Sentencia Penal Nº 465/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 6606/2011 de 03 de Octubre de 2013

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo 2

Tlf.: 955005021 / 955005023. Fax: 955005024

NIG: 4109543P20100006564

Nº Procedimiento: Procedimiento Sumario Ordinario 6606/2011

Asunto: 100919/2013

Procedimiento Origen: Procedimiento Sumario Ordinario 3/2011

Juzgado Origen: JUZGADO MIXTO Nº3 DE UTRERA

Negociado: P

Contra: Casimiro

Ac.Part.: Begoña (EN REPR. HIJA MENOR)

Procurador: EDUARDO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO y JUAN FRANCISCO GARCIA DE LA BORBOLLA VALLEJO

Abogado: ANTONIO LORENZO AMADOR y JOSE MANUEL BEJARANO PUERTO

S E N T E N C I A Nº 465/2.013

MAGISTRADOS:

ILMO. SR. D. JOAQUIN SÁNCHEZ UGENA

ILMO. SR. D. JUAN ANTONIO CALLE PEÑA

ILMA. SRA. Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCIA

En Sevilla, a 3 de Octubre de 2.013

La Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en juicio oral y público la causa seguida por delitos de exhibicionismo, provocación sexual, amenazas, lesiones y asesinado en grado de tentativa contra:

Casimiro D.N.I. NUM000 , nacido en Málaga, el día NUM001 de 1983, hijo de Antonio y Josefa, interno en Centro Penitenciario por motivo de la presente causa, declarado insolvente, sin antecedentes penales, en prisión provisional y privado de libertad desde el día 13 de Octubre de 2.011, representado por el Procurador Sr. D. Eduardo García de la Borbolla Vallejo y defendido por el Abogado Sr. D. Antonio Lorenzo Amador.

Habiendo sido parte en el ejercicio de la acusación pública el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D. Luías Fernández Arévalo; y en el ejercicio de la acusación particular Dª. Begoña quien actúa en representación de la menor Dª. Gregoria , representada por el Procurador Sr. D. Juan Francisco García de la Borbolla Vallejo y asistida por el Abogado Sr. D. José Manuel Bejarano Puerto.

Ha sido ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª AUXILIADORA ECHÁVARRI GARCIA que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- Las actuaciones se iniciaron en virtud de atestado número NUM002 del Equipo de Policía Judicial del Puesto de la Guardia Civil de Utrera, que remitido a reparto, se formó por el Juzgado de Instrucción Nº 3 de Utrera, a quien por turno de reparto correspondió, las correspondientes Diligencias Previas.

El Juzgado de Instrucción incoó sumario, en el que dictó auto de procesamiento contra el procesado Casimiro por delito de exhibicionismo y provocación sexual, abusos sexuales, amenazas, lesiones y asesinato en grado de tentativa.

Concluso el sumario y remitido a esta Audiencia Provincial se ordenó la continuación del proceso por la fase de preparación del juicio oral, en la cual el Ministerio Fiscal, la acusación particular y la defensa formularon escritos de conclusiones provisionales.

Abierto el juicio oral, éste se ha celebrado en la fecha señalada y se han practicado en él las siguientes pruebas: declaración del acusado, tras ser informado de su derecho a guardar silencio, de los testigos y peritos propuestos, admitidos y no renunciados y documentales por reproducida.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en conclusiones definitivas ha calificado los hechos descritos apartado A) de la exposición de hechos de su escrito de calificación, como constitutivos de: 1) un delito continuado de provocación sexual previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal (L.O. 15/2003 de 25 de noviembre), relación con el artículo 74 del mismo texto legal , 2) un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183 del Código Penal (L.O. 5/2010 de 22 de junio), en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , y 3) otro delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años, previsto y penado en el artículo 183 bis del Código Penal (L.O. 5/2010, de 22 de junio), en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ; Los descritos en el apartado B) un delito continuado de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre). Los descritos en el apartado C) un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1 ª y 3 ª y 140 del Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal y un delito de lesiones en agresión, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre). Siendo responsable en concepto de autor el procesado, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7º del C.P .en relación con el deficit intelectual y anomalía psíquica y procediendo imponerle por el delito continuado de provocación sexual del artículo 185 del Código Penal (L.O. 15/2003 de 25 de noviembre) descrito en el apartado A) la pena de 9 meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Procede imponer al procesado por el delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 del C.P . descrito en el apartado A) la pena de tres años de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Procede imponer al procesado por el delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años del artículo 183 bis del Código Penal (L.O. 5/2010 de 22 de junio) descrito en el apartado A) la pena de 1 año de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal . Costas.

Por vía de responsabilidad civil deberá el procesado indemnizar al representante legal de la menor Gregoria , en la cantidad de 12.000 euros por los perjuicios morales a la misma inferidos, cantidad que devengará los intereses establecidos en los artículos 576 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil (Ley 1/2000 , de 7 de enero).

Procede imponer al procesado por el delito continuado de amenazas descrito en el apartado B) la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Ramón durante tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal . Costas.

Procede imponer al procesado por el delito de asesinato en grado de tentativa descrito en el apartado C) la pena de 12 años de prisión, con periodo de seguridad conforme al artículo 36.3 del C.P ., accesoria de inhabilitación absoluta durante veinte años de conformidad con lo establecido en los artículos 55 , 41 y 40.1 del Código Penal , y prohibición de aproximarse a menor de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante veinte años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1.2º en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Por vía de responsabilidad civil deberá el procesado indemnizar al representante legal de la menor Gregoria en la cantidad de 5.836,24 euros por las lesiones por la misma padecidas y en la cantidad de 91.345,05 euros por las secuelas, más del 10 % de factor de corrección.

Procede imponer al procesado por el delito de lesiones en agresión descrito en el apartado C) la pena de tres años de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Visitacion durante cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Por vía de responsabilidad civil deberá el procesado indemnizar a Visitacion en la cantidad de 2.703,12 euros por las lesiones por la misma padecida y en la cantidad de 40.943,2 por las secuelas, más del 10% de factor de corrección.

Las cantidades objeto de indemnización por las lesiones ocasionadas, que han sido calculadas de conformidad con la Resolución de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones del Ministerio de Economía y Competitividad de fecha 24 de enero de 2012 (BOE de 6 de febrero), devengaran todas los intereses establecidos en los artículos 576 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Ley 1/2000 , de 7 de enero).

Comiso del destornillador intervenido, al que se dará su destino legal.

Abono del período en que el procesado se ha encontrado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

La acusación particular en igual trámite ha calificado los hechos descritos como constitutivos de: 1) Un delito continuado de provocación sexual previsto y penado en el artículo 185 del Código Penal (L.O. 15/2003 de 25 de noviembre), en relación con el artículo 74 del mismo texto legal , 2)Un delito continuado de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal (L.O. 5/2010 de 22 de junio), en relación con el artículo 74 del mismo texto legal . 3) Otro delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años, previsto y penado en el artículo 183 bis del Código Penal (L.O. 5/2010, de 22 de junio), en relación con el artículo 74 del mismo texto legal ; 4) Un delito continuado de amenazas, previsto y penado en el artículo 169.2 del Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre). 5) Un delito de asesinato en grado de tentativa, previsto y penado en los artículos 139.1 3 ª y 140 del Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre) en relación con los artículos 16 y 62 del mismo texto legal y 6) Un delito de lesiones en agresión, previsto y penado en los artículos 147.1 y 148.1 del Código Penal (L.O. 10/1995 de 23 de noviembre). Siendo responsable en concepto de autor el procesado, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , concurriendo la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante analógica del artículo 21.7º del C.P .en relación con el deficit intelectual y anomalía psíquica y procediendo imponerle:

Por el delito continuado de provocación sexual del artículo 185 del Código Penal (L.O. 15/2003 de 25 de noviembre) la pena de 9 meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Procediendo imponer al procesado por el delito continuado de abusos sexuales del artículo 183.1 del C.P . la pena de tres años de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Procediendo imponer al procesado por el delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años del artículo 183 bis del Código Penal (L.O. 5/2010 de 22 de junio) la pena de 1 año de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante cinco años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal . Costas.

Por vía de responsabilidad civil deberá el procesado indemnizar al representante legal de la menor Gregoria en la cantidad de 30.000 euros por los perjuicios morales a la misma inferidos, teniendo en cuenta la necesidad de esta de acudir a tratamiento especializado, así como en la pérdida de su progresión escolar, tal como consta documentado en el proceso, debiendo esta cantidad devengar los intereses establecidos en los art. 576 y siguiente de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Procediendo imponer al procesado por el delito continuado de amenazas la pena de un año y seis meses de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximarse a menos de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Ramón durante tres años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1 en relación con el artículo 48.2 ambos del Código Penal . Costas.

Procediendo imponer al procesado por el delito de asesinato en grado de tentativa la pena de 12 años de prisión, con periodo de seguridad conforme al artículo 36.3 del C.P ., accesoria de inhabilitación absoluta durante veinte años de conformidad con lo establecido en los artículos 55 , 41 y 40.1 del Código Penal y prohibición de aproximarse a menor de 500 metros y comunicar por cualquier medio con Gregoria durante veinte años, de conformidad con lo establecido en el artículo 57.1.2º en relación con el artículo 48.2, ambos del Código Penal . Costas.

Por vía de responsabilidad civil deberá el procesado indemnizar al representante legal de la menor Gregoria en la cantidad de 5.836,24 euros más la de 130.000 euros por las secuelas que presenta, todo ello incrementado en el 10% como factor de corrección.

Procediendo imponer al procesado por el delito de lesiones respecto de Dª. Visitacion , la pena de 3 años de prisión, accesoria consistente en privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximar por cualquier medio con Visitacion durante cinco años, de conformidad con lo establecido en el art. 57.1 en relación con el art. 48.2 ambos del Código Penal y costas.

Por vía de responsabilidad civil deberá el procesado indemnizar a Visitacion en la cantidad de 2.703,12 euros por las lesiones por la misma padecidas y en la cantidad de 40.943,2 euros por las secuelas, más el 10% del factor de corrección

Las cantidades objeto de indemnización por las lesiones ocasionadas, que han sido calculadas de conformidad con la Resolución de la Dirección General de Seguros y devengarán con los intereses establecidos en los art. 576 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Los objetos intervenidos deberán se objeto de comiso y en su caso de destrucción.

TERCERO.- La defensa del procesado solicitó la libre absolución con todos los pronunciamientos favorables y alternativamente la apreciación de las circunstancias atenuantes 1ª del art. 21 del C.P . en relación con la 1ª) del art. 20 mismo Código Penal , y la 3ª del art. 21 del C.P .

El acusado Casimiro , mayor de edad en cuanto nacido en fecha NUM001 .1983, con D.N.I NUM000 , y sin antecedentes penales:

A) 1) Desde aproximadamente el mes de noviembre de 2.009, en el que el procesado conoció a través de la red social de Internet 'Tuenti' a la menor Gregoria , nacida en fecha NUM003 .1998 y que a la sazón contaba en dicha fecha con 11 años de edad, circunstancia de la que era conocedor Casimiro , vino éste solicitándole, -con evidente ánimo lascivo y libinidoso-, en múltiples ocasiones a la menor, telefónicamente y por Internet, la ejecución de actos de contenido sexual, así como vino realizando actos de exhibición obscena ante la mencionada; tales como solicitarle que se desnudase y se tocase sus partes íntimas al tiempo que Casimiro se masturbaba y jadeaba.

2) En varios días, sin poder determinarse su fecha, en todo caso, al menos en 4 ó 5 ocasiones durante los años 2010 y 2011, y cuando el procesado se trasladaba a la localidad de Utrera, -donde residía la menor-, llegó a efectuar tocamientos a la misma con idéntico ánimo y sin su consentimiento; en particular, en un día no determinado del mes de abril de 2010, después de trasladarse el procesado desde su domicilio en Málaga hasta la localidad de Utrera, se desplazó con la menor hasta un parque, se metió con la misma en una cabaña allí existente, en la que besó a Gregoria , le efectuó tocamientos por encima y por debajo de la ropa, al tiempo que le decía que lo masturbase, y ante la negativa de la misma, comenzó a restregarse el procesado con las manos sus genitales, hasta ser sorprendidos por la madre de la menor Begoña .

3) Asimismo y aproximadamente desde febrero a agosto de 2.011, Casimiro , interesó en diversas ocasiones a la menor, vía Internet, encuentros personales para mantener relaciones sexuales, acudiendo en alguna ocasión a la puerta de su domicilio para hablar con ella, a fin de convencerla.

B) En un día no determinado de la primera quincena del mes de agosto de 2.011, hallándose la menor Gregoria pasando unos días de vacaciones con su amigo Ramón , -que contaba en aquella fecha 14 años de edad-, y la familia de éste último en la localidad de El Castillo de las Guardas, el procesado llamó por teléfono a Ramón , con la intención de hablar con Gregoria , y en un momento determinado cogió el teléfono la madre de Ramón , Aida , quien recriminó a Casimiro su actitud y conducta, indicando éste último que iba a matar a Ramón .

Ante la negativa de Gregoria a mantener relaciones sexuales con el procesado, éste se desplazó en fecha 27 de agosto de 2011 desde su domicilio hasta Utrera, donde pasó gran parte del día y de la noche, llamando con insistencia a la puerta y ventana del domicilio de aquélla para tratar de hablar con la misma y convencerla para mantener tales relaciones; a una hora no determinada de ese día, y hallándose el menor Ramón en el domicilio de Gregoria , el procesado envió a Ramón un mensaje a través de la red social 'Tuenti', diciéndole que 'no iba a salir de la casa con vida', generando temor al menor.

C) Al siguiente día 28 de agosto de 2011, el procesado estuvo esperando a la menor oculto en las inmediaciones de su domicilio, y sobre las 10 horas, cuando Gregoria regresaba a éste, después de haber tirado la basura en unos contenedores próximos, el procesado, -con evidente ánimo de ocasionar la muerte-, se abalanzó por la espalda a Gregoria , y con una piedra de considerables dimensiones se la lanzó a la cabeza, lo que provocó que ésa cayese al suelo inconsciente, al tiempo que Casimiro cogió un detornillador que llevaba en su cintura para continuar agrediendo a Gregoria , lo que fue evitado por Visitacion de 79 años de edad, abuela de la menor, que forcejeó con el procesado, siendo ésta última lanzada violentamente al suelo, y posteriormente le propinó fuertes golpes en la cabeza y en los miembros superiores con la misma piedra; seguidamente, y aprovechando las circunstancias, -en particular que la menor se encontraba en el suelo inconsciente y desvalida-, el procesado golpeó nuevamente a Gregoria con la piedra en la cabeza de forma violenta y reiterada para causarle mayor dolor y sufrimiento, dándose a la fuga inmediatamente, siendo trasladadas tanto Gregoria como Visitacion a un Centro Hospitalario, donde gracias a las intervenciones quirúrgicas practicadas con urgencia a la primera, logró salvar la vida. El destornillador que portaba el procesado fue intervenido.

Como consecuencia de estos últimos hechos la menor Gregoria , -que contaba con 13 años de edad- sufrió unas lesiones consistentes en traumatismo cráneo-encefálico severo, fractura craneal (fractura del suelo de la fosa cerebral anterior y fractura temporo-occipital derecha), traumatismo facial (fractura de pared lateral de órbita derecha, fractura de huesos propios de la nariz, fractura de pared lateral de seno maxilar derecho), infección pulmonar aguda, infección de scalp occipital y fístula líquido cefalorraquídeo en scalp en scalp occipital, hemorragia subaracnoidea a nivel de silvio derecho y contusiones hemorrágicas frontobasales con evolución a hipertensión endocraneal, que precisaron de tratamiento médico quirúrgico consistente entre otros en sutura de las heridas craneales y medidas rehabilitadoras, tardando en curar y estando impedida para sus ocupaciones habituales 93 días, 44 de ellos de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas trastorno orgánico de la personalidad, pérdida completa traumática de los incisivos, hiposmia y perjuicio estético bastante importante, por los que reclama su representante legal.

Asimismo y como consecuencia también de los últimos hechos, resultó lesionada Visitacion , con lesiones consistentes en fractura de extremo distal de radio derecho, fractura de extremidad distal de radio izquierdo y epífisis cubital izquierda, así como traumatismo facial, precisando para su curación de tratamiento médico quirúrgico, consistente entre otros en intervención quirúrgica de osteosíntesis de radio derecho mediante placa, tratamiento ortopédico y osteotoía y osteosíntesis mediante placa de radio izquierdo, tardando en curar y estando impedida para sus ocupaciones habituales 45 días, 14 de los cuales fueron de estancia hospitalaria, quedándole como secuelas limitación de los movimientos de flexión y extensión de ambas muñecas, limitación del movimiento de inclinación cubital de la muñeca derecha, limitación del movimiento de inclinación radial de la muñeca izquierda, material de osteosíntesis en ambas muñecas y perjuicio estético muy importante, por las cuales reclama.

El procesado, Casimiro , que se ha visto privado de libertad por esta causa desde fecha 13 de octubre de 2.011 al ser detenido en la ciudad de París en virtud de Orden Europea de Detención de fecha 19 de septiembre de 2.011, fue puesto a disposición del Juzgado de Instrucción nº 2 de Utrera en funciones de guardia el día 29 de octubre de 2.011.

El procesado está diagnosticado de trastorno esquizotípico de la personalidad, y tiene un deficit intelectual, siendo su coeficiente intelectual de 63.

Fundamentos

PRIMERO.-Los hechos que se han relatado, han quedado probados a través de la admisión íntegra de ellos por parte del procesado, tras ser informado de su derecho a no declarar, ni declararse culpable.

Ante esta admisión pura y simple de la integridad de las conductas que constituían el objeto de la acusación, todas las partes han renunciado a todas las pruebas testificales, y periciales, salvo las periciales del médico forense D. Arcadio y de la psiquiatra propuesta por la defensa Dña. Rita .

El Tribunal se ha asegurado, por otra parte, de que el procesado, al admitir los hechos, lo hacía conscientemente, informado de sus consecuencias y previa consulta con su abogado.

I) Los hechos descritos en el apartado A) punto segundo, de los hechos probados, son constitutivos de un delito continuado de abusos sexuales previsto y penado en el artículo 181.1 y 2 del Código Penal , en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

El bien jurídico protegido en los delitos tipificados en el Titulo VIII del Libro II del Código Penal es la libertad sexual, entendida como autodeterminación o libre disposición de la potencialidad sexual y el derecho a no verse envuelto sin consentimiento en una acción sexual. La libertad sexual se la puede considerar como denominador común, sin perjuicio de que cuando el sujeto pasivo sea un menor, se deba valorar el derecho al libre desarrollo de la personalidad o la esfera de la intimidad y con ello se incida en su indemnidad o intangibilidad sexual, porque la idea de libertad sexual exige voluntad consciente y responsable en el sujeto pasivo.

El abuso sexual, se diferencia de la agresión sexual, en que en esta última sólo tienen cabida los comportamientos acompañados de violencia o de intimidación, dado que en ambos la acción básica está constituida por la realización de actos no consentidos que atenten contra la libertad sexual de la persona y supone la concurrencia de los siguientes componentes:

1) Un elemento objetivo de contacto corporal o tocamiento impúdico, siempre con significado sexual,

2) Un elemento subjetivo o tendencial que viene definido como 'ánimo libidinoso' o propósito de obtener una satisfacción del apetito sexual del agente.

Se trata, en efecto, de la realización de actos que, por sí mismos, atentan contra la indemnidad sexual de una menor de 13 años, a quien se le somete a continuos tocamientos.

La falta de consentimiento se presume legalmente en una menor de tal edad, tal como señala el apartado 2 del art. 181 del C.P ., por lo que el acto ha de calificarse de abuso sexual no consentido.

En cuanto a la aplicación de la continuidad delictiva, el art. 74 establece en su apartado 1 que ha de sancionarse como único delito continuado la realización de una pluralidad de acciones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, siempre que respondan a la ejecución de un plan preconcebido o se realicen aprovechando idéntica ocasión. En el apartado 3 del mismo artículo se excepcionan de esta regla general las ofensas contra bienes eminentemente personales, pero esta excepción cuenta a su vez con una excepción propia relativa a las infracciones contra el honor y la libertad sexual, atendiendo seguramente la dificultad que, en la mayoría de los casos, presenta la individualización de las conductas en este tipo de delitos cuando se trata de infracciones repetidas en el tiempo.

El Tribunal Supremo ha admitido reiteradamente la continuidad delictiva en delitos contra la libertad sexual, conforme a lo dispuesto en este último párrafo del art. 74, especialmente en los casos en que la conducta agresiva se realiza contra un mismo sujeto pasivo y se reitera durante un período de tiempo de manera que se constate que ha existido una pluralidad de acciones agresivas desarrolladas en un ámbito de espacio y circunstancial semejante respecto a lo que no es posible su exacta concreción, S.T.S. 938/2004, de 12 de julio .

Conforme a este precepto legal y a esta jurisprudencia reiterada, el complejo de delitos consumados de abusos sexuales han de sancionarse como una infracción continuada con la pena señalada para la infracción más grave, impuesta en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado, ya que se trata en todo caso de infracciones penales de idéntica naturaleza.

No cabría, por otra, parte, una respuesta punitiva diferente, por exigencias del principio acusatorio, ya que tanto el Ministerio Público como la acusación particular en sus calificaciones definitivas han planteado la tesis del delito continuado.

Pero es más esa continuidad delictiva es la que nos hace aplicar el artículo 181.1 y 2 del C.P . y no el artículo 183.1 del C.P . L.O.5/2010, de 22 de junio, por el que se ha formulado acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

En efecto y dado que los hechos comenzaron a producirse a lo largo del año 2010, y con anterioridad a la entrada en vigor de la mencionada L.O.5/2010, se ha aplicar el artículo 181.1 y 2 del C.P . en su anterior redacción, dada por L.O.11/1999 de 30 de abril, y sin que ello suponga infracción alguna del principio acusatorio, tratándose además de una ley más favorable para el acusado. En efecto el artículo 183.1 del C.P . en su redacción actual dada por L.O.5/2010, de 22 de junio, preve una pena de dos a seis años de prisión, para el que realice actos que atenten contra la indemnidad sexual de un menor de 13 años, y el artículo 181.1 y 2 del C.P . en su anterior redacción, dada por L.O.11/1999 de 30 de abril, prevé para este tipo de conductas una pena de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses.

II) Los hechos descritos en el apartado A) punto primero de los hechos probados, son constitutivos de un delito continuado de provocación sexual previsto y penado en el artículo 185 del C.P ., en su redacción dada por L.O.15/2003, de 25 de noviembre, en relación con el artículo 74 del mismo texto legal .

El artículo 185 del C.P ., sanciona al que ejecutare o hiciere ejecutar a otra persona actos de exhibición obscena ante menores o incapaces.

El bien jurídico protegido en este caso no es otro que el derecho del menor a no sufrir injerencias no deseadas en una esfera de la intimidad tan exclusiva de su persona, y a no verse, por tanto, inmerso en una acción obscena sin su consentimiento, con posible perjuicio de su indemnidad sexual.

El elemento subjetivo consiste en el ánimo de involucrar a la víctima, menor de edad o incapaz, en un contexto sexual con el que aspira satisfacer o excitar el deseo sexual propio o ajeno, pues a través de dicho acto, se introduce a la víctima en un contexto sexual perturbador de su indemnidad.

En el presente caso, se trata de una menor de edad, cuya personalidad se encuentra todavía en formación, y la contemplación de la realización de actos de contenido sexual erótico, como es el cuerpo de un varón realizándose una masturbación, al tiempo que jadea, puede ser tremendamente perjudicial, incluso traumático, en su desarrollo evolutivo. Como señala la sentencia 968/2009 del Tribunal Supremo , ello ocurre dado que no cuenta el menor con móviles de desarrollo ni habilidades psicológicas o madurez adecuada para manejar la situación o cuadro sensorial que determinada realidad le impone. Este precepto, pues protege al menor de un descargo cognitivo, que evolutivamente no puede asimilar.

La conducta del acusado descrita en el apartado A) punto primero de los hechos probados, y que han sido reconocidos por el acusado, describe unas acciones lujuriosas y escenificadas en presencia de la menor. Esta conducta reiterada, en ocasiones no precisadas, pero múltiples, aprovechando idénticas ocasiones - tras contactar con la menor vía telefónica o por internet- y el mismo propósito de satisfacer sus deseos libidinosos, y con el mismo sujeto pasivo, la menor Gregoria , imprimen el carácter definido de delito continuado.

III) Los hechos que hemos declarado probados en el apartado B), son constitutivos de un delito continuado de amenazas previsto y penado en el artículo 169.2 del C.P . en relación con el artículo 74 del mismo cuerpo legal .

La diferencia entre los delitos descritos en el Capítulo II del Título VI del Libro II del Código Penal y la falta sancionada en el art. 620.2 del mismo Código depende, en primer lugar, de que concurran o no los requisitos de cada una de las figuras delictivas y, en último caso, de las circunstancias en que tiene lugar la amenaza, las cuales van a determinar la afectación de la libertad de la víctima y con ella la gravedad o levedad del hecho.

Es doctrina jurisprudencial, que la existencia de la infracción penal de amenazas requiere la concurrencia de los elementos siguientes:

a) El bien jurídico protegido es el sosiego y la tranquilidad de las personas, titulares del indiscutible derecho a desenvolver su vida sin estar atemorizados ante la eventual ejecución de los anunciados actos ilícitos ajenos.

b) Es una infracción punible de simple actividad, de expresión o peligro.

c) El núcleo típico radica en el anuncio de un mal serio, real y perseverante, constitutivo de alguno de delitos que figuran en la relación contenida en el art. 169 del CP .

d) El mal anunciado habrá de ser injusto, determinado, posible, dependiente de la voluntad del sujeto activo y originador de la natural intimidación.

e) Se trata de una infracción punible circunstancial, en la cual hay que valorar los actos anteriores, coetáneos y posteriores, las expresiones utilizadas y la ocasión en que se profieren.

f) Por último, la concurrencia de un dolo consistente en la intención de presionar a la víctima, intimidándola, y, en definitiva, privándola de su tranquilidad y sosiego personal ( STS 2 de febrero de 1981 , 13 de diciembre de 1982 , 12 de febrero y 30 de abril de 1985 , 11 de junio y 18 de noviembre de 1989 , 2 de diciembre de 1992 , 12 de junio de 2000 entre otras).

Es igualmente pronunciamiento jurisprudencial que la diferencia entre el delito y la falta de tal clase ha de establecerse atendiendo a la mayor o menor gravedad del mal pronosticado y a la mayor o menor seriedad y credibilidad del anuncio del mismo, habiendo de valorarse la amenaza en función de la ocasión en que se profiere, personas intervinientes y actos exteriores, simultáneos y posteriores relacionados con las expresiones amenazantes ( STS 11 de enero y 23 de abril de 1977 , 4 de diciembre de 1981 , 23 de abril de 1990 , 14 de enero de 1991 , 22 de julio de 1994 , 17 de junio de 1998 , 12 de junio de 2000 entre otras). Y en las sentencias de 11.2 , 23.4.77 , 4.12.81 , 12.2.85 , 6.3.85 , 23.5.85 , 27.6.85 , 20.1.86 , 13.2.89 , 30.3.89 , 23.5.89 , 3.7.89 , 1.9.89 , 23.4.90 , 18.11.94 y 25.1.95 , se establece es que la diferencia entre los delitos y las faltas de amenazas, es puramente cuantitativa, radicando en la menor gravedad a los males anunciados, y la menor seriedad y credibilidad de las expresiones conminatorias, aunque en ambos, delitos y faltas, tendrá que concurrir el elemento dinámico de la comunicación de gestos o expresiones susceptibles de causar una cierta intimidación en el ánimo del sujeto pasivo, dando a entender la realización futura, más o menos inmediata, de un mal.

Ciertamente, la diferencia entre el delito y la falta de amenazas, una vez que el art. 620.2 del Código Penal habla exclusivamente de amenazas 'leves', sin definición propia, es meramente circunstancial y para valorar esta entidad relativa han de tenerse en cuenta fundamentalmente otros indicios u hechos que las rodeen que pueden indicar si las frases amenazantes son meras agresiones verbales que no tienen ni como finalidad ni como resultado una limitación seria de la libertad y seguridad de la víctima o si, por el contrario, el ataque se profieren precisamente para conseguir tal impacto en dichos bienes jurídicos.

La calificación no depende pues, ni del contenido abstracto de las palabras que se puedan pronunciar ni de la gravedad que pueda otorgarles la víctima.

En el caso que nos ocupa, hemos comprobado la persistencia de la amenaza, y su eficacia contra la libre determinación de la voluntad de la víctima, el propio acusado reconoció que ello generó temor en el menor.

En cuanto a las expresiones amenazantes se hace referencia a una amenaza de muerte 'que iba a matar a Ramón ' y ' que no iba a salir de esa casa con vida'. Tambien se ha de valorar el contexto en el que tales expresiones fueron realizadas, y la situación de acoso que en esos momentos se estaba produciendo.

No consta la existencia de una situación de mala relación anterior entre las partes.

Tales amenazas son graves, el mal anunciado supone un peligro para la vida o integridad física del amenazado, menor de edad y no podemos analizarla de forma aislada sino en el contexto en el que se produjeron, tal y como consta narrado en los hechos probados.

Teniendo en cuenta todas estas circunstancias, consideramos que estamos ante un delito de amenazas y no ante una simple falta como interesó la defensa del acusado, en via de informe, pues a la vista de los hechos probados, se trata de una amenaza grave, seria, y creíble.

IV) Los hechos descritos en el apartado C), de los hechos probados, son constitutivos de un delito de asesinato en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 139.1 y 3 del Código Penal, en relación con el 16 del Código Penal , pues concurren todos los elementos de dicha figura delictiva.

Cuando el resultado es meramente lesivo, lo que diferencia el homicidio o asesinato intentado, de las lesiones consumadas es la intención del autor que, al desarrollarse en su mente, no puede ser objeto de una prueba directa, salvo la que pudiera consistir en la propia declaración del acusado en tal sentido.

Así el T.S. en S. 736/2.000, de 17 de abril refiere que ' desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un asesinato u homicidio frustrado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el 'animus laedendi' o como homicidio por existir 'animus necandi' o voluntad de matar.

En el caso nos ocupa, hemos contado con el reconocimiento de los hechos realizado por el acusado en el acto del juicio, con la pericial médica de los médicos forenses del IML y con la pericial de los facultativos del Servicio de Biología CIP del IN de Toxicología y Ciencias Forenses sobre las muestras de ADN (folios 1062 a 1067).

La intención del acusado pertenece a su esfera interna, si bien el acusado en el acto del juicio, reconoció y aceptó sin resquicio alguno los hechos narrados por el Ministerio Fiscal en su escrito de acusación provisional.

El ánimo de matar consta acreditado pues: 1) por lo manifestado por el propio acusado. 2) por el medio empleado, una piedra de considerables dimensiones, 3) por la parte del cuerpo a la que fue lanzada la piedra, la cabeza, 5) por las lesiones que presentó, consistentes en traumatismo cráneo-encefálico severo, fractura craneal y facial, y demás descritas en el informe del médico forense, y que afectaron a un órgano vital, si bien gracias a la pronto intervención médica logró salvar su vida.

Como recuerda la citada sentencia 1028/2004, de 21 de septiembre , con cita de otras anteriores, como la núm. 194/1998, de 10 de febrero , la núm. 13/2002 de 14 de enero y la núm. 1551/03, de 14 de noviembre , junto al dolo directo de matar también cabe apreciar el dolo eventual, cuando el autor asume el peligro propio de una acción que supera el límite de riesgo permitido, de modo que somete a la víctima a situaciones peligrosas, que no tiene seguridad de controlar y que pueden conducir a tal resultado.

En cuanto a la alevosía ,la jurisprudencia del T.S. viene estimando la concurrencia de esta agravante, que transforma el homicidio en asesinato, entre otros supuestos, cuando se comprueba que el ataque dirigido a producir la muerte ha sido 'súbito e inopinado' ( STS de 13-2-2001 ).

El art. 22.1 del Código Penal señala que hay alevosía cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas, empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa y especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido.

La alevosía aparece como calificante del asesinato en el art. 139.1º del Código Penal .

Partiendo de esa definición legal, la jurisprudencia del T.S., entre otras la sentencia de 22 de octubre de 2009 , viene exigiendo los siguientes elementos para apreciar la alevosía: 'en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, como requisito objetivo que el autor utilice en la ejecución medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurarla mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, en el ámbito subjetivo, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre la utilización de los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su tendencia a asegurar la ejecución y su orientación a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuridicidad en la conducta derivada precisamente del modus operandi, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( SSTS 907/2008, de 18-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 37/2009, de 22-1 ; 172/2009, de 24-2 ; y 371/2009, de 18-3 )'.

En lo que concierne a las modalidades, instrumentos o situaciones de que se vale el agente para asegurar el resultado excluyendo toda defensa y el consiguiente riesgo para su persona, continua exponiendo la mencionada sentencia, 'esta Sala distingue en las sentencias que se acaban de reseñar tres supuestos de asesinato alevoso: la llamada alevosía proditoria o traicionera, si se ejecuta el homicidio mediante trampa, emboscada o a traición del que aguarda y acecha; la alevosía sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino e imprevisto; y la alevosía por desvalimiento, en la que el agente se aprovecha de una especial situación y desamparo de la víctima que impide cualquier reacción defensiva, como cuando se ataca a un niño o a una persona inconsciente'.

Dentro ya de la alevosía realizada por sorpresa, de modo súbito e inopinado, imprevisto, fulgurante y repentino, la jurisprudencia del T.S. distingue los casos en que se ataca en el momento inicial sin previo aviso, de aquellos otros que también considera alevosos pero en los que la alevosía se tilda de sobrevenida por aparecer en una segunda fase de la ejecución del hecho delictivo. Esta última modalidad de alevosía sobrevenida tiene lugar cuando, aun habiendo mediado un enfrentamiento previo sin circunstancias iniciales alevosas, se produce un cambio cualitativo en la situación, de modo que esa última fase de la agresión, con sus propias características, no podía ser esperada por la víctima en modo alguno, en función de las concretas circunstancias del hecho, especialmente cuando concurre una alteración sustancial en la potencia agresiva respecto al instrumento utilizado, el lugar anatómico de la agresión y la fuerza empleada ( SSTS 178/2001, de 13-2 ; 1214/2003, de 24-9 ; 949/2008, de 27-11 ; 965/2008, de 26-12 ; 25/2009, de 22-1 ; 93/2009, de 29-1 ; y 282/2009, de 10-2 ).

En el presente caso, el acusado actuó sin darle la más mínima posibilidad de defenderse a la víctima, el ataque por la espalda fue súbito, y repentino, el uso y lanzamiento de la piedra a la cabeza, provocó que la víctima cayera al suelo inconsciente, anulándo así cualquier posibilidad de reacción y defensa.

Asimismo estimamos que concurre en la conducta del acusado, la también circunstancia agravante específica de ensañamiento prevista en el nº 3 del artículo 139 del C.P ., al haber el acusado seguido acometiendo con saña a la menor, a la que golpea de nuevo, cuando se encontraba en el suelo inconsciente. Viniendo con ello, a aumentar deliberada e innecesariamente, el dolor de la víctima.

La jurisprudencia del T.S. ha declarado entre otras en sentencias de 17/9/2009 , 28/9/2005 , y 19/11/2003 que la circunstancia de ensañamiento requiere dos elementos, uno objetivo constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado mortal, en su caso, que aumenten el dolor o el sufrimiento de la víctima, y otro subjetivo consistente en que el agresor lo ejecute consciente y deliberadamente con ese fin. La conducta extiende su lesividad material más allá de la muerte y revela un mayor desprecio a la dignidad de la persona, dignidad protegida, como la vida, constitucionalmente.

Esta circunstancia la consideramos acreditada por el reconocimiento de los hechos realizado por el acusado, constando asimismo el informe de los médicos forenses, donde se detallan las diferentes y graves lesiones que presentó la menor.

V) Los hechos descritos en el apartado C), de los hechos probados, y respecto a Visitacion , son constitutivos de un delito de lesiones tipificado y penado en el artículo 147.1 y 148.1 del C.P .

La intención o dolo de lesionar, ha quedado patente, tras el reconocimiento de los hechos efectuado por el acusado en el acto del juicio. Tales hechos han quedado acreditados por la declaración del acusado y por el informe de los médicos forenses, informe que fue ratificado en el acto del jucio por el médico forense Arcadio . El resultado lesivo era altamente previsible, como de hecho acaeció.

El artículo 148.1 del C.P . prevé la posibilidad de agravar las penas previstas para las lesiones contempladas en el artículo 147.1, cuando en la agresión se hubieran utilizado armas, instrumentos, objetos, medios, métodos o formas concretamente peligrosas para la vida o salud, física o psíquica, del lesionado. La agravación no solamente es posible, por lo tanto, cuando se empleen armas, instrumentos u objetos, sino también en atención a los medios, métodos o formas utilizados, cuando dadas las circunstancias resulten concretamente peligrosas.

Resulta patente que el hecho de golpear con una piedra de grandes dimensiones a la cabeza y miembros superiores a la lesionada, persona de 79 años de edad y a la que previamente se había empujado y tirado violentamente al suelo, impide aceptar que el acusado no tuviese intención de lesionar, acción en la que la potencialidad lesiva de la acción se ve ampliada, existiendo un incremento especial en el riesgo que justifica la agravación.

En efecto, en la agresión se utilizó, como se ha dicho, una piedra de grandes dimensiones, objeto objetivamente peligroso para la integridad física de la lesionada. El uso de una piedra en la agresión, es sin duda un instrumento peligroso.

Estamos pues, ante un 'instrumento peligroso', que el acusado llevaba consigo y portaba en la mano, del que hizo uso y con el que agredió a la víctima en este caso, abuela de la menor, además de golpear con ella a la menor. La peligrosidad objetiva del instrumento para la integridad física se pone de manifiesto con las lesiones que le ocasionaron tanto a una como a la otra víctima.

En el caso de Visitacion , las lesiones consistieron en fractura de extremo distal de radio derecho y fractura de extremidad distal de radio izquierdo y epifisis cubital izquierda y traumatismo facial, que precisaron para su curación de tratamiento médico quirúrgico y de las que se han derivada secuelas.

La agravación por utilización de medio peligroso en este caso una piedra de grandes dimensiones, no depende sólo ni principalmente de sus características propias, que en cualquier caso han de ser capaces de causar daños graves, sino fundamentalmente de la forma en que ha sido utilizada en el caso concreto, cuando la abuela interviene a fin de evitar que el acusado siga golpeando con la piedra a su nieta.

La piedra la utilizó el acusado contra una menor y contra su abuela de 79 años de edad, constituye un instrumento realmente peligroso, para la vida o la integridad de las personas y su utilización para lesionar pudo haber determinado un resultado lesivo aún de mayor entidad que el realmente producido.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal y la acusación particular han formulado asimismo acusación, por un delito continuado de abusos sexuales del artículo 183 bis del Código Penal , redactado por L.O.5/2010, de 22 de junio, y en relación a los hechos reconocidos asimismo por el acusado, consistentes en mantener contactos diversos via internet con la menor desde febrero a agosto de 2011, interesándole encuentros personales para mantener relaciones sexuales.

El artículo 183 bis del C.P . introducido por L.O.5/2010, de 22 de junio, sanciona al que a través de internet, del teléfono o de cualquier otra tecnología de la información y la comunicación contacte con un menor de 13 años y proponga concertar un encuentro con el mismo a fin de cometer cualquiera de los delitos descritos en los artículos 173 a 183 y 189, siempre que tal propuesta se acompañe de actos materiales encaminados al acercamiento.

Los contactos por los que se formula acusación, tuvieron lugar con posteriroridad a la entrada en vigor de la L.O.5/2010, de 22 de junio, por la que se introduce dicho precepto, si bien también ha sido formulada acusación contra el acusado por un delito de abusos sexuales, y en relación a los hechos acaecidos a lo largo del año 2010 y 2011, cuando el acusado se trasladaba a la ciudad de Utrera.

Ello nos plantea el problema de la calificación de las distintas acciones, conforme al artículo 8.3 del C.P . El artículo 8 del C.P . establece que cuando los hechos son susceptibles de ser calificados con arreglo a dos o más preceptos de este Código, y no comprendidos en los artículos 73 a 77, se castigarán observando las siguientes reglas: ....3º El precepto penal más amplio o complejo absorverá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquel.

Al respecto la reciente sentencia del T.S. de 1 de febrero de 2012 , nos dice: 'Como es sabido, el concurso normativo implica, por definición, una unidad valorativa frente al hecho cometido, de suerte que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso, es más que suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. Forma, pues, parte de su fundamento la suficiencia de uno de los preceptos para la correcta y plena valoración jurídico-penal de la conducta. De no acoger las normas concebidas por el legislador para la solución de esos casos de colisión de preceptos penales, se correría el riesgo de incurrir en una doble incriminación del hecho, con la consiguiente quiebra del principio de proporcionalidad (cfr. STS 254/2011, 29 de marzo ).

Pues bien, la regla de absorción prevista en el art. 8.3 del C.P ., con arreglo al cual, ' el precepto penal más amplio o complejo absorberá a los que castiguen las infracciones consumidas en aquél',exige, en sintonía con la idea central de todo concurso aparente de normas, que el desvalor de uno de los tipos aparezca incluido en el desvalor tenido en cuenta en el otro. Dicho con otras palabras, que la desaprobación de una conducta descrita por la ley y expresada en la pena que la misma ley señala para esa conducta ( lex consumens), abarque el desvalor de otro comportamiento descrito y penado en otro precepto legal ( lex consumpta).Esta relación de consunción, más que en ningún otro supuesto concursal, impone que el examen entre los tipos penales que convergen en la subsunción se verifique, no en abstracto, desde una perspectiva formal, sino atendiendo a las acciones concretas desarrolladas por el acusado, puesto que las soluciones de consunción no admiten un tratamiento generalizado. Mediante este principio encuentran solución, tanto los casos en que al tiempo que se realiza un tipo penal se realiza simultáneamente otro delito -hecho acompañante- y aquellos otros en los que se comete un segundo delito con el fin de asegurar o aprovecharse de los efectos de un delito previo -hecho posterior impune o acto copenado-'.

En el supuesto que nos ocupa, hemos declarado probado, por así haberlo reconocido el propio acusado que durante los años 2010 y 2011, sin poder determinar su fecha pero en todo caso al menos en 4 o 5 ocasiones, el acusado tras trasladarse a la ciudad de Utrera, realizó a la menor tocamientos de contenido sexual, con ánimo lascivo y libidinoso y sin el consentimiento de la menor.

Consideramos que los contactos previos mantenidos por el acusado con la menor, por internet, interesándole encuentros personales para mantener relaciones sexuales, y los actos de tocamientos de contenido sexual y con animo libinidoso mantenidos a lo largo del año 2010 y 2011, se trata de una modalidad de progresión delictiva, que infringe en su desarrollo preceptos penales menos graves, afectantes al mismo bien jurídico y, por tanto, absorbidos por el mayor desvalor de la conducta que anima la intención del autor. Procediendo en consecuencia la absolución del acusado del delito continuado del artículo 183 bis del C.P ., al haber sido asimismo formulada acusación por un delito de abusos sexuales continuado, por el que si le condenamos.

TERCERO.-De tales delitos responde como autor el acusado Casimiro , por haber realizado personal y directamente los hechos conforme a los arts. 27 y 28 del Código Penal .

CUARTO.-En la ejecución de los expresados delitos, concurre la circunstancia atenuante analógica del artículo 21.7 del C.P ., dado el deficit intelectual y el trastorno de la personalidad del acusado.

A la hora de determinar la responsabilidad penal de una persona que sufre un trastorno de la personalidad, debe tenerse en cuenta, junto al diagnóstico psiquiátrico, la forma en que los síndromes diagnosticados afectan a su personalidad y, sobre todo, hasta qué punto el acto realizado es tributario del trastorno, es decir, hasta qué punto existe una relación causal entre el trastorno del sujeto y el delito cometido.

En nuestro Derecho no basta la mera concurrencia de la anomalía o alteración psíquica para la desaparición o disminución de la responsabilidad penal, ya que es preciso que aquéllas produzcan un efecto psicológico en la perpetración de los hechos, incidiendo concretamente en las facultades volitivas o intelectivas del sujeto ( SSTS 20-1-1993 , 17-3-1997 , 14-5-2001 , entre otras.).

Asimismo debemos de traer a colación, que constituye consolidada doctrina jurisprudencial, la que nos dice que los hechos determinantes de la aplicación de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, tienen que estar tan probados como el hecho mismo.

En el supuesto sometido a nuestra consideración, la traducción jurídica de la alteración de la imputabilidad que sufría el acusado, ha de ser valorada necesariamente con arreglo a un criterio mixto biológico-psicológico, para el que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

La descripción de la circunstancia descrita en el art. 20.1 del Código Penal exige poner el trastorno en relación con el hecho concreto que se juzga. También los conocimientos comunes de psiquiatría exigen establecer esta correlación. Es evidente que las dificultades para comprender la licitud o ilicitud de un acto pueden ser muy distintas según se trata de actos elementales o complejos y según el grado de relación del hecho con el trastorno que se sufre.

En elcaso que nos ocupa, la traducción jurídica de la alteración de la imputabilidad que pudiera sufrir el acusado al tiempo de acaecer los hechos y para el que no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, no ha quedado debidamente acreditado.

En efecto consta un informe emitido por el médico psiquiatra consultor del Centro Penitenciario, en el que se hace constar que tras la valoración del interno Casimiro , éste presenta un trastorno esquizotípico de la personalidad.

En este mismo sentido se han pronunicado los psiquiatras designados por la defensa del acusado, Dña. Rita y Dña. Lucía .

La psiquiatra Dña. Rita , quien compareció al acto del juicio, ratificó su informe y nos dio una extensa y detallada explicación sobre el mismo.

En cuanto al juicio clínico del acusado nos dijo, que además del trastorno esquizotípico de la personalidad, el acusado presentaba un retraso mental leve, siendo la puntuación total equivalente a un coeficiente intelectual de 63, correspondiente a F70.9 de la clasificación internacional de enfermedades (CIE-10), que es retraso mental leve. Este retraso mental leve, ha quedado debidamente psicometrado mediante la práctica del test de Raven. Estando el informado sometido a tratamiento antipsicótico.

Continuo exponiendo que el trastorno esquizotípico de la personalidad, es una deformación persistente y profunda arraisgada en la manera de comportarse del sujeto que se manifiesta por respuestas inflexibles en un amplio espectro de situaciones individuales y sociales, que se inicia en la infancia o adolescencia y se mantiene en la etapa de madurez.

La deformación de la personalidad que ocurre en este trastorno, mantiene semejanzas en la clínica, la evolución y el pronóstico con trastornos del grupo de la esquizofrenia y se especula que comparta una base genética común a la esquizofrenia propiamente dicha, el trastorno esquizoafectivo y otros trastornos delirantes. Pudiendo surgir brotes psicóticos y pudiendo presentar un episodio psicótico que puede durar desde 48 horas a meses. Continuó exponiendo la perito que en un brote psicótico se anulan las facultades cognitivas y volitivas.

Ahora bien, también con un alarde de profesionalidad, la perito nos dijo en el acto del juicio, que si bien probablemente al tiempo de los hechos y dados los antecedentes del acusado, éste pudo sufrir un episodio psicótico agudo y una probable intoxicación por disolvente, tales extremos no los podía afirmar con certeza, por la sencilla razón de que ni estuvo con el acusado el día de autos, ni examinó al acusado, antes ni tras el acaecimiento de los mismos.

Decir que el acusado presentaba el día de autos, un episodio psicótico agudo, y que había ingerido algún disolvente, como el aguarrá, se trata de una mera expeculación, dado que el acusado tras los hechos se dio a la fuga y no fue reconocido por ningun facultativo, que nos pudiera dar razón del estado en el que se encontraba.

La perito sólo alcanzó a informar que con los antecedentes del acusado, le hace pensar que pudo estar cuando ocurrieron los hechos, bajo un brote psicótico, si bien concluyó que no había ni existía una exploración objetiva que lo confirmara.

Pues bien en base a lo expuesto, no existen datos médicos ni psiquiátricos que avalen la tesis de la defensa, como para apreciar la circunstancia eximente del artículo 20.1 del C.P ., ni la circunstancia atenuante como muy cualificada del artículo 21.1 del C.P ., dado que no ha quedado demostrado como hecho cierto y constatado por prueba inequívoca en tal sentido, que el acusado el día de autos, estuviese bajo un brote psicótico agudo, ni que presentase una intoxicación por disolvente, que anularan por completo o disminuyeran notablemente sus capacidades.

Ante la falta de prueba acreditativa de que el acusado tuviera anuladas o mermadas de forma ostensible e importante, sus facultadades intelectivas y volitivas, procede y a la vista de los informes periciales, del médico psiquiatra del Centro Penitenciario, y de los peritos de la defensa, que han puesto de manifiesto el deficit intelectual del acusado, unido al trastorno esquizotípico de la personalidad, lo que provoca una disminución de su capacidad de saber lo que hace y de controlar sus impulsos, apreciar la circunstancia atenuante analógica, de anomalía o alteración psíquica, prevista en el artículo 21.7 del C.P .

QUINTO.-Las penas se imponen de acuerdo con los siguientes criterios:

1) Delito continuado de abusos sexuales del artículo 181.1 y 2 del C.P .

El art. 181.1 del C.P ., fija una pena alternativa de prisión de uno a tres años o multa de 18 a 24 meses. Dentro de este marco penal, y solicitada la pena de prisión por las acusaciones y dada la gravedad y entidad de los hechos, la reiteración de los mismos al menos en 4 o 5 ocasiones, y durante el amplio periodo de tiempo dos años, resulta adecuada optar por la pena de prisión.

Por la continuidad delictiva, (art. 74.1) es obligado imponer la pena en su mitad superior y concurriendo la circunstancia atenuante analógica, (art.66.1) la pena se ha de imponer en su mitad inferior, por lo que acordamos imponerle la pena 2 años y un día de prisión.

Asimismo, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del C.P . se impone al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Gregoria a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de 4 años.

2) Delito continuado de provocación sexual del artículo 185 del C.P .

El art. 185 del C.P ., fija una pena alternativa de prisión de 6 meses a un año, o multa de 12 a 24 meses. Por las mismas razones anteriormente expuestas, optamos por la pena de prisión. Por la continuidad delictiva, (art. 74.1) es obligado imponer la pena en su mitad superior y concurriendo la circunstancia atenuante analógica, (art.66.1) la pena se ha de imponer en su mitad inferior.

Por lo que lo procedente sería la imposición de la pena de 9 meses y un día de prisión, si bien en base al principio acusatorio, y habiendo sido solicitada tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación una pena de 9 meses de prisión, se le impone al acusado la pena de 9 meses de prisión.

Asimismo, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del C.P . se impone al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Gregoria a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de 2 años.

Asimismo y en aplicación del artículo 192 del C.P ., le imponemos la medida de libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, de estos delitos contra la libertad e indemnidad sexuales, por los que ha sido condenado, y por tiempo de tres años.

3) Delito continuado de amenazas del artículo 169.2 del C.P .

El art. 169.2 del C.P ., fija una pena de seis meses a dos años, cuando la amenaza no haya sido condicional.

Por la continuidad delictiva, (art. 74.1) es obligado imponer la pena en su mitad superior y concurriendo la circunstancia atenuante analógica, (art.66.1) la pena se ha de imponer en su mitad inferior, por lo que acordamos imponerle la pena 1 año, 3 meses y un día de prisión.

Asimismo, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del C.P . se impone al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Ramón a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de 2 años.

4) Delito de asesinato en grado de tentativa.

El art. 62 del mismo Código establece que a los autores de tentativa de delito, se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la Ley al delito consumado, en la extensión que se estime adecuada atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado.

En aplicación de esta norma resulta procedente la reducción en un grado de la pena establecida en el art. 140 del Código Penal , que para el delito de asesinato, cuando en él concurran más de una de las circunstancias previstas en el artículo anterior, como ocurre en el presente caso, (alevosia y ensañamiento), es de 20 a 25 años de prisión, ya que estamos en presencia de lo que se denomina doctrinalmente 'tentativa acabada', es decir, que se habían realizado ya, todos los actos que podrían haber provocado el resultado de muerte, y cuando por tanto, ya se había manifestado en su integridad el peligro para la vida.

Esta reducción en un grado significa una pena básica para el delito intentado de asesinato de prisión de 20 a 10 años de prisión, por aplicación de la regla establecida en el art. 70.1.2º del Código.

A partir de esta pena básica, y habiéndose estimado, que concurre la circunstancia atenuante analógica, (art.66.1), la pena se ha de imponer en su mitad inferior, acordamos imponerle al acusado la pena 10 años de prisión.

Asimismo, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del C.P . se impone al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Gregoria a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de 5 años por encima de la pena impuesta, es decir por un total de 15 años.

5) Delito de lesiones agravado del artículo 147.1 y 148.1 del C.P .

El artículo 148.1 del C.P . establece que las lesiones previstas en el apartado 1 del artículo anterior, podrán ser castigadas con la pena de prisión de dos a cinco años, atendiendo al resultado causado y al riesgo producido cuando entre otros supuestos, en la agresión se hubieren utilizado armas, instrumentos, objetos...peligrosos para la vida o salud, física o psíquica del lesionado.

En este caso hemos apreciado que concurre la circunstancia atenuante analógica, (art.66.1), luego la pena se ha de imponer en su mitad inferior, acordamos imponerle al acusado la pena dos años de prisión.

Asimismo, y en aplicación de los arts. 57 y 48 del C.P . se impone al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Visitacion a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de 4 años.

Las prohibiciones acordadas en aplicación de los arts. 57 y 48 del C.P . se deberán cumplir en la forma fijada en el art. 57.1 del CP que tras establecer en su párrafo primero que 'los Jueces o Tribunales en los delitos de homicidio, (....),lesiones (...) atendiendo a la gravedad de los hechos o al peligro que el delincuente represente, podrán acordar en sus sentencias la imposición de una o varias de las prohibiciones contempladas en el artículo 48, por un tiempo que no excederá de diez años si el delito fuera grave o de cinco años si fuera menos grave', añade en el segundo que 'no obstante lo anterior, si el condenado lo fuera a pena de prisión y el Juez o Tribunal acordara la imposición de una o varias de dichas prohibiciones, lo hará por un tiempo superior entre uno y 10 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia, si el delito fuera grave (...). En este supuesto, la pena de prisión y las prohibiciones antes citadas se cumplirán necesariamente por el condenado de forma simultanea'.

Procede en todos estos casos, en los que se ha impuesto una pena privativa de libertad, y salvo en el delito de asesinato intentado, en el que se le impone la pena accesoria de inhabilitación absoluta, conforme al artículo 55 del C.P ., imponer también al acusado conforme al art. 56 del Código Penal la pena accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena.

Procede igualmente el comiso de los efectos intervenidos, en aplicación de lo que establece el art. 127 del Código Penal . Dada la naturaleza de estos efectos, serán destruidos.

SEXTO.-Señala el artículo 116 del Código Penal que toda persona responsable criminalmente de un delito o falta lo es también civilmente. En aplicación de este principio, cuya extensión se determina en los artículos 109 a 115 de dicho cuerpo legal , estas personas deberán restituir, reparar o indemnizar todos los daños causados.

Procede determinar la indemnización, como de forma habitual se viene realizando por los tribunales, tomando como base la aplicación orientativa del sistema legal de valoración establecido para los supuestos de responsabilidad automovilística a partir de la Ley 30/1995, de 8 de noviembre, cuya versión vigente es la contenida en el Anexo del Texto Refundido de la Ley de Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos de Motor, aprobado por Real Decreto Legislativo 8/2004, de 29 de octubre, y reformado por Ley 21/2007 de 11 de julio; y ello por cuanto el sistema legal de valoración, aunque excluye expresamente de su ámbito los daños y perjuicios que sean consecuencia de delitos dolosos, proporciona, incluso para estos supuestos, criterios objetivos e igualitarios para la cuantificación económica del daño corporal, sujeta en otro caso a un exceso de subjetivismo y déficit de seguridad jurídica. En definitiva, el daño corporal es el mismo con independencia de su causa, y su valoración económica no ha de variar sustancialmente por el sector de la actividad humana en que se produzca, por la existencia o no en el mismo de un seguro obligatorio o por el carácter doloso, culposo o fortuito de su producción.

La aplicación orientativa del sistema de valoración legal establecido para los accidentes de tráfico a supuestos extramuros de su ámbito específico resulta así perfectamente razonable y acorde con la praxis judicial más generalizada, habiendo sido reiteradamente convalidada por la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo; pudiendo citarse en este sentido sus sentencias 497/2006, de 3 de mayo , 782/2006, de 6 de julio , 1217/2006, de 11 de diciembre , o, como más recientes, 613/2009, de 2 de junio , y 752/2009, de 3 de julio .

Ahora bien, pese a esta aplicación orientativa, que acabamos de justificar, del sistema de valoración instaurado por la Ley 30/1995, no podemos olvidar que toda lesión de carácter doloso implica un plus de aflicción en la víctima que no se encuentra contemplado en el aludido baremo. Como señala el Tribunal Supremo en sentencia 375/2008, de 25 de junio : 'Desde el punto de vista de la afección moral no es lo mismo resultar víctima de un accidente propio de los del tráfico rodado que de una acción dolosa, reflexivamente orientada a causar daño. (...) Así, es razonable que ese plus de gravedad y de gravamen se traduzca en un incremento del monto de la indemnización'.

Así y conforme a lo dispuesto en la Resolución de 24 de enero de 2012, de la Dirección General de Seguros y Fondos de Pensiones, y teniendo en cuenta este factor corrector, y conforme a la petición realizada por el Ministerio Fiscal, la indemnización resultante de la aplicación del sistema legal se incrementará en un 10%.

En base a ello, condenamos al acusado al pago de las siguientes indemnizaciones:

1) Por los hechos probados descritos en el punto C), y que han sido calificados de un delito de asesinato en grado de tentativa, y a favor del representante legal de la menor Gregoria , la cantidad de 5.836,24 euros por las lesiones sufridas, y la cantidad de 91.345,05 euros por las secuelas, más el 10% de factor de corrección.

El impacto psíquico de los hechos descritos en el apartado A) de los hechos probados en la menor de trece años, Gregoria y el trastorno de estrés postraumático en su desarrollo evolutivo resulta evidente en estos tipos delictivos y en relación a menores de dicha edad.

Pues bien, atendiendo a la gravedad de los hechos y a la duración de los mismos, el largo periodo, la importancia de la repulsa social que generalmente merecen y la corta edad de la menor cuando sucedieron, la indemnización que entendemos procedentes por tales hechos debe cuantificarse en la suma de 12.000 euros, cantidad que en cierto modo viene a paliar en la medida de lo posible los perjuicios irrogados y que deberán ser satisfechos por el acusado.

2) A favor de Dña. Visitacion , y por los hechos descritos en el punto C), que han sido calificados como delito de lesiones agravadas, la cantidad de 2.703,12 euros por las lesiones y la cantidad de 40.943,2 euros por las secuelas, más el 10% de factor de corrección.

Todas estas cantidades devengarán los intereses establecidos en los artículos 576 y siguientes de la L.E.C .

Estas cantidades, como se ha expuesto, las consideramos proporcionadas y máxime cuando no resultaron cuestionadas por la defensa.

SEPTIMO.-El autor de un delito ha de ser condenado también al pago de las costas del juicio necesario para su persecución, conforme al art. 123 del Código Penal .

El art. 124 del Código Penal , exige la inclusión de las costas de la acusación particular, cuando se trate de delitos perseguibles sólo a instancia de parte, pero no contiene una regulación expresa respecto del resto de los delitos. Ante ello, el Tribunal Supremo ha venido entendiendo que las costas incluyen como principio general las devengadas por la acusación particular, de modo que la exclusión de tales costas únicamente procederá cuando su actuación haya resultado gravemente perturbadora por mantener posiciones absolutamente heterogéneas con las de la acusación pública y con las aceptadas en la sentencia o pretensiones manifiestamente inviables ( Sentencias del Tribunal Supremo de 16 de marzo de 1996 , de 24 de enero de 2000 SSTS y de 22 de enero de 2002 ).

A este respecto, el Tribunal Supremo, ha abandonado el criterio de la relevancia, antes aplicado, para consolidar la doctrina de la homogeneidad.

La actuación de la acusación particular a lo largo de la instrucción ha sido incuestionable y patente, por lo que no apreciándose que la actuación procesal de la acusación particular haya sido superflua, inútil o perturbadora, procede incluir en la condena en costas las costas procesales causadas por la acusación particular ejercida por la madre de las menores.

VISTOS los preceptos citados y demás de aplicación general

Fallo

CONDENAMOSa Casimiro , como autor penalmente responsable de los siguientes delitos ya definidos:

Un delito continuado de abusos sexuales, un delito continuado de provocación sexual, un delito continuado de amenazas, un delito de asesinato en grado de tentativa y un delito de lesiones, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal, atenuante analógica por trastorno de la personalidad, a las siguientes penas:

1) Por el DELITO CONTINUADO DE ABUSOS SEXUALESa la pena de DOS AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 parte de las costas

Le imponemos al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Gregoria a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de CUATRO años.

2) Por el DELITO CONTINUADO DE PROVOCACIÓN SEXUALa la pena de NUEVE MESES de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 parte de las costas.

Le imponemos al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Gregoria a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de DOS años.

Le imponemos la libertad vigilada, que se ejecutará con posterioridad a las penas privativas de libertad, de estos delitos contra la libertad e indemnidad sexuales ya definidos, por los que ha sido condenado, por tiempo de TRES AÑOS.

3) Por el DELITO CONTINUADO DE AMENAZASa la pena de UN AÑO, TRES MESES Y UN DÍA DE PRISIÓN, e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 parte de las costas.

Le imponemos al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Ramón a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de DOS años.

4) Por el DELITO DE ASESINATO EN GRADO DE TENTATIVAa la pena de DIEZ AÑOS de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 parte de las costas.

Le imponemos al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Gregoria a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de un 5 años por encima de la pena impuesta, es decir por un total de QUINCE años.

Se acuerda que la clasificación del condenado en el tercer grado de tratamiento penitenciario no se efectúe hasta el cumplimiento de la mitad de la pena impuesta.

5) Por el DELITO DE LESIONES, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de 1/6 parte de las costas.

Le imponemos al acusado la prohibición de comunicarse y aproximarse a Visitacion a una distancia no inferior de 500 metros, y a su domicilio por un tiempo de CUATRO años.

Le condenamos a indemnizar al representante legal de la menor Gregoria , en la cantidad de 5.836,24 euros por las lesiones, en la cantidad de 91.345,05 euros por las secuelas, más el 10% de factor de corrección y en la cantidad de12.000 euros por los perjuicios morales sufridos.

Asimismo le condenamos a indemnizar a Visitacion en la cantidad de 2.703,12 euros por las lesiones y en la cantidad de 40.943,2 euros por las secuelas, más el 10% de factor de corrección.

La cantidades objeto de indemnización devengarán los intereses establecidos en los art. 576 y siguientes de la ley de Enjuiciamiento Civil .

Declaramos de abono para el cumplimiento de la pena impuesta el tiempo de privación de libertad que lleva sufriendo por esta causa siempre que no le haya sido abonada ya en otra.

Acordamos el comiso del destornillador intervenido, al que se dará el destino legal.

ABSOLVEMOSa Casimiro del delito continuado de abusos sexuales a menores de trece años, del artículo 183 bis del C.P ., con declaración de oficio de la 1/6 de las costas procesales.

Así por esta sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los Ilmos. Sres. Magistrados que la firman y leída por la Ilma. Magistrada Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo elSecretario doy fe.