Sentencia Penal Nº 464/2016, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 30, Rec 897/2016 de 21 de Junio de 2016

Encabezamiento

Sección nº 30 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035

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GRUPO 4

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0126818

251658240

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN TRIGÉSIMA

Rollo nº 897/16 RAA

J.O. 14/2016

Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid

SENTENCIA nº 464/2016

Sres. Magistrados

Dª PILAR OLIVÁN LACASTA

Dª PILAR ALHAMBRA PÉREZ

D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO

En Madrid, a 22 de junio de 2016

VISTO ante esta Sección, el rollo de apelación nº 897/16 formado para sustanciar el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia de 16 de marzo de 2016 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 18 de Madrid en el juicio oral 14/2016 de los de dicho órgano Jurisdiccional, seguido por delito de ESTAFA, siendo parte apelante Dª Vicenta y parte apelada EL MINISTERIO FISCAL, actuando como Magistrado Ponente el Ilmo. Sr. D. IGNACIO JOSÉ FERNÁNDEZ SOTO, quien expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal indicado en el encabezamiento en la fecha expresada se dictó Sentencia cuyos hechos probados dicen lo siguiente:

'Probado y así se declara expresamente que, con fecha en el mes de mayo de 2012, Vicenta , mayor de edad y sin antecedentes penales, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, concertó una cita con Avelino , para venderle, sin intención alguna de realizar las gestiones para ello, dos billetes de avión a Educador, efectuando un ingreso el perjudicado, de 990 euros en el número de cuenta nº NUM000 de la entidad Pichinhca, titularidad de la acusada.

El perjudicado reclama el importe defraudado.'

SEGUNDO.-La parte dispositiva de la sentencia establece:

'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENO a Vicenta como autora criminalmente responsable de un DELITO de ESTAFA precedentemente definido, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN E INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO durante el tiempo de la condena.

Igualmente, está condenada al pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Vicenta deberá indemnizar a Avelino , en la cantidad de 990 euros, más el interés legal previsto en el artículo 576 de la LEC .'

TERCERO.-Notificada dicha resolución a todas las partes interesadas, contra la misma se interpuso recurso de apelación por la representación de Vicenta , en cuyo escrito, tras expresar los fundamentos del recurso que tuvo por pertinentes, interesó la revocación de la sentencia recurrida en el sentido de que se absolviera a la apelante y subsidiariamente se aplicara pena en su mínima extensión por la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas.

CUARTO.-Admitido a trámite dicho recurso se dio traslado del mismo al Ministerio Fiscal, que lo impugnó. Evacuado dicho trámite se remitieron las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid mediante oficio de 7 de junio de 2016.

QUINTO.-Recibidos y registrados los autos en esta sección el 13 de junio, por diligencia de ordenación de la fecha se designó ponente y se señaló día para deliberación por providencia de 17 de junio, sin celebrarse vista pública al no solicitarse ni estimarse necesaria, quedando los mismos vistos para Sentencia.

ÚNICO:Se admiten íntegramente los hechos declarados probados de la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-La alegación primera del recurso afirma la ausencia de los requisitos legales y jurisprudenciales del art. 248 del Código Penal , mientras que en la segunda se estima erróneamente valorada la declaración del denunciante. Tanto la sentencia apelada como el recurso de apelación reproducen la doctrina jurisprudencial sobre el negocio jurídico criminalizado en términos que no es preciso reiterar más que para recordar su elemento esencial: el dolo antecedente en el negocio jurídico y la existencia de una simulación de la voluntad negocial, ya que lo que pretende el autor es provocar el error del sujeto pasivo y con ello el acto de disposición y el perjuicio patrimonial.

Lo que trasluce del recurso, en ambas alegaciones, es la discrepancia con la valoración de la prueba, pues se sostiene que no hubo relación negocial alguna con el denunciante, quien simplemente aportó un justificante de ingreso 'cuyo concepto está vacío', no constando su razón y pudiendo deberse a cualquier actividad que desarrollara la acusada como profesional liberal que en ese momento era. Asimismo, cuestiona la credibilidad concedida al denunciante dado que incurrió en incoherencias y afirmaciones carentes de corroboración (como la entrega de una cantidad en efectivo sin recibo, que no se ha tenido en cuenta en la sentencia apelada) y discrepa acerca de la valoración de la declaración de la acusada.

La grabación del juicio nos permite contemplar la práctica de la prueba de forma pasiva, pero muy próxima a la inmediación judicial. Y una vez revisada la videograbación coincidimos con la apreciación probatoria de la juez a quo, sustentada en la declaración de la víctima o denunciante, que reunía los requisitos jurisprudenciales para que el testimonio único se erija en prueba de cargo y además fue adecuadamente ponderada al contrastarla con la versión de la acusada.

La recurrente se centra en las incoherencias, dudas y vacilaciones del denunciante acerca de las cantidades entregadas a la denunciada, si pagó por ingreso en efectivo o en cuenta corriente, etc. Sin embargo, coincidimos con la juez a quo que se trató de un testimonio sólido en sus aspectos nucleares: la entrega de una suma de dinero a la acusada para la compra de un billete de avión, sin que se obtuviera ningún resultado de esta gestión ni explicación alguna al destino de dicha suma. Obviamente el testigo tenía muchas dudas pues los hechos ocurrieron en 2012 y el juicio se celebra en 2016, pero al examinar la documentación y serle expuestas las contradicciones recordó con mayor precisión y explicó los hechos de forma coherente y verosímil.

El testigo carecía de una relación conflictiva con la acusada. De hecho explicó satisfactoriamente que no denunció inicialmente a la acusada porque confió en que finalmente le devolvería el dinero, dada la confianza ganada en los tratos para la adquisición del billete, pero que finalmente presentó la denuncia porque se dio cuenta de que estaba jugando con él. Relató además un hecho perfectamente verosímil, pues consta en el atestado y la defensa aportó una sentencia absolutoria por hechos parecidos, que la acusada se dedicó durante un periodo de tiempo a adquirir billetes de avión para ciudadanos de origen sudamericano. Finalmente, el testimonio tenía la decisiva corroboración objetiva del ingreso en cuenta corriente de la suma objeto de reclamación.

Frente a esta versión de los hechos, la acusada, que ha estado imputada durante varios años por este procedimiento además de otros seguidos por hechos parecidos, se limita a ampararse en que el ingreso carece de referencia a su objeto para alegar que pudo tratarse de un servicio de traducción o de otra naturaleza que no puede precisar por no conservar documentación. Ello sería plausible si la prueba de cargo consistiera únicamente en el citado documento, pero ya hemos visto que existe un testimonio creíble y verosímil que explica el objeto de dicho ingreso y los tratos habidos con la acusada.

Como señala la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 797/2015 de 24 noviembre , (RJ 20156320) ' (...) destacan las sentencias de 9 de junio de 1999 (núm. 918/1999 (RJ 1999, 3883 )) y 17 de noviembre de 2000, (núm. 1755/2000 (RJ 2000, 8939)), [que] siempre que concurran pruebas de cargo suficientemente serias de la participación del acusado en el hecho delictivo, la apreciación como indicio adicional -o más bien contraindicio- de la acreditación de la falsedad de la coartada del acusado o de la manifiesta inverosimilitud de sus manifestaciones exculpatorias, no significa invertir la carga de la prueba ni vulnera el principio 'nemo tenetur', pues se trata únicamente de constatar que existiendo prueba directa de los elementos objetivos del tipo delictivo, y una prueba indiciaria constitucionalmente válida, suficiente y convincente, acerca de la participación en el hecho del acusado, a dicha prueba no se le contrapone una explicación racional y mínimamente verosímil, sino que por el contrario las manifestaciones del acusado por su incoherencia interna y por su incredibilidad, no solamente no desvirtúan sino que refuerzan la convicción racionalmente deducida de la prueba practicada.

Como señaló el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, en su sentencia Murray contra el Reino Unido, de 8 de febrero de 1996 (TEDH 1996, 7), cuando existen pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un acto delictivo, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna.'

Es lo que ocurre en el presente caso. Frente a la prueba de cargo, la versión de la acusada es elusiva e inconsistente. Simplemente niega toda relación comercial con el denunciante, incluso llegó a asegurar que no le había facilitado a éste su cuenta bancaria, cuando de otro modo no se explica que efectuara el ingreso en ella por el importe de 990 euros. Inexplicablemente, el recurso llega a sostener que no ha quedado acreditado que la suma que se reclama sea atribuible al denunciante cuando, aunque no conste el ordenante en el recibo bancario, es evidente que el denunciante es su portador y desde el primer momento manifestó que era él quien había hecho personalmente el ingreso.

Por todo ello fue correcto inferir la existencia del negocio jurídico criminalizado y el elemento subjetivo del injusto. En cuanto éste, dolo y ánimo de lucro, al referirse a elementos internos (lo que el autor conoce, pretende o desea), no pueden ser determinados generalmente por prueba directa, precisamente porque no se trata de un hecho del mundo exterior perceptible por los sentidos, sino mediante un juicio de inferencia deducido a través de un proceso intelectivo, razonado y razonable, de los datos fácticos concurrentes que figuren en la declaración probatoria de la sentencia. En el presente caso la pura negativa de la acusada a la relación con el denunciante y la subsiguiente carencia de justificación razonable de la gestión realizada y del destino del dinero es suficiente para inferir este elemento subjetivo y estimar probado, más allá de cualquier duda razonable que nunca pretendió dar al dinero recibido el destino comprometido, sino lucrarse a costa del denunciante, lo que hace inoperante el principio in dubio pro reo invocado en el recurso.

SEGUNDO.-Insiste la apelante en invocar la circunstancia modificativa atenuante de dilaciones indebidas del art. 21. 6 del Código Penal .

La sentencia ya rechazó fundadamente dicha atenuante en términos que compartimos plenamente. La única dilación relevante fue achacable a la imputada, que estuvo en paradero desconocido desde el auto de apertura de juicio oral en julio de 2013, fue declarada en rebeldía en septiembre de 2013 y localizada el mes de septiembre de 2015. Dado que la pena solicitada excedía los dos años de prisión, era imposible continuar el procedimiento en su ausencia y por tanto se paralizó en la fase intermedia sustanciada en el juzgado de instrucción. Desde ese momento las actuaciones cobraron un impulso muy razonable, pues se elevaron al Juzgado de lo Penal en enero de 2016 y la sentencia se dicta el mes de marzo.

La única alegación al respecto es la dilatada instrucción de un hecho relativamente sencillo, pues 'se inició en el mes de septiembre de 2012 y se acordó la apertura del juicio oral en julio de 2013'. Cierto es que la tramitación de la fase instructora no ha sido modélica, demorándose por la citación a declarar de perjudicados y otras diligencias (existía otra denunciante que finalmente no pudo ser localizada para la instrucción y la vista oral). Pero en modo alguno puede considerarse como extraordinario, a efectos de la aplicación de la atenuante, un plazo de instrucción de menos de siete meses (auto de transformación de 8 de abril de 2013) y una fase intermedia, con práctica de diligencias complementarias, de tres meses (auto de apertura de juicio oral de 9 de julio de 2013).

Por ello fue correcto denegar la apreciación de la atenuante invocada.

TERCERO.-Cuestión distinta, que se ampara bajo la misma alegación del recurso, es si fue correcta la individualización de la pena operada por la juez a quo.

En lo que se refiere a la individualización de la pena dentro del marco del art. 248 CP , el Tribunal Supremo (así, S.T.S. 94/2007 , entre otras muchas), ha insistido con reiteración en la necesidad de expresar con la suficiente extensión, las razones que el Tribunal ha tenido en cuenta en el momento de precisar las consecuencias punitivas del delito. Las penas, máximas sanciones del ordenamiento, suponen siempre una afectación a algunos de los derechos que forma el catálogo de derechos del ciudadano, cuando se trata de penas privativas de libertad, a derechos fundamentales.

Por ello afirma la jurisprudencia que 'con carácter general, es imprescindible expresar en la sentencia las razones de la individualización de la pena, con mayor o menor extensión en función de las características del caso concreto y especialmente, del grado de discrecionalidad atribuida al Tribunal por la Ley, con o sin el establecimiento de criterios orientadores. En este sentido el art. 66.1 CP ., permite a los Tribunales cuando no concurren circunstancias atenuantes ni agravantes o cuando concurran unas y otras, recorrer toda la extensión de la pena prevista para el delito concreto de que se trate, debiendo fijar su extensión atendiendo a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho, razonándolo en la sentencia. La individualización corresponde al tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos, de forma que en el marco de la casación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de penas inadmisibles, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria ( STS 390/1998, de 21 de marzo [RJ 19984014]).' ( STS 94/2007 )

También ha de señalarse que, aunque la necesidad de motivación del artículo 120.3 de la Constitución alcanza en todo caso a la pena concreta impuesta, no puede establecerse la misma exigencia de motivación cuando se impone el mínimo legalmente previsto, necesaria consecuencia de la afirmación de la existencia del delito sin circunstancias que la modifiquen, que en aquellos otros casos en los que el Tribunal considera procedente una exasperación relevante de la pena. En la medida en que se aleje del mínimo legal se hará más patente la necesidad de explicar fundadamente la razón de la pena que se impone, motivación que en su corrección es controlable en casación por la vía de la corriente infracción de Ley ( STS 1478/2001, de 20 de julio [RJ 20017294] y 24.6.2002 [RJ 20027618]).

El Código Penal sanciona el delito del art. 248 CP con las penas de prisión de seis meses a tres años. La sentencia de instancia ha impuesto a la acusada una pena de un año y cuatro meses de prisión argumentando lo siguiente: 'Consiguientemente, y examinando y valorando el alcance, la entidad del delito cometido, el modo en que éste se produjo, y que ni siquiera la acusada, a pesar de que el perjudicado le dio la oportunidad de devolver el dinero y recuperar el dinero ingresado, no accedió a ello, incluso habiendo estado en paradero desconocido por lo que se ha demorado el procedimiento siendo mayor el perjuicio que se ha producido en el perjudicado, que éste es un ciudadano extranjero y en su día no pudo viajar a su país, así como que la Sra. Vicenta figura con antecedentes policiales por la presunta comisión de delitos de estafa, procede imponerle la pena de UN AÑO Y CUATRO MESES DE PRISIÓN.' Es relevante señalar que el escrito de acusación inicial comprendía a otra perjudicada, lo que daba lugar a una acusación por delito continuado de estafa, y que dicho escrito incluía una suma de 500 euros entregada sin recibo por el denunciante que la juez a quo ha excluido en la sentencia pese a que el perjudicado se ratificó en ese extremo.

Si bien la juez a quo ha razonado por qué eleva la pena desde el mínimo legal de seis meses de prisión, no compartimos los parámetros empleados para llegar a la individualización penal. La referencia al 'alcance, entidad y modo' de comisión del delito carecen de concreción y parecen referirse al siguiente inciso referido a que la acusada, a pesar de tener la oportunidad de devolver el dinero, no accedió a ello. Sin embargo lo que describe la juez a quo no es sino la mecánica propia del dolo antecedente en el negocio jurídico criminalizado: porque no pretendía cumplir el encargo, sino lucrarse, se negó a devolver la suma percibida por el denunciante. Ello no añade un plus de reproche a la acusada, ya que es elemento esencial de la dinámica delictiva. Tampoco puede valorarse negativamente el haber estado en paradero desconocido: que no se reconozca una atenuante por dilación indebida no implica a contrario la existencia de una agravante o similar de dilaciones imputables a la acusada. También discrepamos de la concreta valoración del perjuicio ocasionado a la víctima: el denunciante no refirió haber sufrido un perjuicio distinto del inherente al hecho delictivo. No ofreció ni se le pidió explicación alguna del trastorno sufrido y el contexto de su declaración apunta a que no debió ser grave, pues incluso retardó la presentación de la denuncia porque le daba 'pena' la denunciada y pensó que le acabaría devolviendo el dinero. La suma total reconocida en la sentencia, 990 euros, no es elevada. Finalmente, no compartimos la valoración que se hace de los antecedentes policiales por hechos similares. No solamente porque se desconoce el destino de estas denuncias (la defensa aportó una sentencia absolutoria; esta sección recientemente ha confirmado una condena contra la denunciada por unos hechos similares), sino porque al tramitarse cada denuncia por separado se va obtener una respuesta penal individualizada en cada caso, no siendo dable, sin dar lugar a una duplicación de la respuesta penal, aplicar en cada caso concreto una agravación específica por la reiteración delictiva.

Teniendo en cuenta lo expuesto, consideramos que a la vista del perjuicio total causado y demás circunstancias del caso la pena oportuna es la mínima del art. 248 del Código Penal , esto es, la de seis meses de prisión, por lo que procede revocar la sentencia apelada en este solo particular.

CUARTO.-Se declaran de oficio las costas de esta alzada, de acuerdo con lo dispuesto en el art. 240 LECrim .

Vistos los artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

ESTIMAMOS PARCIALMENTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de doña Vicenta contra la Sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 18 de Madrid, en fecha 16 de marzo de 2016, en el juicio oral nº 14/2016 de los de dicho órgano jurisdiccional y, en consecuencia, REVOCAMOS PARCIALMENTE dicha resolución en el sentido de CONDENAR a la acusada, en lugar de a la pena de un año y cuatro meses de prisión dispuesta en la sentencia de instancia, a la de SEIS MESES DE PRISION, con igual accesoria legal de inhabilitación especial durante el tiempo de la condena, manteniendo el resto de pronunciamientos de la sentencia apelada.

Declaramos de oficio las costas de la apelación.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma no cabe interponer recurso ordinario alguno. Líbrese testimonio de esta sentencia y remítase juntamente con los autos principales al Juzgado de su procedencia para que se lleve a efecto lo acordado.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN:Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por los Sres. Magistrados que la dictaron, estando celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha de lo que yo, la Secretaria, doy fe.