando responsables en concepto de autores del artículo 28 del Código Penal , a los acusados Gaspar , Leon Y Rodolfo , con la concurrencia de la circunstancia agravante de abuso de confianza del artículo 22.6 del Código Penal respecto del acusado Gaspar , solicitó se impusiera al mismo la pena de cuatro años y nueve meses de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22 meses con una cuota diaria de 50 euros con la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago. Solicitó se impusiera a cada uno de los acusados Leon y Rodolfo la pena de dos años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 22 meses con una cuota diaria de 50 euros y la responsabilidad personal subsidiaria legalmente prevista en caso de impago, y al pago de las costas.

En concepto de responsabilidad civil solicitó que se imponga a los tres acusados la obligación de indemnizar conjunta y solidariamente la cantidad de 5576,48 euros por los efectos sustraídos, y al acusado Gaspar la obligación de abonar además la cantidad de 2644,44 euros correspondiente al dinero sustraído, solicitando que en todos los casos se imponga la obligación de pagar el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- Las defensas de cada uno de los acusados, en sus conclusiones elevadas a definitivas en el acto del juicio oral, consideraron que los hechos no son constitutivos de delito y solicitaron la libre absolución de sus respectivos defendidos. La defensa del acusado Gaspar planteó con carácter subsidiario a la absolución, la concurrencia de la atenuante de dilaciones indebidas.

Hechos

Entre los meses de mayo y julio de 2007, el acusado Gaspar , con DNI NUM000 , mayor de edad y sin antecedentes penales, desempeñaba el puesto de jefe de tienda del Supermercado Gigante, situado en la calle Real nº 33 de la localidad de Villanueva del Pardillo, perteneciente a la mercantil CERMOL 79 S.A., del que Bárbara y Enma eran jefa de cajas y ayudante del Jefe de tienda respectivamente. Tanto estas últimas como el propio acusado tenían a su disposición la llave con la que podían abrir la caja fuerte del establecimiento, situada en el interior de la oficina anexa al mismo, en la que siempre se guardaba una cantidad de 4000 euros repartida habitualmente en billetes pequeños y monedas destinados al cambio.

En el referido establecimiento se servían pedidos en un área determinada que entregaba a domicilio el repartidor Gabriel , después de que el cliente hubiera abonado personalmente su importe en caja y hubiera facilitado sus datos y el lugar de recepción de la mercancía, emitiéndose un recibo por triplicado donde constaba la referencia al pedido y el lugar de entrega, quedando el original en poder del establecimiento y las copias rosa y amarilla en poder del cliente del pedido y del repartidor que debía de realizar la entrega respectivamente.

En la tarde del día 17 de mayo de 2007, el acusado Gaspar solicitó del repartidor Gabriel que entregara una cantidad de bebidas alcohólicas, cuyo importe ascendió al menos a la cantidad de 1008 euros, en el Bar de copas La Chimenea, sito en el municipio de San Lorenzo de El Escorial, pese a que ni el pedido constaba previamente abonado y facturado en el supermercado, ni se había documentado a través del correspondiente recibo por triplicado. Aunque el repartidor puso en conocimiento del acusado que el referido municipio se encontraba fuera del área de reparto y que no llevaba consigo el recibo amarillo que habitualmente portaba en los repartos a domicilio, el acusado le indicó que era un favor personal que le pedía para un cliente y que él tenía controlado el pedido.

El repartidor hizo entrega del mismo a dos personas que se encontraban esperando a las puertas del referido establecimiento, los cuales le ayudaron a descargarlo del camión y lo introdujeron en el interior, sin que haya quedado suficientemente acreditado que uno de ellos fuera el acusado Rodolfo , mayor de edad y sin antecedentes penales, ni que el otro pudiera ser el acusado Leon , mayor de edad y sin antecedentes penales, al constar que éste último se encontraba en esa fecha y hora prestando servicios en lugar distinto al establecimiento del que era copropietario junto con el acusado Rodolfo .

El día 11 de julio de 2007, el repartidor Gabriel puso en conocimiento de la segunda Jefa de tienda, Enma , que a instancia del primer Jefe, el acusado Gaspar , debía de llevar un pedido de bebidas alcohólicas al establecimiento La Chimenea de San Lorenzo de El Escorial, lo que impidieron tanto Enma como la Jefa de Cajas una vez que comprobaron que el pedido no había sido previamente abonado.

Alrededor de las 15 horas del sábado 14 de julio de 2007, cuando el acusado Gaspar se encontraba en el interior del Supermercado Gigante, procedió a retirar ese mismo pedido de bebidas alcohólicas depositado sobre un palé, cuyo importe ascendió al menos a 1008 euros que no se facturaron en caja y cuyo destino se desconoce.

En fechas no determinadas, pero en todo caso entre los meses de agosto de 2006 y julio de 2007, en que el acusado causó baja para la empresa CERMOL 79 S.A., éste se fue apoderando de diversas cantidades que detraía de los cuatro mil euros que, para su destino al cambio, se guardaban en el interior de la caja fuerte del supermercado. A la fecha en que el acusado causó baja en el establecimiento la cantidad que este había extraído de la caja ascendía a 2644,47 euros.

Fundamentos

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PRIMERO.- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal , al concurrir una actuación consistente en disponer de forma ilícita y distinta a la prevista, tanto de mercancías contenidas en pedidos efectuados con el único destino de su venta en el establecimiento comercial en el que se servían, como de dinero cuya única finalidad era la de servir para el cambio de las cajas en las operaciones de cobro a los clientes.

Las partes acusadoras discrepan en la calificación jurídica que debe darse a tales actuaciones, pues el Ministerio Fiscal consideró que integraban un delito continuado de hurto porque el acusado Gaspar no habría recibido, ni las mercancías que se encontraban en el supermercado para su venta ni el dinero que de forma permanente había en la caja, por ningún título que le obligara a su posterior devolución, negando que tuviera la posesión de los mismos, mientras que la acusación particular por su parte consideró que la actuación imputada integraba un delito de apropiación indebida.

Aunque el Tribunal es consciente de que ambas partes ofrecieron en sus informes argumentos razonables en apoyo de sus respectivas calificaciones jurídicas, y de que tampoco la jurisprudencia ha sido siempre pacífica y estable al respecto, consideramos que, por los motivos que a continuación expondremos, debe acogerse la tesis de la apropiación indebida.

Para ello debemos comenzar por poner de manifiesto el especial papel que desempeñaba el acusado en el supermercado en el que se desarrollaron los hechos imputados, pues no se trataba de un mero empleado, sino del máximo responsable del establecimiento, hasta el punto de que, como él mismo reconoció en el plenario, era superior jerárquico del resto del personal de la tienda y tomaba las decisiones de cómo tenían que hacer el trabajo mientras él estaba en la tienda, constando que también era quien de forma habitual realizaba los pedidos de mercancías a la central y tenía acceso a la caja fuerte del establecimiento donde se guardaba temporalmente el dinero procedente de las ventas y habitualmente una cantidad de 4000 euros destinados al cambio.

En este contexto, es evidente que el acusado, como consecuencia de la relación laboral que le unía con la empresa que le contrató, y de acuerdo con las funciones de responsabilidad que le atribuyeron, no solo tenía la custodia de las mercancías y del contenido de la caja fuerte, sino que era conocedor de cual era el único destino que podía darles, pues así lo puso de manifiesto en el plenario al declarar que ningún pedido podía salir de la tienda si haber sido previamente abonado, y que aunque tenía acceso a la llave de la caja fuerte del establecimiento y podía proceder a su apertura cuantas veces fuese necesario, sabía que la cantidad fija que había en su interior no tenía otro destino que facilitar los cambios. Fueron estas instrucciones que había recibido para el desempeño de su trabajo y las limitaciones que tenía en relación con las mercancías y el dinero de la caja fuerte, las que resultaron quebrantadas en perjuicio de los legítimos intereses de la empresa que, con fines determinados, las puso bajo su custodia en esa relación de confianza que entrañaba su posición de responsabilidad.

En este sentido se ha pronunciado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 21 de julio de 2000 , al señalar: " Por lo demás, la diferencia con el delito de hurto no sólo radica en la concurrencia del elemento de la defraudación por el sujeto activo de la confianza, o al menos de la buena fe, que el propietario del dinero o de la cosa deposita en el autor del hecho. También en que la esencia de la apropiación está en el ataque a la propiedad del dueño, puesto que la posesión de la "res furtiva" ya la tenía el acusado, en tanto que el hurto ataca a la vez y de modo pleno ambas facultades dominicales -posesión y propiedad-, de modo que bastará reconocer esa previa posesión de la cosa por el "accipiens" para tipificar el hecho como apropiación y no como hurto ( S.T.S. de 8 de mayo de 1994 )." Existe, pues en la Apropiación un componente de deslealtad o "incumplimiento del encargo" -mandato o instrucciones recibidas- que, a la vez de soportarse en un criterio objetivo y abierto de manejo y disposición de los bienes, lleva unido el quebrantamiento del abuso de confianza que el acto de distracción o disposición espuria intrínsecamente lleva consigo y, sin embargo, no se aprecia en el Hurto.

En el mismo sentido y en supuestos similares al que nos ocupa, las Sentencias del Tribunal Supremo de 12 de mayo de 2000 y de 24 de abril de 2006 , esta última relativa a un supuesto cometido por la cajera de un supermercado se indica: "En el presente caso, la procesada que tenía a su cargo la caja, a través de la cual se extraía la mercancía objeto del delito, no fue engañada pues había participado inclusive en la fase de ideación del delito, dado que se concertó -dice el hecho probado- con el otro recurrente.

La exclusión de la tipicidad de los hechos en relación al delito de estafa, sin embargo, no determina su impunidad. En efecto, los hechos se subsumen en el tipo penal de la apropiación indebida, dado que la cajera tenía jurídicamente poder de disposición de la mercancía que tenía bajo su custodia, con un título análogo al de los establecidos en el art. 535 CP. 1973 ó 252 CP . vigente. Por lo tanto, pese al error de la calificación practicada por la Audiencia, la pena impuesta está legalmente justificada.

Sin embargo, no resulta de aplicación al caso, el subtipo agravado del artículo 250.7º del Código Penal , que la acusación particular sustenta en el abuso de confianza con que habría actuado el acusado Gaspar para cometer el delito, porque al margen de la relación de confianza genérica que ya entrañaba el puesto de responsabilidad que desempeñaba para la empresa Cermol y que le facilitaba la comisión de dicho delito, no se ha practicado prueba alguna que acredite que concurriera y se aprovechara de alguna otra situación personal o relación previa distinta en la comisión de los hechos delictivos.

En este sentido, ha señalado la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencias como la de 14 de diciembre de 2010 , entre otras muchas: "que la aplicación del subtipo agravado por el abuso de relaciones personales del núm. 7 del art. 250 del Código Penal , quedaba reservada para aquellos supuestos en los que además de quebrantar una confianza genérica, subyacente en todo hecho típico de esta naturaleza, se realice la acción típica desde una situación de mayor confianza o de mayor credibilidad que caracteriza determinadas relaciones previas y ajenas a la relación subyacente, en definitiva un plus que hace de mayor gravedad el quebrantamiento de confianza implícito en delitos de este tipo"

Debe apreciarse la continuidad delictiva del artículo 74 del Código Penal que invocan ambas acusaciones, pues como se desprende de los hechos probados de la resolución recurrida, fueron varias las actuaciones desplegadas por el acusado, dos de ellas en relación con mercancía del establecimiento que salió de este sin ser previamente facturada y abonada, y la última a través de sucesivas detracciones del dinero que había en el interior de la caja fuerte del establecimiento, estimando que todas estas actuaciones respondieron a un único fin o plan, y ello las hace difícilmente aislables unas de otras, al concurrir un dolo unitario empleado para aprovechar idénticas ocasiones

SEGUNDO.- Del delito continuado de apropiación indebida responde en concepto de autor del art. 28 del C. Penal el acusado Gaspar , por haber ejecutado directa y voluntariamente los hechos que lo constituyen, conforme ha quedado acreditado para este Tribunal a partir de la valoración en conciencia ( art. 748 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) de la prueba practicada en el acto del plenario.

Puesto que nos encontramos ante un delito continuado de apropiación indebida, debemos distinguir, a efectos de determinar las pruebas que acreditan la participación del acusado en el mismo, cada uno de las tres actuaciones que lo integran.

Respecto al pedido de mercancía que el día 17 de mayo de 2007 salió, a instancia del acusado Gaspar , del supermercado Gigante y fue entregado en el Pub La Chimenea de San Lorenzo de El Escorial, concurren las manifestaciones vertidas en el acto del juicio oral por Gabriel , repartidor del establecimiento al tiempo de producirse los hechos.

Aunque el acusado Gaspar manifestó en su descargo que San Lorenzo de El Escorial estaba fuera del área de reparto; que allí no se podían servir pedidos; que el repartidor lo sabía, y que si lo hubiera servido se lo habría preguntado antes a sus jefes superiores, ello no desvirtúa la credibilidad que a este Tribunal ofreció el testimonio del repartidor Gabriel , al relatar en el juicio oral que fue el acusado quien le pidió personalmente que efectuara ese reparto, pese a que él le dijo que estaba fuera del área establecida y que no disponía del recibo amarillo donde constan los datos del cliente y la dirección de entrega, siendo Gaspar el que le indicó verbalmente el lugar de entrega y le dijo que no se preocupara, que era un favor personal para un cliente y que él lo tenía todo controlado.

Aparte de que el propio acusado manifestó en el plenario que no había tenido ningún problema con ninguno de las personas que trabajaban en la tienda y tampoco con el repartidor, por lo que no hay motivos por los que este último quisiera perjudicar a su jefe, u obtuviera alguna ventaja personal realizando dicha imputación resulta creíble que aceptara actuar de forma distinta a la habitual porque se lo estaba pidiendo el máximo responsable del supermercado, pues como aseguró el propio acusado Gaspar en el juicio, él era su jefe y quien tomaba las decisiones de cómo tenían que hacer el trabajo el resto de los empleados del establecimiento.

Por otra parte, el que el propio repartidor confiara en la presunta licitud de la entrega de mercancía que su jefe le pidió en el mes de mayo de 2007, viene corroborado por la propia y posterior actuación de aquel, que nada comentó al respecto a la jefa de cajas ni al resto de los empleados del establecimiento hasta el mes de julio siguiente, cuando al indicar que el acusado Gaspar , que no estaba en ese momento en la tienda, le había dicho que tenía que llevar un pedido al Pub la Chimenea, la jefa de cajas y la segunda jefa de tienda se lo impidieron tras constatar que no había sido abonado, lo que levantó las sospechas de Gabriel que ante la situación informó a sus compañeras de trabajo de que en mayo había llevado otro pedido de bebidas alcohólicas al mismo establecimiento.

Tanto Enma como Bárbara , corroboraron estas manifestaciones de Gabriel , al relatar en el plenario que había en la tienda un palé de bebidas alcohólicas que había traído un camión del almacén central, y que Gabriel les indicó que Gaspar le había dicho que tenía que llevarlo a un bar de copas de El Escorial, indicándole ellas que no lo podía llevar porque no estaba pagado, momento en que Gabriel les informó de que en el mes de mayo ya había llevado otro pedido grande de bebidas alcohólicas al mismo local de El Escorial.

La testigo Enma , que en condición de segunda jefa de tienda dijo que sustituía al acusado cuando éste no estaba, explicó que le llamó por teléfono para decirle que el palé de bebidas alcohólicas no podía salir del establecimiento porque no se había abonado, indicándole el acusado Gaspar que el sábado pasarían a por él y lo abonarían, precisando la testigo que ese sábado era Gaspar el que trabajaba porque ellas libraban, circunstancia esta que corroboró el propio acusado en el juicio oral.

Respecto a la participación de éste último en la irregular salida de mercancía del establecimiento el día 14 de julio de 2007, contamos en primer lugar con las manifestaciones del propio acusado, que aunque declaró que en esa fecha se encontraba de permiso de paternidad, reconoció que ese día acordó con la empresa y con sus compañeras que acudiría a trabajar para que ellas pudieran librar, reconociéndose en las imágenes registradas por las cámaras de seguridad del establecimiento, visionadas en el plenario, y correspondientes al mismo sábado en que, según lo manifestado por el acusado en la conversación mantenida con Enma , el palé de bebidas había sido retirado y abonado por el cliente en el supermercado, circunstancia que sin embargo negó en el plenario.

Resulta significativo e indicativo de la ilícita actuación desarrollada por el acusado, el que tras una imagen en que puede verse el palé de las bebidas en el interior del supermercado, se produce un corte de la grabación que se reanuda con otra imagen en la que el palé ha desaparecido del lugar donde antes se encontraba. Aunque el acusado trató de exculparse diciendo que, como en otras ocasiones, tuvo que cortar la grabación de las cámaras porque cuando se ensuciaba el filtro el ventilador hacía un ruido muy fuerte y había que limpiarlo, cuando el testigo Gabriel fue preguntado en el juicio oral acerca de tal circunstancia, manifestó que nunca oyó que hubiera ningún problema con el sistema de grabación del establecimiento.

Las testigos Bárbara y Enma manifestaron que cuando llegaron el lunes a la tienda el palé de bebidas alcohólicas ya no estaba allí; que Enma llamó a Gaspar para ver que había pasado y éste le indicó que el cliente lo había recogido el sábado por la tarde y que él lo había pasado por caja, lo que comprobaron y no era cierto.

La conversación a que alude la testigo y su contenido, viene corroborada por la grabación que de la misma se aportó al procedimiento, y en la que el propio acusado reconoció haber participado como interlocutor cuando se llevó a cabo su reproducción en el plenario.

En la misma puede escucharse perfectamente como el acusado es preguntado por Enma acerca del pedido de bebidas, manifestando el primero que había sido recogido por el cliente sobre las cinco o cinco y media de la tarde, y que su importe, según manifestaciones textuales del acusado a preguntas de Enma , había sido de " mil ocho ". Cuando ésta le comentó que ante una facturación tan elevada " habría alucinado la cajera" , el acusado dijo que no porque lo había pasado él personalmente por la caja porque le quería regalar una caja de bebida al cliente.

El testigo Rosendo , representante legal de la empresa, manifestó en el acto del juicio oral que tenía conocimiento directo de que desde recursos humanos y el departamento informático de la empresa se habían efectuado comprobaciones con las que verificaron que no habían sido abonadas ninguna de las partidas de bebidas alcohólicas que habían sido previamente servidas al supermercado y que salieron el 17 de mayo y el 14 de julio de 2007 respectivamente, y en cuanto al segundo del los pedidos lo corroboraron igualmente las testigos Bárbara y Enma , al indicar que se hizo un inventario y como el pedido de julio estaba en un palé que había traído el camión del almacén, pudieron saber más o menos su importe, asegurando que no se había pasado por caja el sábado en que ellas faltaron del local.

Finalmente, y en cuanto a la detracción de fondos de la caja fuerte del supermercado, no solo disponemos de los testimonios de la jefa de cajas y de la segunda jefe de tienda respectivamente, que en el plenario explicaron con toda claridad que eran conocedoras de que Gaspar se había ido llevando fondos a cargo de la cantidad de 4000 euros que para el cambio había siempre en el interior de la caja fuerte, porque él mismo se lo había dicho cuando efectuaban recuentos y veían que faltaba dinero del cambio, aunque a veces hizo reintegros parciales, sino que disponemos de la grabación de las ya referidas conversaciones que la testigo Enma mantuvo con el acusado y grabó con su propio teléfono móvil. En ellas puede apreciarse como el acusado, cuando es requerido por Enma para que reintegre urgentemente a la caja fuerte la cantidad de 2940 euros que había ido detrayendo de la misma, responde de forma reiterada con expresiones a través de las cuales indica que va a intentar hacerlo al día siguiente, que quiere solucionar el problema, que va a intentar pedir a su hermana dicha cantidad, o al menos la mitad y posteriormente el resto, lo que evidencia un claro reconocimiento de su previo apoderamiento.

Aunque el acusado, en su legítimo derecho de defensa, manifestó en el plenario que esa cantidad era una deuda personal que tenía con la propia Enma , ni eso es lo que se desprende de las conversaciones mantenidas, ni ésta última ha corroborado tal extremo, al negar tajantemente haber efectuado un préstamo al acusado.

Por todo ello, y entendiendo que la prueba practicada en el plenario ha resultado suficiente para acreditar la participación del acusado en el delito continuado de apropiación indebida que se le imputa, procede su condena en los términos que posteriormente se indicaran.

TERCERO. - Aunque el Ministerio imputa un delito de receptación al acusado Rodolfo , al mantener que además de ser uno de los copropietarios del Bar La Chimenea, era una de las dos personas que el día 11 de julio se encontraban en la puerta del local a la llegada del pedido que fue entregado por el repartidor del supermercado Gigante, y la acusación particular imputa el mismo delito, tanto a Rodolfo como al acusado Leon , la prueba practicada en el acto del juicio oral ha resultado insuficiente para poder acreditar su participación en dicha infracción penal.

Es evidente que el testimonio de Gabriel ha acreditado que el pedido fue entregado en ese establecimiento cuya propiedad han venido reconociendo los dos acusados desde la fase de instrucción hasta el momento del juicio oral, circunstancia esta que lógicamente hace recaer sobre ellos la sospecha de su participación en la adquisición de esa mercancía de ilícita procedencia, pues en principio parece lo más lógico y razonable inferir que solo a ellos podía beneficiar el depósito de ese pedido de bebidas alcohólicas en su establecimiento, que según sus propias manifestaciones era un local de copas durante los fines de semana.

Sin embargo, ambos han venido manteniendo que no saben nada de ese pedido; que no estaban en el local el día 17 de mayo, incluso uno de ellos ha conseguido acreditar que se encontraba trabajando en otro lugar; que no tenían relación comercial alguna con el supermercado Gigante, y que las bebidas alcohólicas les eran habitualmente servidas por otro establecimiento comercial del El Escorial, del que el acusado Leon aportó al inicio de la instrucción una factura de otro pedido de bebidas alcohólicas servido poco después del 17 de mayo de 2007 en que se entregó el pedido de Gigante en el Bar La Chimenea, coincidiendo ambos acusados en que las llaves del local también las tenían en ese otro establecimiento comercial, precisamente para dejar en su interior la bebida alcohólica y refrescos que les servían porque el bar estaba abierto únicamente durante los fines de semana.

En este contexto, estima el Tribunal que no se han aportado pruebas que de forma certera y contundente permitan relacionar a los acusados con la actuación delictiva que se les imputa, y aun cuando como hemos señalado, la condición de copropietarios del local les hace sospechosos de participar, e incluso la sospecha adquiere mayor intensidad sobre la persona del acusado Rodolfo , al que el repartidor Gabriel identificó espontáneamente a su entrada en la Sala como uno de los dos individuos que estaban a la puerta de La Chimenea el día en que llevó el pedido, lo cierto es que teniendo en cuenta que no se ha practicado durante la instrucción ni una sola diligencia tendente a determinar si alguno o algunos de los acusados podían coincidir con algunas de las personas que esperaban a la puerta del bar cuando llegó el pedido, y que han transcurrido más de cuatro años desde el hecho hasta que por primera vez se produce ese reconocimiento, no le podemos atribuir valor suficiente para sustentar la condena del acusado Rodolfo , máxime cuando a lo largo del interrogatorio del repartidor en el acto del plenario, su identificación quedó prácticamente diluida, al utilizar posteriormente expresiones como "me suena que era él pero hace bastante tiempo" "creo que podía ser él, pero la verdad no lo puedo asegurar" e incluso manifestó a preguntas de una de las defensas, que puede ser que le sonara por otra circunstancia.

Por todo ello, no podemos sino absolver a ambos acusados del delito de receptación del que vienen siendo acusados, con todos los pronunciamientos favorables.

CUARTO.- En la realización de estos hechos no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

La defensa del acusado Gaspar solicito de forma alternativa a la absolución, que se apreciara la atenuante de dilaciones indebidas, por las que a su entender se habrían producido desde el momento en que se suspendió el juicio oral ante el Juzgado de lo Penal y se declaró la nulidad de lo actuado, tras considerar que los hechos podían ser competencia de esta Audiencia Provincial, y el momento del enjuiciamiento ante esta Sección primera de la misma.

La petición debe ser desestimada, pues desde que se produjo tal suspensión el 29 de octubre de 2010 hasta el 18 de octubre de 2011 en que se ha celebrado el juicio oral, no se ha producido ninguna dilación que pueda resultar relevante ni que haya perjudicado significativamente al acusado, toda vez que el auto de admisión de prueba por parte del Juzgado de lo Penal se había producido en el mes de junio de 2010, y a pesar de la nulidad acordada, dicho trámite se efectuó por esta Sala el día 11 de julio de 2011, después de que por auto de 7 de marzo de 2011 la Sección 7ª de esta Audiencia declarara la competencia de la misma para el enjuiciamiento que se ha llevado a cabo unos meses después por tener que adaptarse a la agenda de señalamientos del Tribunal.

Por ello, no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, y teniendo en cuenta lo dispuesto en lo dispuesto en el párrafo 1º del artículo 74 del Código Penal , que obliga a la imposición de la pena en su mitad superior, debemos imponer por el delito de apropiación indebida la pena mínima de 21 meses y un día de prisión, en atención a las circunstancias del caso, especialmente al tiempo que ha tenido que demorarse el señalamiento como consecuencia de la declaración de competencia realizada por el Juez de instrucción ante el Juzgado de lo Penal, que si bien no es suficiente para apreciar la atenuante solicitada, debe ser tenida en cuenta a la hora de determinar la pena a imponer al acusado Gaspar .

QUINTO.- Toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente si del hecho se derivaren daños y perjuicios, conforme establece el artículo 116 del Código Penal .

Frente a las peticiones de responsabilidad civil derivada de los pedidos de mercancía que ilícitamente sacó el acusado del establecimiento, fijados sobre la base de las cantidades de bebidas a que aludió el responsable legal de la empresa denunciante en las relaciones que acompañaban a la denuncia y que firmaban las dos testigos que ejercían de jefa de cajas y de segunda jefa de tienda del establecimiento donde se produjeron los hechos, ni las declaraciones del primero ni las que efectuaron estas testigos en el plenario han resultado los suficientemente esclarecedoras respecto a la forma en que se cuantificaron las mercancías que realmente integraban esos pedidos, por cuanto el representante legal manifestó literalmente que no había intervenido en su determinación, ya que lo habían realizado los de recursos humanos de su empresa, y las segundas manifestaron que tampoco intervinieron de forma directa en el inventario realizado para determinar las bebidas que integraban el pedido de julio de 2007, y que nada podían aclarar respecto al montante de bebidas que se sirvieron en mayo de 2007.

Sin embargo, estima el Tribunal que contamos con algunos elementos que permiten fijar una cantidad respecto al valor mínimo que podían tener las bebidas que el acusado Gaspar sacó ilícitamente del supermercado el día 14 de julio de 2007, sobre la base de la conversación telefónica que mantuvo con la testigo Enma y que esta grabó y fue reproducida en el plenario, al manifestar aquel a preguntas de su interlocutora que el importe de bebidas servido el sábado 14 alcanzaba a "mil ocho", debiendo interpretar de la forma más favorable para el acusado que se trataba de mil ocho euros, y no de mil ochocientos.

Por otra parte, y en cuanto al pedido de 17 de mayo, si tenemos en cuenta que el repartidor Gabriel , siempre ha mantenido que el pedido que llevó en esa ocasión al Bar La Chimena era muy grande, mientras que el pale del segundo pedido era más pequeño, podemos inferior de forma razonable que si bien no hay prueba para considerar que ascendía a los 3316,94 euros que señalan el Ministerio Fiscal y la acusación particular, si alcanzó al menos el importe de 1008 euros que el propio acusado atribuyó al inferior pedido de julio de 2007.

Finalmente y en cuanto a la responsabilidad civil derivada del metálico que el acusado sacó de la caja fuerte del establecimiento, debe estarse a la petición de 2644,47 euros que solicitan las acusaciones, una vez que según los testimonios de la jefa de cajas y de la segunda jefa de tienda, fue la cantidad resultante después del recuento que personalmente realizaron, partiendo de que, como reconoció el propio acusado, siempre había 4000 euros para cambio y faltaba la referida cantidad de 2644.47 euros de la que debe responder el acusado Gaspar .

Por todo ello, y a tenor de los hechos que han sido acreditados, la cuantía total de la responsabilidad civil asciende a 4660,47 euros a cargo del acusado Gaspar , con el interés legal de mora procesal previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEPTIMO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, según el artículo 123 del Código Penal , procediendo condenar al acusado Gaspar a un tercio de las costas causadas con inclusión de las de la acusación particular, y declarar de oficio los otros dos tercios correspondientes a los otros dos delitos de los que han resultado absueltos los otros dos acusados.

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación al caso, administrando justicia en nombre del Rey,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Gaspar como autor penalmente responsable de UN DELITO CONTINUADO DE APROPIACIÓN INDEBIDA previamente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena VEINTIÚN MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y al pago de un tercio de las costas procesales causadas con inclusión de las de la acusación particular.

El acusado indemnizará solidariamente en la cantidad de 4660,47 euros a la empresa CERMOL 79 S.A. con el interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SE ABSUELVE a los acusados Leon y Rodolfo del delito de receptación del que venían siendo acusados, declarando de oficio dos tercios de las costas causadas.

Fórmese la correspondiente pieza de responsabilidad civil del acusado condenado.

Así, por esta nuestra Sentencia, contra la que cabe interponer Recurso de Casación, para ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en el término de 5 días y de la que se llevará Certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN : En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA : Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.