Sentencia Penal Nº 464/2014, Audiencia Provincial de Granada, Sección 1, Rec 165/2014 de 24 de Julio de 2014

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

(SECCIÓN 1ª)

GRANADA

APELACIÓN PENAL NÚMERO 165 de 2014.-

PROCED. ABREVIADO NÚM 18/2014.- (J. Instrucc. Nº 8 Granada).-

JUZGADO DE LO PENAL Nº 2 DE GRANADA.- (Rollo Nº 100/2014).-

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. relacionados al margen, ha pronunciado, en nombre del Rey, la siguiente

- SENTENCIA Nº 464 -

ILTMOS. SRES:

D. Jesús Flores Domínguez .

Dª. Rosa María Ginel Pretel .

Dª. Mª Maravillas Barrales León .

En la ciudad de Granada, a veinticuatro de julio de dos mil catorce.-

Examinado, deliberado y votado en grado de apelación por la Sección 1ª de esta Audiencia Provincial, sin necesidad de celebración de vista, las diligencias de Procedimiento Abreviado nº 18/14, instruido por el Juzgado de Instrucción nº 8 de Granada, y fallado por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Granada, Juicio Oral nº 100/14, por un delito de robo con intimidación, siendo partes, como apelante Urbano, representado por la Procuradora Dña. Irene Amador Fernández y defendido por el Letrado D. José Ramón Sánchez Espín y como apelado el Ministerio Fiscal, actuando como ponente la Ilma. Sra. Dña. Rosa María Ginel Pretel, que expresa el parecer de esta Sala.-

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Sr. Magistrado-Juez del Juzgado de lo Penal núm. 2 de Granada se dictó sentencia con fecha 8 de Mayo de 2.014, en la cual se declaran probados los siguientes hechos: ' Siendo aproximadamente las 09.30 horas de la mañana del día 14 de Enero de 2014, encontrándose Juan María en la Estación de Autobuses de Granada en la calle Avenida Juan Pablo II de la capital esperando para coger un autobús que le llevase a Pradollano, se le aproximó Urbano quien se ofreció para subirle hasta la sierra a cambio de 5 euros accediendo a ello Juan María, subiéndose entonces ambos en el vehículo de aquel

Una vez emprendida la marcha y cuando se hallaban circulando, en un momento determinado, Urbano, guiado por un manifiesto propósito de enriquecerse económicamente forma injusta, giró hacia un carril donde estacionó el vehículo, procediendo seguidamente a exigirle a Juan María que le hiciese entrega del dinero, móvil y de una tabla de snwboard que portaba, negándose a ello Juan María, procediendo entonces Urbano a extraer de la guantera del vehículo una pistola con la que, en evidente actitud amenazante y mientras le apuntaba con la misma, prosiguió con sus exigencias y a amedrentar a Juan María con matarle a él y a sus familiares, haciendo por ello éste entrega de los bienes que le reclamaba. Seguidamente ambos permanecieron en el interior del vehículo durante un tiempo hasta que Urbano le trasladó hasta el polígono Almanjayar sobre las 14Ž00 horas donde finalmente le dejó marchar.

En el momento de los hechos Urbano había sido condenado ejecutoriamente como autor de un delito de robo con violencia por sentencia de fecha 19 de marzo de 2012 del Jugado de lo Penal nº 3 de Granada. '.-

SEGUNDO.- La parte dispositiva de dicha resolución expresa textualmente: ' Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Urbano como autor criminalmente responsable de dos Delito de Robo con Violencia del art 237 y 242.1 º y 3º del Cp a la pena de cinco años de prisión y a la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el condena debiendo igualmente indemnizar a Juan María en 100 euros, devengando dicha cantidad los intereses legales previstos en los arts 576 y 580 de la Lec hacer frente al pago de las costas del procedimiento

Una vez sea firme esta resolución llevese testimonio de la misma a la ejecutoria 199/12 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Granada a fin de revocar el beneficio de la suspensión de condena concedido en la misma. '.-

TERCERO.- Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación de Urbano basándose en error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución.-

CUARTO.- Presentado ante el Juzgado 'a quo' el referido escrito de apelación se dio traslado a las demás partes por un plazo común de diez días, conforme al Art. 790-5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, transcurrido el cual fueron remitidos los autos a esta Audiencia provincial, habiéndose señalado para su deliberación, votación y fallo el día 17 de Julio del presente, al no estimarse necesaria la celebración de vista.-

QUINTO.- Se acepta íntegramente la relación de hechos probados que contiene la sentencia apelada y que quedó antes transcrita.-

SEXTO.- En la tramitación de este recurso se han observado las prescripciones legales.-

Fundamentos

PRIMERO.- La sentencia recurrida condena al recurrente Urbano como autor de un delito de robo con intimidación y uso de armas concurriendo la agravante de reincidencia a la pena de cinco años de prisión, accesoria legal, pago de las costa procesales y a que indemnice al lesionado Gregorio en la cantidad de 100 euros, mas intereses legales y frente a dicha condena se alza el condenado interesando su absolución, y alegando para ello error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia recogido en el Art. 24 de la Constitución.

Por lo que al error en la valoración de la prueba se refiere, la sentencia del TS de 21 de Noviembre de 2.012, tiene establecido que 'Debe tenerse en cuenta igualmente que la valoración de la prueba corresponde al Tribunal de instancia y no a las partes, y que al Tribunal de casación le compete sólo controlar tanto la licitud y eficacia de las pruebas disponibles como la racionalidad del proceso valorativo y en el caso presente, como se ha expuesto, no es posible atender las pretensiones del recurrente encaminadas a sustituir la valoración de la prueba realizada por el Tribunal, que no cabe tildar en modo alguno de arbitraria o errónea, por la suya propia, lógicamente parcial e interesada.

Los hechos declarados probados han resultado plenamente acreditados pues las declaraciones de la victima en el plenario no han dejado lugar a dudas de que los hechos ocurrieron, y ocurrieron como él relata y fue el acusado el autor de los mismos. El denunciante va a la Comisaría de policía el mismo día en que ocurrieron los hechos e interpone denuncia y relata con detalle como sucedieron y da las características físicas del acusado, después reconoce fotográficamente al acusado al serle mostrados álbumes de fotografías de personas con una fisonomía parecida, y posteriormente lo reconoce en rueda de detenidos en el Juzgado de Instrucción a presencia del Letrado que le asiste y finalmente en juicio oral también lo reconoce como el autor de los hechos, también se averiguo por los agentes de policía como la tabla de Snowboard de la que se apodero, fue vendida en el establecimiento Cash Converters sito en la calle Obispo hurtado, pero no la vendió él, sino que abordo a otra persona, un tal Matías, al que convenció para que diera su DNI para proceder a la venta de la tabla, lo que este hizo, por precio de treinta y cinco euros, de los que dio cinco a Matías. Se comprobó igualmente que el teléfono móvil del denunciante estaba en poder del acusado.

El denunciante manifestó que él iba a subir a la sierra y perdió un autobús y estaba esperando otro cuando se le acerco el acusado y le dijo de subirlo a la sierra en su coche si le pagaba cinco euros, lo que acepto, y en un principio no sospecho nada porque al repostar gasolina en una gasolinera se fue sin pagar y volvió a pagarla, hecho este que quedo grabado por las cámaras de grabación de la gasolinera, y ya ahí tomaron los agentes la matricula del coche, vehículo que coincidía con las características del mismo que facilito el denunciante, y que era propiedad del acusado. Los agentes de policía que realizaron el atestado depusieron en juicio oral y ratificaron el mismo, e igualmente declaro Matías que ratifico su declaración y reconoció al acusado como la persona que lo convenció para que facilitara su DNI para la venta de la tabla.

El denunciante también manifiesto que cuando iban en el vehículo hubo un momento en que ya vio que no iban dirección a la Sierra, y se lo dijo y este le saco una pistola negra, chiquita, tamaño de una mano, y textualmente manifestó 'yo me asuste vivo, no sé si seria de verdad, yo estaba muy asustado' le dio cien euros en dos billetes de cincuenta euros, y el móvil, y manifestó el denunciante que le hubiera dado la ropa si se la hubiera pedido, y reconoce el denunciante que lo llevo a un taller y que quería que le pagar el arreglo de unos cristales, y que sacara dinero de su cuenta pero le dijo que solo estaba autorizado a sacar cien euros a la semana y eran los que llevaba, y le pidió que lo dejara en algún polígono y allí cogió un taxi y se fue a la Residencia donde vive durante el curso, estuvo dándole vueltas a sí denunciaba o no, y llamo a sus padres que vinieron a Granada y lo llevaron a la Comisaría de Policía para que interpusiera la denuncia. Frente a la declaración del denunciante, nos encontramos con la declaración del denunciado, que cuenta que él estaba en la estación de autobuses ganándose la vida aparcando coches y el denunciante se le acercó, quería comprar Adelina para después venderla, le dio el dinero para que comprara la droga y su teléfono móvil para llamarlo y la tabla también, y manifiesta que fueron a Darro, al taller desguace para arreglar los cristales y después, que niega los hechos, ninguna prueba ha aportado que avale sus manifestaciones, mientras que el testimonio del denunciante se ve corroborado por las manifestaciones del testigo Matías y de los agentes de policía que depusieron en juicio oral.

Se alega por el recurrente que no consta acreditada la existencia de la pistola, y ello es así, pues el arma no la llevaba consigo el denunciante cuando fue detenido el día 21 de Enero, constando solamente lo manifestado por el denunciante, que declaro que el denunciado llevaba una pistola, que saco de la guantera y la esgrimió frente a él para obligarle a que le diera lo que llevaba, cosa que indudablemente hizo, y la describió como 'negra, chiquita, tamaño de una mano'. desconocemos si era un arma de fuego o simplemente de fogueo, pues no se describen sus características

Pero para la aplicación del tal tipo agravado de robo (242.3 CP ) no basta con decir que el acusado utilizo una pistola, que no ha sido hallada, por lo que desconocemos si era un arma de fuego o simplemente de fogueo, y de la que, además, no se describen sus características, llegando el denunciante a declarar que 'él no sabe si seria de verdad, que estaba muy asustado'

Es doctrina reiterada por la Jurisprudencia del Tribunal Supremo, que los datos y circunstancias que sirven para construir una circunstancia agravante o un subtipo agravado tienen que estar tan acreditados como el hecho básico mismo y se deben incluir todos los elementos definidores que permitan determinar, sin lugar a dudas, si procede o no la agravación de la pena, sin que el concepto sustentador de una notoria agravación punitiva puede ser interpretado con tal extensión que vacíe de contenido la función garantista del principio de tipicidad..'

La jurisprudencia (ver STS. 16.3.99) nos indica que la agravación por el medio peligroso y el arma supone el empleo de un instrumento susceptible de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor del desapoderamiento creando un mayor riesgo al atacado con mengua efectiva de su capacidad de defenderse. El arma o medio peligroso debe ser un instrumento objetivamente peligroso susceptible de producir daño a la vida, a la integridad o a la salud del sujeto que recibe la intimidación, aumentando el riesgo y la capacidad agresiva del autor al tiempo que trata de impedir las posibilidades de defensa del perjudicado y de actuar una voluntad contraria al desapoderamiento. (Cfr. además de la citada SSTS. 22.9. 9, 12.4.99, 22.4.99, etc....)'

El uso del arma por el acusado causó un efecto intimidatorio en la víctima, le provocó miedo, angustia, desasosiego, pero, si bien fue instrumento apto para atemorizar a la víctima, ello no supone que sea objetivamente peligrosa (al no quedar acreditado) y, esta aptitud para amedrentar, no integra los presupuestos objetivos exigidos jurisprudencialmente para constituir el subtipo agravado, siendo por ello que procede estimar en este motivo de recurso y dejar sin efecto esta agravación especifica, que debe de tener su efecto en la individualización de la pena. El nº 1 del precepto castiga el robo con intimidación a la pena de entre dos y cinco años de prisión, como concurre una circunstancia agravante (reincidencia) el art 66 nº 1, 3º del CP, establece que se impondrá la pena en su mitad superior, por lo que dadas las circunstancias en que se desarrollaron los hechos, y atendiendo al tiempo en que mantuvo a la victima amedrentada, estimamos procede imponerle la pena de cuatro años, que se encuentra en la mitad superior pero ni el limite mínimo ni máximo.-

SEGUNDO.- También se alega infracción del Art. 24 de la Constitución Española, vulnerándose su derecho a la presunción de inocencia. El derecho fundamental a la presunción de inocencia, reconocido, aparte de en nuestra Constitución, en los mas caracterizados Tratados internacionales, como la Declaración universal de los Derechos Humanos de 10 de Diciembre de 1.948 ( artículo 11.1), el convenio Europeo de 4 de Noviembre de 1.950 ( Art. 6.2), y el Pacto Internacional de Derechos civiles y Políticos de 19 de Diciembre de 1.966 (Art. 14.2) y objeto de una detallada elaboración por la doctrina del TC. (SS 3/1981, 807/83, 17/84, 174/85, 229/88, 138/92, 303/93, 182/94, 86/95, 34/96, y 157/96), significa el derecho de todo acusado de ser absuelto si no se ha practicado una mínima prueba de cargo acreditativa de los hechos motivadores de la acusación y de la intervención en los mismos del inculpado.

En tramite de recurso, sea de apelación, sea de casación, al alegarse la vulneración de la presunción de inocencia, la Sala deberá ponderar:

las pruebas que tuvo en cuenta el Tribunal de instancia para atribuir unos hechos delictivos a la persona acusada.

Si las pruebas fueron practicadas en el juicio con sujeción a los principios de oralidad, inmediación, contradicción y publicidad.

Si de haber sido practicadas en el sumario, fueron introducidas en el debate del plenario por la vía de los artículos 714 y 730 de la Lecrim.

Si las pruebas se practicaron con observancia de las normas procesales y respeto a los derechos fundamentales y

Si las conclusiones probatorias del Tribunal sentenciador no contravienen las leyes de la lógica, de la experiencia o de las ciencias.

Como las pruebas de cargo en que se basa la condena reúnan esos requisitos y las conclusiones alcanzadas sean razonables, puede decirse que la presunción de inocencia no ha sido vulnerada.

Y en el presente caso la presunción de inocencia queda desvirtuada por el juzgador de instancia que describe las pruebas en las que motiva su condena y razona él por qué de ello y en concreto alude al testimonio del denunciante, que ha sido coherente y mantenido y considerado suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia, testimonio que se ha visto avalado por el testimonio del testigo Matías, a quien Urbano convenció para proceder a la venta de la tabla en un cash converter, y el de los agentes de policía que detuvieron al acusado y comprobaron que llevaba el teléfono móvil del denunciante, y que comprobaron también el episodio de la gasolinera relatado por el denunciante, sin que sea creíble que un chico que esta esperando el autobús con una tabla de Snowboard, aborde a un aparcacoches para que le compre marihuana, le de el dinero, su tabla y su teléfono móvil y le diga que busque la droga que ya lo localizará él para que se la entregue.-

TERCERO.- Por todo lo dicho procede la revocación parcial de la resolución recurrida con declaración de oficio de las costas de esta instancia.-

Vistos los artículos citados y demás de general aplicación

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por la representación de Urbano contra la sentencia de fecha 8 de Mayo de 2.014, pronunciada por el Magistrado-Juez de lo Penal nº 2 de Granada en los autos de Juicio Oral nº 100/14, debemos de revocar y revocamos la misma en el solo sentido de rebajar la pena de prisión a cuatro años, manteniendo los demás pronunciamientos de la sentencia recurrida, declarando de oficio las costas causadas en esta alzada.

Devuélvanse los autos originales, junto con testimonio de esta sentencia, de la que, además se llevará certificación al Rollo de la Sala, al Juzgado de su procedencia a los efectos oportunos. Hágasele saber a las partes que la presente resolución es firme y contra la misma no cabe recurso.-

Así por esta nuestra sentencia, definitivamente juzgando en segunda instancia, la pronunciamos, mandamos y firmamos.-