Sentencia Penal Nº 464/2012, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 5, Rec 295/2011 de 19 de Abril de 2012

Encabezamiento

SECCIÓN QUINTA

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BARCELONA

ROLLO NÚM.295/2011

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 98/2010

JUZGADO PENAL NÚM. 1 DE BARCELONA

SENTENCIA

ILMOS SRES:

Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS

Dº JOSÉ MARIA ASSALIT VIVES

Dª PILAR PEREZ DE RUEDA

En la Ciudad de Barcelona, a 19 de abril de 2012

Visto, en grado de apelación ante la Sección Quinta esta Audiencia Provincial de Barcelona, el rollo de apelación de las referencias al margen, seguido por abandono de familia, contra Don David ; que pende ante esta Sección en virtud de recurso de apelación interpuesto por el Procurador Don José Castro Carnero en nombre y representación de Don David contra la sentencia dictada en este procedimiento el día 23 de noviembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- La parte dispositiva de la Sentencia dice: "FALLO: Que he de condenar y condeno a David , como autor de un delito de abandono de familia previsto y penado en el art. 221 . Y 3 del Código Penal , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de catorce meses con una cuota diaria de 8 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, y al pago de las costas procesales incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil David deberá indemnizar a Yolanda en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia y resulte de multiplicar 500 euros por el número de meses impagados desde el dictado de la orden de protección en fecha de 22 de junio de 2004 hasta enero de 2005, inclusive, momento en que se inició en el procedimiento civil la ejecución forzosa, sin perjuicio de la pertinente actualización prevista en la sentencia, más intereses legales del art. 576 LEC reduciendo la cantidad de 240 euros abonados.

SEGUNDO.- Admitido el recurso y de conformidad con lo establecido en el artículo 795.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han seguido los trámites legales de esta alzada y quedaron los autos vistos para sentencia.

El presente rollo de apelación, tuvo entrada en esta sección con fecha 18 de octubre de 2011, y se dicto providencia acordando la resolución del recurso, por necesidades de organización y distribución del trabajo, para el 19 de abril de 2011.

VISTO, siendo Ponente la Ilma. Sra. Magistrada Dª ELENA GUINDULÁIN OLIVERAS.

Hechos

No se acepta el relato de hechos de la sentencia recurrida que dice:

Ha resultado probado que el acusado David , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, resultaba obligado en virtud de orden de protección decretada mediante Auto de fecha 22 de junio de 2004, por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, en las Diligencias Urgentes nº 46-04 en base a la cual debía abonar a su esposa Yolanda en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común David la suma de 500 euros mensuales, así como el Auto de medidas provisionales de fecha 30 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , que establecía la misma obligación alimenticia y por idéntico importe, finalmente la sentencia de separación contenciosa de fecha 30 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona (autos núm. 881- 04)que fue de conformidad por la Seccion 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 26 de octubre de 2005, en base a la cual debía satisfacer a su esposa en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor de edad, la cantidad de 150 euros y en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros actualizables anualmente conforme al IPC, a pesar de ello el acusado no ha abonado cantidad alguna sin excusa legal para no cumplir tales mandatos judiciales.

Se declaran probados los siguientes hechos:

Ha resultado probado que el acusado David , mayor de edad y con antecedentes penales no computables, resultaba obligado en virtud de orden de protección decretada mediante Auto de fecha 22 de junio de 2004, por el Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, en las Diligencias Urgentes nº 46-04 en base a la cual debía abonar a su esposa Yolanda en concepto de pensión alimenticia a favor del hijo común David la suma de 500 euros mensuales, así como el Auto de medidas provisionales de fecha 30 de agosto de 2004, dictado por el Juzgado de Primera Instancia nº 15 de Barcelona , que establecía la misma obligación alimenticia y por idéntico importe, finalmente la sentencia de separación contenciosa de fecha 30 de marzo de 2005 dictada por el Juzgado de Primera Instancia núm. 15 de Barcelona (autos núm. 881- 04)que fue de conformidad por la Seccion 12 de la Audiencia Provincial de Barcelona en fecha 26 de octubre de 2005, en base a la cual debía satisfacer a su esposa en concepto de pensión alimenticia para el hijo menor de edad, la cantidad de 150 euros y en concepto de pensión compensatoria la cantidad de 300 euros actualizables anualmente conforme al IPC.

El acusado no abonó cantidad alguna hasta que desde el mes de julio de 2005 se le retuvieron mensualmente por la empresa Seat en la que trabajaba desde el 4 de febrero de 2005, la cantidad de 500 euros mensuales, para su transferencia a la querellante Yolanda .

Que en fecha 19 de enero de 2006 en la ejecución forzosa en derecho de familia nº 871/2004 dimanante de Auto de medidas provisionales de 30 de Agosto de 2004 , se dicto Auto que daba por finalizada la tramitación de la presente demanda ejecutiva, levantándose las medidas ejecutivas acordadas procediéndose al archivo al no existir al día de 19 de enero de 2006 cuantía debida generada por el Auto de 30 de Agosto de 2004 y haber perdido vigencia el efecto económico adoptado por haber recaído Sentencia ejecutable en procedimiento principal de separación y hallarse en trámite el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 357/2005 que acuerda por Auto de fecha 5 de mayo de 2005, la ejecución provisional de la sentencia de separación de fecha 30 de marzo de 2005 , en la suma de 450 euros mensuales.

Fundamentos

PRIMERO.- El recurso que formula la representación procesal de Don David , interesa la revocación de la sentencia dictada por otra que absuelva al acusado del delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del CP por el que ha sido acusado y condenado en la primera instancia.

Subsidiariamente interesa se le aplique la atenuante analógica de dilaciones indebidas de carácter muy cualificado y se imponga al acusado una pena de multa de cuatro meses con una cuota diaria de dos euros; y se declare que Don David no debe pagar ninguna cantidad en concepto de responsabilidad civil.

El recurso se fundamenta en las siguientes alegaciones:

1º Error en la valoración de la prueba en relación a la responsabilidad civil.

Alega:

a) Que Don David no debe nada desde el día 22 de junio de 2004 hasta enero de 2005, fecha en la que se inició el proceso de ejecución civil.

b) Que tal como consta en las actuaciones el Juzgado de 1ª Instancia nº 15 de Barcelona el día 19 de enero de 2006 dicto un auto mediante el cual declaraba terminada la ejecución de las medidas provisionales tramitadas contra el recurrente (folio 112 y 113).

c) Que las medidas civiles derivadas de una orden de protección para que tengan vigencia es necesario que en el plazo de 30 días se presente la correspondiente demanda ante el Juzgado de Familia.

d) El abogado de la denunciante realizó dicho trámite cobrando dichas pensiones en el procedimiento tramitado en el Juzgado de 1ª Instancia de Barcelona.

e) El procedimiento penal tramitado ha sufrido múltiples dilaciones indebidas, en fase de instrucción, no imputables al recurrente:

1) El Juzgado el día 3 de agosto de 2005 dicto auto admitiendo a trámite la querella, pero no citó a declarar al acusado hasta el 15 de marzo de 2006, lo cual supuso 223 días de dilaciones indebidas.

2) Las actuaciones han estado paralizadas desde el día 23 de julio de 2007 (folio 152) hasta el 15 de abril de 2008 (folio 158) (226 días)

3) El Ministerio Fiscal no presento escrito de acusación hasta el 30 de septiembre de 2009 siendo requerido a tal fin el 10 de marzo de 2009, (lo cual supuso dilaciones de seis meses y cinco días).

4) El auto de apertura del juicio oral fue notificado al acusado el 11 de enero de 2010 cuando a las otras partes le fue notificado el día 29 de octubre de 2009, lo cual supuso unas dilaciones indebidas de dos meses y trece días, lo que suma un total de 747 días equivalentes a dos años y diecisiete días.

2º Vulneración del derecho a la presunción de inocencia reconocida en el art. 24.2 CE .

3º Procede la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas al haber estado el procedimiento paralizado durante largos periodos.

4º Vulneración del art. 24 CE por falta de motivación en la imposición de la pena de multa de catorce meses con una cuota diaria de 8 euros. Interesa la extensión de la pena de multa en cuatro meses y la cuota en 2 euros.

5ª Infracción de los arts. 115 y 116 del CP en la cuantificación de la responsabilidad civil impuesta al recurrente. Alega que las pensiones devengadas desde la orden de protección dictada el 22 de junio de 2004 hasta el mes de enero de 2005 han sido pagadas por el recurrente tal como consta en el Auto dictada el día 19 de enero de 2006 por el Juzgado de 1 ª Instancia nº 15 de Barcelona .

SEGUNDO.- El recurso se estima parcialmente .

De la lectura de la Sentencia, en su conjunto incluido el fundamento jurídico sexto que establece el contenido de la responsabilidad civil - que ubica la sentencia desde el dictado de la orden de protección en fecha 22 de junio de 2004 hasta enero de 2005 momento en que se inició en el procedimiento civil la ejecución forzosa para el pago de las pensiones adeudadas-, de la audición de la grabación del juicio, del examen de la documental obrante en autos, de la declaración del acusado en la instrucción, que se incorporó al debate del juicio oral, se desprende que, efectivamente, el acusado en dichas fechas no satisfizo la prestación económica a favor de su hijo menor de 500 euros mensuales acordada en resolución judicial de orden de protección de 22 de junio de 2004 que fue mantenida en el Auto dictado en elProcedimiento de Medidas Provisionales Previas a la Demanda de 30 de agosto de 2004 , que fue reducida a 150 euros (pensión alimenticia a favor del menor) y 350 euros ( pensión compensatoria a favor de la querellante Yolanda por sentencia de separación de fecha 30 de marzo de 2005 , cuya ejecución provisional fue acordada a instancias de Yolanda por Auto de fecha 5 de mayo de 2005 y que no empezó a percibir la querellante hasta el 14 de marzo de 2005 y a partir de julio de 2005 por retención de la nomina salarial de diciembre de 2004 y julio de 2005, fechas de marzo y julio de 2005 que son posteriores a las que ubica el impago de las pensiones la sentencia, dándose no obstante el tipo objetivo del delito pues el impago de la pensión por alimentos se ha producido de manera incuestionable en el intervalo que sitúa la sentencia desde el dictado de la orden de protección en 22 de junio de 2004 hasta el mes de enero del 2005.

Cuestión distinta es que al día de hoy la documental practicada acredite que en el intervalo de estos meses desde el dictado de la orden de protección en 22 de junio de 2004 hasta el mes de enero del 2005 no se adeuda cantidad en concepto de responsabilidad civil habida cuenta el contenido del Auto de fecha 19 de enero de 2006 dictado en la ejecución forzosa en derecho de familia nº 871/2004 dimanantes de Auto de medidas provisionales de 30 de Agosto de 2004 , que da por finalizada la tramitación de la presenta demanda ejecutiva, levanta las medidas ejecutivas acordadas procede al archivo de las actuaciones al no existir al día de 19 de enero de 2006 cuantía debida generada por el Auto de 30 de Agosto de 2004 y haber perdido vigencia el efecto económico adoptado por haber recaído Sentencia ejecutable en procedimiento principal de separación ( folio 112 y ss.) y hallarse en trámite el procedimiento de ejecución de títulos judiciales 357/2005 que acuerda por Auto de fecha 5 de mayo de 2005, la ejecución provisional de la sentencia de separación de fecha 30 de marzo de 2005 , en la suma de 450 euros mensuales folio 33 y ss.

TERCERO.- No procede la atenuante analógica por dilaciones indebidas como muy cualificada.

El procedimiento se inicia por querella de fecha 16 de junio de 2005. Que se admite a trámite el 3 de agosto de 2005 y se enjuicia en octubre de 2010. Y si que el querellado no prestó declaración hasta el 15 de marzo de 2006 fue por la primera citación personal fue negativa en fecha 29 de septiembre de 2005 (folio 73) debiendo la querellante aportar un nuevo domicilio del querellado, lo que efectuó el 5 de octubre de 2005.

Al respecto hay que recordar que el incumplimiento de los plazos procesales alegados en el caso son demoras extraordinarias en su suma que no pueden comportar la atenuante cualificada solicitada únicamente justifican en su conjunto atendida la duración excesiva alegada en la tramitación del proceso la atenuante como simple.

La determinación de la pena se impone en el mínimo legal, atendida la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas que es de seis meses multa con la cuota mínima legal pues si bien es cierto que la sentencia la impone a razón de 8 euros día, también es verdad que la sentencia al determinarla indica que percibe un subsidio de desempleo en la actualidad, que no ha sido localizado por la Magistrada que suscribe, pero que no puede suponer al desconocer su cantidad, así como los gastos que debe sufragar el acusado, una prueba sobre su capacidad económica.

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso de apelación formulado por Don David .

Revocamos parcialmente la Sentencia dictada en el Procedimiento Abreviado nº 98/2010 seguido en el Juzgado Penal nº1 de Barcelona.

Condenamos a David como autor responsable de un delito de abandono de familia del artículo 227.1 y 3 del CP con la concurrencia de la atenuante simple de dilaciones indebidas y se impone al mismo una pena de seis meses multa con una cuota diaria de 2 euros con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del CP .

Se suprime la condena civil de Don David a indemnizar a Yolanda .

Se declaran de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y de forma personal al acusado, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.