Sentencia Penal Nº 464/2017, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 6, Rec 28/2016 de 26 de Octubre de 2017

Encabezamiento

SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
C/ Málaga nº2 (Torre 3 - Planta 5ª)
Las Palmas de Gran Canaria
Teléfono: 928 42 99 64
Fax: 928 42 97 78
Email: s06audprov.lpa@justiciaencanarias.org
Rollo: Procedimiento abreviado
Nº Rollo: 0000028/2016
NIG: 3501632220060018260
Resolución:Sentencia 000464/2017
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000050/2007-00
Jdo. origen: Juzgado de Instrucción Nº 7 de Las Palmas de Gran Canaria
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Acusador particular Custodia Luis Adriel Martin Quintana Monica Padron Franquiz
Acusador particular Nuez & Iglesias Luis Adriel Martin Quintana Monica Padron Franquiz
Acusador particular Jose Luis Luis Adriel Martin Quintana Monica Padron Franquiz
Imputado Bernardino Diego Mesa Carrillo Juan Marcos Deniz Guerra
R C Subsidiario ECADE COLSULTORES Y FORMACION SL Diego Mesa Carrillo Juan Marcos Deniz
Guerra
SENTENCIA
Ilmos. Sres.:
Presidente:
D. Emilio Moya Valdés
Magistrados:
D. Carlos Vielba Escobar
Dª Oscarina Naranjo García
En Las Palmas de Gran Canaria, a veintiséis de octubre dos mil diecisiete.
VISTA , en juicio oral y público, ante la Sección 6ª de esta Audiencia Provincial, la causa Rollo
28/16, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de las Palmas de Gran Canaria, seguida por un delito de
apropiación indebida, contra Bernardino , con DNI nº NUM000 nacido en Madrid el NUM001 de 1954 hijo

de Justiniano y de Adoracion , y sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa de la
que no ha estado privado salvo ulterior comprobación.
Han sido parte, el Ministerio Fiscal y Custodia , Jose Luis y la entidad NUEZ & IGLESIAS S.L.
constituidos en acusación particular, representado por la procuradora Monica Padrón, y dirigidos por el letrado
Luis Martín Quintana y dicho acusado representado por el procurador Juan Marcos Déniz Guerra y defendido
por el Letrado Diego Mesa Carrillo. Ha sido Ponente la Magistrada, Ilma. Dª Oscarina Naranjo García.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal elevó a definitivas sus conclusiones provisionales y calificó los hechos enjuiciados como legalmente constitutivos de a) un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 5º del CP o, alternativamente b) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 y 250.1.5º del Código Penal ; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Bernardino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y una pena de multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de quince euros; y la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código penal , además de la condena a satisfacer las costas procesales, así como que indemnice al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en la cantidad de 106.286,13€ en concepto responsabilidad civil.



SEGUNDO.- El Sr. Letrado de la Acusación particular calificó definitivamente los hechos enjuiciados como legalmente constitutivosde un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 y 250.1 4 y 5º del CP o, alternativamente b) un delito de apropiación indebida, previsto y penado en los artículos 252 y 249 y 250.1.4 º y 5º del Código Penal ; delito del que consideró responsable en concepto de autor a Bernardino , sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y para el que pidió la imposición de una pena de cuatro años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y una pena de multa de dieciséis meses, con una cuota diaria de veinte euros; y la responsabilidad personal subsidiaria establecida en el artículo 53 del Código penal , además de la condena a satisfacer las costas procesales, así como que indemnice el acusado y la entidad ECADE CONSULTORES Y FORMACION S.L. al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales en el expediente NUM002 , más los intereses legales y demás cantidades que se devenguen en relación a dicho expediente.



TERCERO .- EL Sr. Letrado defensor de Bernardino solicitó la libre absolución de su patrocinado.

HECHOS PROBADOS El acusado, Bernardino , con DNI nº NUM000 nacido en Madrid el NUM001 de 1954 hijo de Justiniano y de Adoracion , y sin antecedentes penales , y actuando como administrador solidario de la entidad mercantil ECADE CONSULTORES Y FORMACION S.L. dedicada a impartir cursos de formación laboral con domicilio social en Las Palmas de Gran Canaria le propuso a Custodia , Jose Luis y la entidad NUEZ E IGLESIAS S.L.

que tramitasen la documentación pertinente ante el Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales para la obtención de una subvención para la impartición y organización de plan de formación en el año 2003, consistente en la impartición y gestión de tres cursos de formación, asumiendo Bernardino el compromiso de la realización de los mismos y asesorando a los primeros en la tramitación del expediente de la solicitud de subvención.

Dichas obligaciones fueron plasmadas en un contrato por escrito celebrado entre ambos el 27 de junio de 2002. En dicho contrato ECADE se comprometía ante la entidad FORCEM de la memoria técnica de solicitud de la subvención en nombre de la entidad solicitante y a la contestación de todos lo requerimientos que le realizara el citado organismo, la obligación de la entidad solicitante de transferir a ECADE el 90% del importe de la subvención y para hacer frente a los costes de impartición y desarrollo del curso, correspondiendo a la entidad solicitante el 10% del importe de la subvención y asumiendo ECADE la obligación de coordinar, e impartir las acciones formativas y de justificar ante la entidad pública la correcta aplicación de los fondos concedidos. Asumía además la entidad ECADE la obligación de devolución de la cantidad concedida en el caso de que la entidad pública lo solicitase.

En base a la concesión de dicha subvención la entidad solicitante recibió la cantidad de 106.286,13€, y en base a dicho contrato entregó a ECADE la cantidad de 95.657,52€ para los fines descritos.

El acusado aún ha sabiendas de que no cumpliría los requisitos exigidos por la entidad pública para la correcta finalidad de la subvención, ni las obligaciones a las que en virtud de aquel contrato celebrado con el solicitante se había obligado, y de que dicha entidad pública reclamaría a la entidad solicitante de la subvención NUEZ E IGLESIAS S.L. la devolución del importe de la misma, aparentó la celebración de dichos cursos.

La entidad pública FORCEM ante el incumplimiento del destino de la subvención reclamó a la entidad solicitante la devolución del importe de la misma.

El acusado incorporó el dinero recibido a su peculio sin restituir cantidad alguna a la entidad pública ni a la entidad solicitante de los cursos NUEZ E IGLESIAS S.L.

Fundamentos

PRIMERO.- Valoración de la prueba- Los hechos declarados probados resultan acreditados a través de las pruebas practicadas en el plenario. Es tanto las declaraciones de los testigos perjudicados por los hechos Jose Luis y Custodia en nombre de la entidad NUEZ E IGLESIAS S.L. como la documental obrante en las actuaciones coincidente con aquellas en consonancia con la declaración del acusado, lo que en conjunto lleva a las conclusiones referidas en el párrafo anterior.

Resulta plenamente acreditada por admisión de todas las partes así como por la documental obrante en autos, (folios 3,4 y 5) el acuerdo entre querellantes y querellado para la consecución de los fines descritos en el párrafo anterior, la obtención de la subvención, las transferencias de dinero y el incumplimiento de los fines para la concesión de la subvención, insuficiencia del numero de alumnos asistentes (Folios 30 a 42, folios 863 a 1113, y a 1143) que da lugar a la reclamación por parte de la administración, concretamente del Director General del Servicio Público de Empleo Estatal, del Director General de su integro importe por resolución de 23 de febrero de 2006 (folios 25 y 26) . En palabras de la resolución administrativa '..los tres planes de referencia no han justificado las ayudas concedidas de acuerdo con los requisitos y procedimientos de la Convocatoria de Ayudas para la Formación Contínua 2003, por lo que se ha emitido para todos ellos Resolución de Liquidación, solicitando el reintegro del total de los importe subvencionados.' Asimismo las conclusiones del informe de seguimiento elaborado por la entidad pública (Folios 53 y ss) afirman que la actuación de seguimiento efectuada confirma la hipótesis de que los trabajadores no han recibido la formación y en muchos de los casos se han falseado los datos acerca de su situación laboral, figurando en distintas empresas o encontrándose en situación de desempleo y sin embago aparecen como trabajadores en activo.

Asimismo se afirma (folio 63) la existencia de múltiples irregularidades como por ejemplo la repetición del número de alumnos en todas las actividades formativas, además de la inclusión de participantes que nunca trabajaron para las empresas que formaban parte de dichos planes agrupados.

Custodia administradora de la sociedad beneficiaria de la subvención asegura que intento asegurarse del correctoa desarrollo de los cursos incluso asistió a uno de ellos sin embargo no podía comprobar si los listados eran falsos, ni el Sr. Bernardino le comunicó expresamente que no se iban a cumplir los requisitos de los cursos. De igual modo su esposo Jose Luis , afirma que aceptó la propuesta del acusado dada su buena fama en el sector pero que el no tenía la obligación de gestionar la subvención, asegurando que Bernardino nunca les puso de manifiesto que no se iban a cumplir las condiciones de la subvención.

De la declaración del acusado se extrae de manera reveladora que conocía plenamente las graves consecuencias de estas circunstancias concurrentes en el plan de formación que gestionaba, y que se encontraba obligado a gestionar correctamente en virtud del negocio jurídico celebrado con la empresa beneficiaria de la subvención y, a pesar de ello, ni lo puso en conocimiento de la administración pública, ni procedió en ese momento o en uno posterior, a reparar las mismas.

La afirmación de que era el Sr. Jose Luis el que debía paralizar los cursos y notificarlo a la administración ni se desprende de la lectura del contrato marco celebrando entre ambos (fol. 5y6) ni ha sido recogido en ninguno de los informes obrantes, ni parece lógica, puesto que si era el centro de formación de Bernardino , ECADE, el que se encargaba de la gestión e impartición correcta del Plan de formación mediando un subcontrato con el beneficiario de la subvención , no se entiende de que manera podía controlar la empresa beneficiaria el escrupuloso y exigido cumplimiento de los requisitos exigidos en el plan de formación.

En todo caso no se desprende reserva de control alguno en la dicción del contrato escrito otorgado por ambos, desprendiéndose de manera expresa todo lo contrario cuando atribuye a ECADE como se relata específicamente en los hechos probados, la obligación de coordinar, e impartir las acciones formativas y de justificar ante la entidad pública la correcta aplicación de los fondos concedidos, así como la obligación de devolución de la cantidad concedida en el caso de que la entidad pública lo solicitase. A ello debe sumarse que, a pesar de las alegaciones del acusado, no existe alegación ni constancia de comunicación, expresa o fehaciente de las desfavorables circunstancias concurrentes en el desarrollo del plan de formación.

Y es esta omisión u ocultación de las circunstancias desfavorables concurrentes en el plan de formación, con las gravísimas consecuencias que ello acarrearía para el beneficiario de la subvención, lo que convierte su conducta en delictiva, no pudiendo ampararse en un simple incumplimiento contractual, que por otra parte el acusado no niega. Ello, unido a la ausencia absoluta de justificación del destino del dinero que le fue entregado por la entidad beneficiaria, nada menos que 95.657,52€, habiendo presentado únicamente tres facturas de publicidad de los cursos por importe de 346,50€, 967,10€ y 584,75€ respectivamente que en nada repercuten en la ingente cantidad de dinero que resulta en las presentes actuaciones, defraudada, sin que las facturas que se refieren a la actividad ordinaria de la entidad responsable civil tengan relevancia alguna en cuanto a la valoración jurídica de los hechos.



SEGUNDO.- Juicio de Tipicidad. Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 CP según la redacción anterior a la reforma penal por Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo y actualmente en el artículo 253 del Código Penal . No así del delito de estafa, por no concurrir los elementos precisos para ello, al no diferenciarse los hechos en que se basan, haberse introducido como calificación alternativa, al concurrir todos y cada uno de los elementos del aquel tipo penal en relación con el art 250.1.5ª del mismo Cuerpo Legal , al superar el valor de la defraudación, concretamente de una de ellas, la cantidad de 50.000€, ó concretamente las 35.000€ que se referían en el código penal vigente en el momento de los hechos.

Dicho delito se caracteriza básicamente por la transmutación verificada unilateralmente por el agente en el título posesorio de dinero, cosas muebles o efectos, convirtiendo la posesión jurídica legítima inicial, a la que se había dado paso merced a cualquier relación jurídica habilitadora para ello, en propiedad ilegítima, consecuencia de la deliberada incorporación de aquéllos al propio patrimonio, trocando o cambiando el 'accipiens' el signo de la posesión hasta convertirla en antijurídico dominio, poniendo en ejercicio un 'ius disponendi' que no le compete y con el que sorprende la buena fe de los terceros. También cuando el sujeto, en su desleal administración o custodia, distrae una suma dineraria dándole aplicación distinta a la prevista, previa realización de su apoderamiento, en acto asimilable al de disposición dominical, aun cuando pudiera albergar un propósito de reposición en el futuro. Dolo subsiguiente que da al traste y quebranta el basamento de confianza sobre el que se generó la negociación propiciadora de aquel arranque posesorio que puso lícitamente los objetos en manos del infractor.

La Jurisprudencia (v. gr, STS 24 de enero de 2008 , EDJ 2008/3273, STS 9 de Octubre de 2003 ,EDJ 2003/110653) ha señalado como elementos de este delito los siguientes: a) Una inicial posesión regular o legítima por el sujeto activo, del dinero, efectos o cualquier otra cosa mueble Actualmente ampliados a 'valores' o 'activos patrimoniales'.

b) Que el título por el que se ha adquirido dicha posesión sea de los que producen obligación de entregar o devolver la cosa o el dinero (la misma cantidad).

c) Que el sujeto activo rompa la confianza o lealtad debida, mediante un acto ilícito de disposición dominical, que siendo dinero debe tratarse de un acto definitivo sin retorno.

d) Conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o darle un destino distinto al pactado, determinante de un perjuicio ajeno.

Perfilándose en la Jurisprudencia más reciente como elementos característicos del delito del artículo 252 del Código Penal : a) que el sujeto activo se halle en posesión legítima del dinero o efectos, o cualquier otra clase de cosa mueble; b) sujeto pasivo será el dueño o titular de éstos que voluntariamente accedió o autorizó para que el primero los percibiese, si bien con la provisionalidad o temporalidad determinada por la relación o concierto base que mediara entre ambos; c) en cuanto al título determinante de la primigenia posesión o tenencia, con claro signo de 'numerus apertus', se viene estimando como propio cualquier acto o negocio jurídico que origine la entrega al sujeto activo del objeto en cuestión y del que se derive la obligación de su puesta a disposición o devolución al último y verdadero destinatario de aquél, enumerándose ejemplificativamente, y como supuestos más habituales, el depósito, mandato, comisión, mediación o corretaje, administración, comodato, arrendamiento de obras o servicios, o cualquier otro que, transmitiendo legítimamente la posesión de las cosas, no tenga virtud traslativa de la propiedad, quedando pendiente la obligación de hacerlas llegar a un tercero, o de reintegrarlas o restituirlas en su momento al prístino poseedor que interinamente se desprendió de ellas; d) la acción viene determinada por el aprovechamiento abusivo por parte del agente de la confianza latente en el acto negociador base, consistente en que, avistando las oportunidades y facilidades derivadas de la tenencia de las cosas y objetos, y, a la vez, traicionando la lealtad y conculcando las obligaciones emanantes de la relación jurídica generadora, pervierte y cambia la posesión originaria, ligada a fines predeterminados, en propiedad abiertamente antijurídica, hostilmente lesiva para quien aguardaba la entrega a el reintegro; o, al menos, asumiendo facultades de disposición que sólo al dueño competen, incorporando las cosas a su patrimonio, disponiendo de ellas en propia utilidad, distrayéndolas de su pactado o natural destino o negando haberlas recibido, todo ello deducido inequívocamente de la conducta observada por el autor, reveladora diáfanamente del objetivo finalista perseguido; e) doble resultado, de enriquecimiento respecto del sujeto activo, y de empobrecimiento o perjuicio patrimonial del agraviado, es decir, del titular último del dinero, efectos o casas muebles apropiados; f) ánimo de lucro, presidiendo e impulsando toda la actuación del individuo y que, según jurisprudencia reiterada, puede consistir en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, incluso de finalidad meramente contemplativa o de ulterior beneficencia o liberalidad. Todo ello, y en cuanto a la culpabilidad, teñido por el dolo referido a la ajeneidad de la cosa y al propósito de disponer de la misma como propia. Ha de resaltarse la presencia en el delito que nos ocupa de dos fases o etapas perfectamente diferenciadas, suponiendo la primera una situación inicial lícita, ordinariamente de origen contractual, en que la posesión de los muebles tiene lugar en el marco de la legalidad, y abriéndose la segunda, presente ya el dolo específico de apropiación, disposición o distracción, con la actividad propiamente delictiva del agente encaminada al logro de tales fines, abusando de la tenencia material de la cosa y de la confianza en él depositada ( sentencia del Tribunal Supremo de 18 de mayo de 2015, núm. 278/2015 ).

En el presente caso, resulta evidente por parte del acusado la recepción de la cantidad de 95.657,52€ como la parte más relevante de la subvención otorgada y para unos fines expresos, predeterminados, en absoluto discutibles, son el subsiguiente riesgo de obligación de restitución íntegra a la administración en caso de frustración de aquellos fines. Sin embargo el acusado, a sabiendas, y sin justificación no sólo no cumplió aquellos fines sino que intentó engañar y evadir su responsabilidad, por los medios que refieren los informes, falseando datos y obstaculizando la labor inspectora de la administración y omitiendo información relevante al beneficiario perjudicado, sin que conste el destino dado al dinero entregado ni el mismo ha sido restituido, con el consiguiente perjuicio causadoal perjudicado beneficiario de la subvención que con él subcontrató, a su instancia, el escrupuloso cumplimiento del plan de formación para el cual la misma fue concedida. Nos hallamos ante el tipo de apropiación indebida en la modalidad de 'distracción' en el cual el concreto destino del dinero o la incorporación del mismo al propio patrimonio no es un elemento del tipo delictivo. La naturaleza fungible del dinero determinará que la obligación de restituir o devolver recaiga no sobre la misma cosa sino otra en igual cantidad, dada su esencial sustituibilidad. Ello no empece que el custodio o depositario de un dinero lo haga propio con intención de lucro o disponga de él, dándole una aplicación diferente (no lucrativa para el autor), de modo que no pueda cumplirse con la obligación de reintegrar al titular depositante.

Del mismo modo, no puede excluirse que una cosa mueble ajena (no fungible), entregada a un tercero en custodia, sea objeto de un destino no autorizado legal o contractualmente, de modo que resulte irrecuperable para su propietario, sin que se haya producido con el acto dispositivo enriquecimiento del agente.

En resumidas cuentas, es posible afirmar -sin mayores consecuencias jurídicas- que la apropiación indebida, en general, puede recaer bien sobre cosas no fungibles cuya obligación restitutoria ha de ser de la misma cosa, o bien sobre dinero u otras cosas fungibles en que el depositario cumplirá devolviendo otro tanto de la misma especie y calidad. Tratándose de dinero, igual cantidad.

.Además esta figura delictiva se construye sin el propósito de lucro y enriquecimiento del agente, referencias ausentes en el art. 535 del Código precedente y 252 del actual. Los términos gramaticales de la descripción típica omiten, a diferencia de otras figuras delictivas de apoderamiento lucrativo, el elemento subjetivo del injusto o 'ánimo de lucro' Éste formará parte de la conducta de 'apropiación' pero no de la de 'distracción'.

Apropiarse, según lo define el diccionario de la Real Academia es tanto como 'tomar para sí alguna cosa, haciéndose dueño de ella, por lo común de propia autoridad'.

La semántica del término y su inclusión dentro de la rúbrica de delitos contra el patrimonio permite reputar insito en la conducta nuclear ese ánimo de lucro o enriquecimiento, circunstancia que no concurre, en la otra versión delictiva de distracción'.

Por tanto, para estimar que concurre el tipo de apropiación indebida en la modalidad de 'distracción' no es preciso que se acredite la incorporación al patrimonio del sujeto activo del dinero, en este caso, basta que el mismo disponga 'ilegítimamente de las cantidades que ha percibido con un destino específico y, abusando de la tenencia material de las mismas y de la confianza en él depositada, las desvía del destino legal y contractualmente previsto, es decir, las dedica a otras atenciones diferentes', como señala la Sentencia referida que concluye que 'resulta, pues, indiferente si con la desviación de las cantidades recibidas se ha obtenido un beneficio económico propio o ajeno o simplemente se han perdido o distraído, sin existir beneficiario alguno. En todo caso depende de la realización de un acto dominical ilícito.' Consecuentemente, en este supuesto la acción típica no consiste tanto en incorporar el dinero recibido al propio patrimonio -puesto que por el mero hecho de haberlo recibido legítimamente ya quedó integrado en él si bien de forma condicionada- sino en no darle el destino pactado, irrogando un perjuicio en el patrimonio de quien, en virtud del pacto, tenía derecho a que el dinero le fuese entregado o devuelto ( STS. 2339/2001 de 7.12 EDJ 2001/50121).

En definitiva, el acusado recibe una cantidad de dinero en virtud de un título legítimo y no le da el destino pactado. Es indiferente que el mismo no incorporara a su patrimonio el importe del mismo. En el tipo de distracción el dolo consiste, según la jurisprudencia citada, en no dar el destino correspondiente al dinero recibido. No cabe en defensa del acusado mantener que el dinero se gastó en la realización de los cursos no sólo porque esta afirmación no resulte acreditada sino porque los únicos cursos cuya realización pudiera justificarse serían aquellos que cumplieran con los requisitos del plan de formación que preveía la concesión de la subvención, y no cualquier actividad académica practicada sin aquellos requisitos. A ello se le suma que el acusado era plenamente consciente de las consecuencias de sus actos de la fragilidad del cumplimiento de los compromisos contraídos', y a pesar de ello omite cualquier tipo de comunicación ó alerta,manteniéndose en su actividad debiendo asumir por ello los altos riesgos en el manejo de los fondos entregados por el beneficiario de la subvención, pues violó de manera deliberada e interesadamente el compromiso asumido.

Por tanto, resulta obvio el elemento subjetivo (conciencia y voluntad del autor) abarcando así la propia conducta de distracción, el perjuicio que se originaba así como el incumplimiento de la obligación de devolver que se asumía, desde el momento en que se utilizaban los fondos para fines distintos, sin garantizarse a través de los medios adecuados la devolución de aquéllos en el caso de incumplimiento de la finalidad que motivó su entrega'.



TERCERO .-De dicho delito es autor el acusado Bernardino , por la participación material y directa en la ejecución de los hechos.



CUARTO.- En la ejecución del delito concurre la circunstancia atenuante 6ª del art. 21 del C. Penal , por dilaciones indebidas, en atención a los retrasos excesivos e injustificados que se advierten en la tramitación de la causa, no atribuibles al acusado.

El derecho fundamental a un proceso sin dilaciones indebidas que aparece reconocido expresamente en el art. 24.2 del la C.E . y en el art. 6º del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, impone a los órganos jurisdiccionales la obligación de resolver las cuestiones que les sean sometidas y también la de ejecutar lo resuelto en un tiempo razonable. El mencionado plazo razonable hace referencia a la exigencia procesal de que habida cuenta fundamentalmente de la complejidad del proceso, no transcurra un tiempo excesivo entre la iniciación del procedimiento y su terminación. La dilación indebida es considerada por la jurisprudencia como un concepto jurídico abierto o indeterminado que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad inexcusable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( S.T.S 28-12-2009 , 9-11-2009 y 4-02-2010 ).

En este caso, es preciso subrayar que los hechos se produjeron en el año 2003, la reclamación de la administración en el año 2006 junto con el inicio de las diligencias previas en el Curso del mismo año en el cual se practicaron las declaraciones de los testigos y del investigado procediéndose a dictar auto de continuación del procedimiento el día 16 de abril de 2007, y la tramitación y resolución en el año 2008 y 2009 de sendos recursos de reforma y apelación acerca de la participación delictiva de la entidad NUEZ E IGLESIAS S.L., se paralizó el procedimiento no siendo hasta el 14 de diciembre del año 2010 fecha en el que se vuelven a remitir nuevamente el recurso a la Audiencia Provincial para la resolución de parcial del mismo que se efectúa en el 11 de febrero de 2011 cuando se reactiva el procedimiento. El 18 de marzo de 2011 se dicta el auto de apertura del juicio oral, dictándose en abril del mismo año la busca y captura del acusado que reaparece en el año 2015, si bien presentado el escrito defensa ese año y remitidas las actuaciones a la Audiencia Provincial para el enjuiciamiento se vuelven a remitir al juzgado de instrucción en julio de 2016 para la práctica de diligencias y remitidas posteriormente a la Audiencia Provincial enero d e2017 se celebra la vista en el día de la fecha.Por tanto resulta evidente que el procedimiento ha sufrido varios retrasos y si bien el más importante, casi cuatro años resulta imputable al acusado, existen otros dos lapsos de tiempo de mas de un año, que no son imputables al mismo ni aparecen justificados. Por todo ello no procede apreciar dicha atenuante como muy cualificada porque la cualificación requiere la concurrencia de una excepcionalidad o intensidad especial en el retraso en la tramitación de la causa que en este caso no se da ni tampoco concurre una afectación expresa de los derechos personales del acusado (S,T.S. 1-07-2009 y 14-06-2011).



QUINTO.- La pena tipo prevista en el art 250.1.5 del Código Penal en relación con el artículo 252 es de prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses.

Dentro de la extensión de la pena prevista en el art 250.1 CP , al concurrir, respecto del acusado, como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas, procede individualizar la pena con arreglo a los criterios establecidos en la regla 1ª del art 66 del Código Penal , a cuyo efecto, se debe imponer la pena prevista en su mitad inferior, y en la extensión de dos años de prisión, con la accesoria legal ( art 56 CP ) de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Asimismo se le impone la pena de multa de doce meses con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad penal subisidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas ( artículo 53 CP ).



SEXTO.- De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110 , 111 , 112 y 113 del Código Penal .En cuanto a la indemnización reclamada en concepto de responsabilidad civil, dicha pretensión debe ser estimada en su integridad puesto que resulta evidente el perjuicio causado al Ministerio de Trabajoy asuntos sociales que concedió la subvención cuyos fines fueron incumplidos y cuya cantidad no ha recuperado como el evidente perjuicio causado al beneficiario de la subvención NUEZ & IGLESIAS S.A, y a la administradora de ésta Custodia , a quienes, aquel organismo oficial, en base a aquella relación administrativa de les reclama el integro importe de la subvención, no únicamente la parte que le fue entregada al acusado, puesto que la exclusiva responsabilidad del reintegro corresponde al acusado según lo expuesto en los fundamentos jurídicos anteriores, y ha sido causado de manera exclusiva por su actividad delictiva sin que medie responsabilidad alguna de la entidad NUEZ & IGLESIAS S.A, y de la administradora de ésta Custodia que si cumplieron con sus obligaciones contractuales con el acusado.Por ello, debemos fijar en esta resolución en concepto de indemnización la totalidad del perjuicio total causado sin descontar cantidad alguna, que es la que se fija en el fallo de la presente resolución 106.286,13€.

Se declara la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad ECADE CONSULTORES Y FORMACION S.L por ser dicha entidad a través de la cual se cometió el hecho delictivo, no pudiendo haber una imputación de responsabilidad penal formal hacia la empresa, puesto que los hechos ocurrieron en 2003, antes de la entrada en vigor de la LO 5/2010 (el 23 de diciembre de 2010) que instaura dicha responsabilidad penal y además el delito de apropiación indebida no pertenece a la lista tasada de delitos que dan lugar a la responsabilidad penal de la persona jurídica.

No obstante, sí existe responsabilidad civil subsidiaria de las empresas no responsables penalmente, como ha reconocido ya el TS en numerosas sentencias ( STS 76/2017, de 9 de febrero , S 31/2017, de 26 de enero ) y como de hecho ha ocurrido en este caso, en base al artículo 120.4 CP , por los delitos que hayan cometido 'sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'. Explica el TS que: '.para delimitar los supuestos en que el empleado o subordinado vincula la responsabilidad civil subsidiaria de su principal puede atenderse a la doctrina de la apariencia. Así la STS.

348/2014 de 1.4 , precisa que 'el principal ha de responder si el conjunto de funciones encomendadas al autor del delito le confieren una apariencia externa de legitimidad en su relación con los terceros, en el sentido de permitirles confiar en que el autor del delito está actuando en su condición de empleado o dependiente del principal, aunque en relación a la actividad concreta delictiva el beneficio patrimonial buscado redundase exclusivamente en el responsable penal y no en el principal.' SÉPTIMO .- De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal , procede condenar al acusado a satisfacer las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

En función de todo lo expuesto,

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Bernardino como responsable en concepto de autor de un delito consumado de apropiación indebida, ya definido, a una pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la dicha condena, así como pena de doce meses de multa con cuota diaria de diez euros con la responsabilidad penal subisidiaria de un dia de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas. Asimismo se le impone la obligación de abonar al Ministerio de Trabajo y Asuntos Sociales, , la cantidad de ciento seis mil doscientos ochenta y seis euros con trece céntimos (106.286,13€) en concepto de responsabilidad civil, declarando la responsabilidad subsidiaria de la entidad ECADE CONSULTORES Y FORMACION S.L.con la aplicación de lo dispuesto en el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a los intereses.

Se le imponen a Bernardino las costas procesales incluidas las de la acusación particular.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales.

Contra esta sentencia cabe interponer recurso de casación del que conocerá la Sala 2ª del Tribunal Supremo, y que deberá ser anunciando ante esta Audiencia en el plazo de cinco días hábiles a contar desde el siguiente a su notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.