Sentencia Penal Nº 465/2014, Audiencia Provincial de Asturias, Tribunal Jurado, Rec 4/2011 de 10 de Noviembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 3

OVIEDO

SENTENCIA: 00465/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE OVIEDO

Sección nº 003

ROLLO: 0000004 /2011

SENTENCIA Nº 465/2014

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ILMO. SR.

Magistrado-Presidente/a:

D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA

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En Oviedo, a diez de Noviembre de dos mil catorce

Vista, en juicio oral y público, por el Tribunal del Jurado constituido al efecto en la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Oviedo, presidido por el Magistrado Iltmo Sr D. JAVIER DOMÍNGUEZ BEGEGA, la causa del Procedimiento Especial del Jurado Nº 1/2011 del Juzgado de Instrucción de Luarca, correspondiente al Rollo de Sala Nº 4/2011, seguida por delitos de asesinato, robo con fuerza y tenencia ilícita de armas contra Sergio , nacido en Doiras-Boal, el día NUM000 de 1952, hijo de Juan Pablo y de Jacinta , titular del DNI Nº NUM001 y domicilio en DIRECCION000 NUM002 y DIRECCION001 NUM002 , separado, pensionista, sin declaración de solvencia, con antecedentes penales, en prisión provisional, hallándose privado de libertad por esta causa desde el día 16 de febrero de 2011, siendo representado por el Procurador Don Benigno González González y defendido por el Letrado don celestino García Carreño. Han ejercitado la acusación particular Fabio , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM003 domicilio en Oviedo c/ DIRECCION002 Nº NUM004 - NUM005 ; Octavio , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM006 y domicilio en La Corredoria-Oviedo, C/ DIRECCION003 . NUM007 - NUM008 ; Luis Pablo , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM009 y domicilio en Salas, AVENIDA000 Nº NUM010 - NUM011 ; Estibaliz , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM012 y domicilio en Castrillón-Boal; Regina , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM013 y domicilio en Sabugo-Otur; Aurelia , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM014 y domicilio en DIRECCION004 NUM002 , Villalón; Hugo , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM015 y domicilio en DIRECCION004 NUM002 , Villalón; y Ricardo , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM016 y domicilio en DIRECCION004 NUM002 Villalón. Han sido representados por la Procuradora Dª Laura Fdez Mijares Sánchez y defendidos spor la Letrada Dª Ana García Boto. Han intervenido como responsables civiles Pedro Antonio , mayor de edad, titular del DNI Nº NUM017 y domicilio en Cornellana, c/ DIRECCION005 NUM002 , siendo representado por la Procuradora Dª Carmen Pérez García y defendido por el Letrado Don Miguel Ángel Fernández Rodríguez, y la Compañía de Seguros Santa Lucía S.A, representada por la Procuradora Dª María García Bernardo Albornoz y defendida por el Letrado Don Julián Luque Soriano. Ha sido parte el Ministerio Fiscal.

Antecedentes

PRIMERO: Se declaran HECHOS PROBADOS los siguientes:

A) El acusado Sergio trabajó una temporada para Eutimio en el establecimiento de materiales de construcción denominado Casa Fonso, sito en el Alto de la Llaviada de la localidad de Boal, y a lo largo del año 2010, en fechas indeterminadas, valiéndose de una copia de las llaves de acceso al local de la que disponía por haber efectuado aquel trabajo, entró en el mismo con la intención de enriquecerse ilícitamente, apoderándose de diverso material de construcción y de dinero en efectivo por un importe de entre 6.000 y 9.000 euros, siendo descubierto por Eutimio , que llegó a instalar cámaras de seguridad y a sorprenderlo una de esas veces. Eutimio no llegó a denunciar a Sergio , si bien le reclamó lo sustraído dándole de plazo hasta finales de año para devolverlo porque sino lo denunciaría ante la Guardia Civil.

B) El acusado Sergio temía ser denunciado por Eutimio y en la tarde del día 10 de noviembre de 2010, salió de su domicilio sito en la localidad de Prelo y se dirigió al domicilio del sobrino de su ex mujer, Pedro Antonio , sito en la localidad de la Cámara, donde sin el conocimiento ni el consentimiento de éste, se apoderó del interior de un armario de una escopeta marca Zabala Hermanos, modelo PR, calibre 12 y número de serie 23925-17.

Una vez con la escopeta y munición en su poder, y portando un pasamontañas y unos guantes de látex, sobre las 20,00 horas del citado día se dirigió a la nave industrial, a la que accedió y penetró en su interior, hasta la oficina, donde se encontraba sólo Eutimio , sin la presencia de sus empleados que se había marchado al terminar la jornada laboral.

Nada más entrar en la oficina, y sin que conste que mediara previa conversación el acusado, desde la puerta, y con el fin de causarle muerte, disparó en una ocasión la escopeta contra Eutimio , que no pudo repeler la agresión ante lo sorpresivo del ataque, penetrando la munición por la región deltoidea y saliendo por la axilar; acto seguido el acusado se aproximó a Eutimio que se hallaba tendido en el suelo y acercando la escopeta contra su cabeza le disparó en una segunda ocasión. Ambos disparos afectaron a centros vitales al causar en zona axilar y torácica izquierda dos heridas con infiltración de bordes y eversión de tejido subcutáneo de 4x1,5 cm y puntiforme de aproximadamente 1 cm de diámetro, así como la destrucción masiva cráneo-encefálica a nivel occipital con estallido parietal y temporal, salida de masa encefálica con presencia de restos cerebelosos en el interior de fosa craneal interior y múltiples fracturas de la base y bóveda del cráneo, que le provocaron la muerte.

Finalmente el acusado cogió la caja de caudales que se guardaba en el cajón de una de las mesas de la oficina y que contenía unos 300 euros, abandonó el lugar, sin dar aviso a los servicios de emergencia.

En el momento de su muerte Eutimio contaba con 52 años de edad, estaba casado con Aurelia y tenía dos hijos de 16 y 17 años de edad respectivamente.

C) El acusado Sergio cogió la escopeta marca Zabala Hermanos Modelo PR, calibre 12 en la casa del sobrino de su mujer careciendo de licencia de armas y de guía de pertenencia para portarla.

Sergio tiene antecedentes penales al haber sido condenado por un delito de robo con fuerza en las cosas a la pena de seis meses de prisión por Sentencia firme de 1 de julio de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal Nº 1 de Avilés en la ejecutoria seguida con el Nº 278/2010.

Sergio colaboró con la Guardia Civil para que se encontrara la escopeta y la caja de caudales que había tirado a u n río.

SEGUNDO: El Ministerio Fiscal, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el art. 139.1º del Código Penal y de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto en los arts. 237 , 238.4 º, 239 y 240 del Código Penal en relación con el art. 74 del citado cuerpo legal , considerando responsable de los mismos en concepto de autor al acusado Sergio para el que apreciando la circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código Penal , respecto del delito de robo con fuerza en las cosas, solicitó que se le impusieran las penas siguientes: por el delito de asesinato dieciocho años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena, y por el delito continuado de robo tres años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo que dure la condena. En ambos casos interesó el abono del tiempo cumplido preventivamente y pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil solicitó que el acusado indemnice a Aurelia en la cantidad de 116.243,82 euros por los perjuicios morales ocasionados por la muerte de su marido y a cada uno de sus hijos la cantidad de 48.434,93 euros, con aplicación de lo previsto en el art. 576 de la L.E.Civil y 1108 del Código Civil . Asimismo solicitó que indemnice al legal representante de la empresa 'Casa Fonso' en el valor del dinero y bienes sustraídos que se fijarán en ejecución de sentencia con abono del interés legal conforme a aquellos arts. 576 y 1.108 de la L.E.Civil y Código Civil, respectivamente.

TERCERO: La acusación particular, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato previsto en el art. 139.1º; de un delito continuado de robo previsto en los arts. 237 , 238.4 º, 239.3 y 241.3, y de un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.2, preceptos todos del Código Penal . Consideró autor de todos los delitos al acusado y alegó la concurrencia de al circunstancia agravante de reincidencia del art. 22.8º del Código citado respecto del delito de robo con fuerza en las cosas. Solicitó que se le impusieran las penas siguientes: por el delito de asesinato 20 años de prisión, por el delito continuado de robo 5 años de prisión, y por el delito de tenencia ilícita de armas un año de prisión, y que de acuerdo con lo establecido en el art. 57 del Código Penal se prive al acusado del derecho a residir en el concejo de Boal y de acudir a dicho territorio así como de acercarse a la viuda e hijos del fallecido a menos de 500 metros de cualquier lugar en que se encuentre por un plazo de diez años. En concepto de responsabilidad civil, solicitó que se condenara al pago de la siguientes indemnizaciones: A la viuda, Aurelia , en la cantidad de 120.000 euros por daños, perjuicios y daño moral; a cada uno de los hijos del fallecido, Hugo y Ricardo , 48.000 euros por iguales conceptos que la viuda. Interesó que de dichas cantidades respondieran subsidiariamente Pedro Antonio , por aplicación analógica del art. 120.5 del Código Penal , y directamente la Compañía de Seguros Santa Lucía en virtud del art. 117 del Código Penal . En dicho concepto de responsabilidad civil por el delito de robo solicitó que indemnizara a los representados en el ejercicio de la acusación particular en la cantidad de 6.300 euros al haberse devuelto durante la instrucción la mercancía robada valorada en 3.000 euros. Solicitó la condena al pago de los intereses del art. 1.100 del Código Civil , de las costas, incluidas las de la acusación particular, y el comiso de la escopeta marca Zabala Hermanos, modelo PR calibre 12, al amparo del art.127 del Código Penal .

CUARTO: La defensa del acusado, al elevar a definitivas sus conclusiones provisionales, mostró disconformidad con las acusaciones pública y particular. Calificó los hechos como constitutivos de un delito de homicidio previsto en el art. 138 del Código Penal y de una falta de hurto del art. 623.1 de dicho testo legal, considerando responsable de tales infracciones al acusado, para el que apreciando, las circunstancias atenuantes del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal por alteración mental, entendiendo la misma como muy cualificada; la del art. 21.5 del Código Penal por estar reparando el daño causado y la del art. 21.6 en relación con la 21.4 del Código Penal al ser la confesión analógica, por confesar a las autoridades datos totalmente relevantes para la investigación, solicitó que se impusieran las penas siguientes: ocho años de prisión por el delito de homicidio y por la falta de hurto multa de un mes con cuota diaria de diez euros.

QUINTO: La parte que interviene como responsable civil representando a Pedro Antonio , al elevar a definitivas sus conclusiones mostró disconformidad con las conclusiones de la acusación particular y el Ministerio Fiscal en cuanto a la responsabilidad civil subsidiaria de aquel, interesando su desestimación.

SEXTO: La Compañía de Seguros Santa Lucía S.A., como parte respecto de la que se reclama su condena como responsable civil directa, mostró disconformidad con las conclusiones de la acusación particular, interesando su desestimación.

SÉPTIMO: El Jurado, compuesto por las personas que constan en el acta de constitución emitió en fecha 7 de noviembre de 2014 veredicto declarando probados lo hechos recogidos en el Antecedente de Hecho Primero de esta Sentencia, y declaró la culpabilidad que se reseña en el acta que se une a esta resolución.

OCTAVO: Una vez dictado el veredicto se evacuó el trámite prevenido en el art. 68 de la L.O.T.J ., interesando el Ministerio Fiscal que por el delito de asesinato se impusiera la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, y la de seis meses de prisión por el delito de tenencia ilícita de armas, manteniendo el resto de sus pretensiones.

La acusación particular solicitó que por el delito de asesinato se impusiera la pena de diecisiete años y seis meses de prisión, manteniendo el resto de sus pretensiones.

La defensa del acusado solicitó la imposición de las penas en el grado mínimo.

Las partes responsables civiles, directo y subsidiaria, reiteraron su solicitud de desestimación de su condena.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que se declaran probados son constitutivos de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas previsto y penado en los arts. 237 , 238.4 º, 239 y 240, en relación con el art. 74 del Código Penal , hechos del apartado A); de un delito de asesinato previsto y penado en el art. 139.1º de ese mismo Código , los del apartado B), y de un delito de tenencia ilícita de armas previsto y penado en el art. 564.2 del mismo texto legal , los del apartado C).

- El robo con fuerza en las cosas. Constituye una modalidad de ataque patrimonial en la que el autor que apetece el mobiliario o metálico ajeno se sirve del medio normativamente considerando como determinante de la fuerza típica para acceder al lugar donde aquellos elementos patrimoniales se hallan, viniendo integrado en el presente caso por la llave falsa a la que, también normativamente, se equipara la llave legítima del propietario que los miembros del Jurado asumen fue ilegalmente obtenida por el autor. En la ejecución criminal se aprecia la continuidad delictiva porque fueron plurales y sucesivos los actos de latrocinio, obedeciendo, naturalmente, al mismo ánimo de ilícito enriquecimiento y con aprovechamiento de las equivalente e idénticas ocasiones que para el desarrollo del plan reportaba la detentación de la llave que le permitía acceder al establecimiento industrial que asaltaba, calificándose en cada caso la misma infracción típica del robo que nos ocupa. No obstante, en la calificación jurídico penal de los hechos no cabe acoger la modalidad agravada que plantea la acusación particular al amparo del art. 241 del Código Penal porque si bien los robos se ejecutaron en establecimiento abierto al público, lo que resultaba en cada ocasión era que el autor se aprovechaba de los momentos en los que el local permanecía cerrado -por eso se servía de la llave para acceder a él- es decir, que operaba fuera de las horas de apertura, en cuyo caso la doctrina jurisprudencial de la que pueden ser expresión las Ss.T.S. de 16 de junio de 1997 o 20 de septiembre de 2000 decide que no es operativo el subtipo agravado pretendido.

- El asesinato. Constituye la modalidad más grave las formas homicidas en la que el autor ejecuta la acción encaminada a producir la muerte de la víctima con valimiento de medios, modos o formas tendentes directa y especialmente a asegurar ese resultado letal sin el riesgo que para su persona pudiera representar una eventual acción defensiva de la víctima, calificándose así la alevosía que en el caso enjuiciado se corresponde con la forma áleve, por sorpresa cuando el autor utiliza un arma de absoluta potencialidad letal como es la escopeta de caza cargada con postas con la que se ataca a la víctima que se halla desprevenida, en la oficina de su establecimiento comercial realizado las tareas propias de contabilidad y gestión de su negocio, solo, porque sus empleados ya habían finalizado su jornada laboral, y confiada porque nada le hacía esperar, ni la presencia del intruso ni menos aún su agresión, pero es más, incluso si se admitiera que pudo percatarse de la arribada del asesino cuando éste llega a la oficina, lo reducido del espacio hacia prácticamente inútil cualquier defensa porque aquel, desde la puerta, con el arma y el firme propósito de atacar al fallecido, gozaba de la garantía del éxito de su proyecto ante una víctima acorralada materialmente.

- La tenencia ilícita del arma. Es una infracción atentatoria contra el orden público cuya punición se preordena, no sólo a la protección de la seguridad del Estado, sino también a la seguridad general o comunitaria para la que entraña un riesgo la detentación por particulares de armas, sin ningún tipo de control, careciendo de licencia y guías de pertenencia que serían los documentos habilitantes de la disponibilidad de las mismas porque permite a las autoridades competentes del Estado su fiscalización, controlando las armas cuyo mal uso puede desembocar en excesos de violencia inamisibles, aunque como infracción de mera actividad no reclama para su consumación el uso efectivo, sin perjuicio de que, como ahora aconteció, la materialización específica de su empleo, causando una muerte, permite la sanción penal de ambas infracciones. Esta calificación jurídico penal del hecho que el Jurado ha votado unánimemente para decantar la declaración de culpabilidad por el delito, se corresponde con la pretensión acusatoria por él que hizo valer la acusación particular, frente a la acusación pública que no lo apreciaba. Ello supone que no nos hallamos ante un episodio en el que el autor tuviera una posesión esporádica, materializada sólo en el uso ocasional del arma para el fin homicida al que servía, sino que se aprecia que tuvo una disponibilidad de la escopeta, con posibilidad de usarla cuando le conviniera, aunque el depósito de la misma y su guarda fuese llevada a cabo por el propietario en la casa donde la escondía, porque el conocimiento de la existencia del arma y la accesibilidad al inmueble de que gozaba el acusado al conocer donde se guardaba la llave le permitía disponer de la escopeta, poseyéndola mediatamente para poder usarla cuando quisiera, e inmediatamente cuando quiso, como en el suceso de autos, enseñoreando el riesgo que comporta la disponibilidad de la que gozó el autor. Por ello se aprecian los elementos del tipo, como delito permanente en el que la situación antijurídica se inicia desde que el sujeto posee el arma, aunque sea mediatamente pudiendo detentarla materialmente cuando quiere, manteniéndose hasta que se desprende de ella, y todo sin guía ni licencia alguna, con el dolo o conocimiento de esa disponibilidad, que no es meramente abstracta, sino con vocación de uso efectivo tal y como el hecho homicida demostró, sin perjuicio de los elementos de convicción que se añadirán en el siguiente Fundamento de Derecho al motivar la prueba sobre el delito y que explican cómo el acusado tuvo que haber utilizado el arma otras veces.

SEGUNDO: De aquellos delitos es responsable en concepto de autor el acusado Sergio porque ejecutó los actos típicos delictivos, haciendo necesaria su condena. Los elementos de prueba que han servido para la convicción del Jurado son expresados en el acta de votación del veredicto de la forma sucinta que autoriza el art. 61 de la L.O.T.J ., forma que no se desliza hacia un déficit motivador porque el proveyente se halla en condiciones de especificar la prueba de cargo que sobre la base de aquella decisión del Jurado cumple el mandato del art. 70.2 de la citada Ley , y porque en otro caso, es decir, que si no hubiese ese soporte probatorio para la condena se hubiese observado el contenido del art. 49. Hubo, en definitiva, una prueba con contenido de cargo suficiente para la condena. Así:

- Respecto del delito continuado de robo con fuerza. El Jurado expresa que la vía de acceso al local asaltado era habilitada por el uso de la llave de la que disponía el acusado. Que la tenía es confirmado por los testigos Franco y Miguel , que fueron los que lo sorprendieron cuando simularon que se iban a comer a Boal, después de estar trabajando en la jornada de mañana, para volver sorpresivamente a la nave en un intento de localizar al autor de las sustracciones que habían tenido lugar anteriormente, lo cual consiguieron al atraparlo dentro del establecimiento, al que entró usando la llave que devolvió en ese momento. Es lógico concluir que la disponibilidad por su parte de esa llave tenía que traer causa de un apoderamiento previo de la misma, porque dada la circunstancialidad en la que trabajaba en el local, de recadero y reponedor de mercancía -así lo dicen los testigos, y porque como también se dijo, Eutimio manifestó que lo llamaba para que trabajara algo porque era mejor 'llevarse bien con él', sugiriendo un cierto temor por la conducta asocial, sino violenta, del acusado- se dice que en esas condiciones de escasa, por no decir nula, confianza en ese trabajador circunstancial, no iba a facilitársele ninguna llave de acceso. Consta, además, que él era el autor de otros robos, siendo captado por la cámara instalada precisamente para descubrirlo, vid. folios 463 a 466, ratificando su identidad, obvia por otra parte, los testigos capitán de la Guardia Civil NUM018 , teniente NUM019 o el NUM020 , junto con Miguel . Finalmente, en el registro que se efectuó en el domicilio del acusado, folios 324 y siguientes y 510 y siguientes, se halló el producto de los robos. La conclusión elemental no puede ser otra que él era el autor de los robos, como lo fue también del que perpetró el mismo día en que mató a Eutimio , llevándose la caja de caudales contenedora del metálico destinado al cambio en los pagos de los clientes, así lo confirma, por ejemplo, Miguel y Leocadia , aunque este delito de robo no fuese considerado en las acusaciones calificando, o un robo con violencia porque el apoderamiento tuvo lugar tras matar al propietario, o un robo con fuerza del art. 238.3º del Código Penal si se quisiera desconectar el ánimo de matar con el de apoderamiento por ser este obediente a un dolo renovado surgido tras conseguir el propósito fundamental con el que el acusado acudió al local, este es, el de eliminar a su víctima.

- Respecto del delito de asesinato. La causación de la muerte de Eutimio es algo que ni la defensa del acusado discute. Que fue Sergio el autor se prueba, en primer lugar, porque los agentes de la Guardia Civil que procedieron a su detención refieren que él mismo daba por hecho que le iban a identificar y que lo reconoció, habiendo llegado a declararlo ante ellos con todas las garantías constitucionales, folios 338 y siguientes. Ya era sospechoso por sus antecedentes actuaciones en la comisión de los robos, cuando se le grabó y después de que Eutimio le advirtiese que devolviera lo robado o lo denunciaría. Así lo declaran Franco y Miguel . El mismo identificó el arma empleada, dando detalle de ella y de lo actuado en la ejecución del delito, como la sustracción de la caja de caudales y su localización, que sólo podía conocer quien se aplicó en esa operación. En sus ropas, que recogió el agente NUM021 el día siguiente del crimen, entregándolas sin reserva el acusado, se hallaron los restos del disparo, tal y como confirman los técnicos peritos NUM022 y NUM023 , que ratifican su informe de los folios 374 y siguientes y 753 y siguientes, hallándose también los restos de referencia en los billetes que el acusado había entregado a su esposa, que estaban en la caja sustraída y que también se analizaron. El uso de ese arma en el escenario del crimen hacen fácil la conclusión que alcanzan los miembros del Jurado sobre la concurrencia de la alevosía. La estancia donde el acusado ejecutó a su víctima es gráficamente aportada a la causa en los folios 108 y siguientes y 197 y siguientes, elaborándose el croquis a escala de los folios 182 y 183. En ese ámbito espacial parece obvio que ante un individuo que se coloca en la puerta de la oficina, con una escopeta que dispara inmediatamente a la víctima, ésta, que está materialmente acorralada, no tenía ninguna posibilidad de defensa, y así se comprende la conclusión ad hoc que recogen los médicos forenses Sres Emiliano y Marcial sobre que no había ninguna señal de defensa, y en igual sentido los peritos del servicio de toxicología Nº NUM024 , NUM025 , NUM026 y NUM027 . No había signos de defensa porque no pudo defenderse el asesinado, aunque percibiera la presencia del agresor dado que no tenía escapatoria. Aquellos documentos gráficos referidos han sido ratificados en el plenario por los funcionarios de la Guardia Civil que acudieron al lugar, por ejemplo el oficial NUM018 , NUM019 o el NUM028 , junto con su compañero NUM029 .

- Respecto del delito de tenencia ilícita del arma. Ya se indicó anteriormente que el acusado reconoció a los funcionarios de la Guardia Civil que intervinieron en las diligencias que usó la escopeta tras cogerla en la vivienda del sobrino de su mujer, Pedro Antonio . El lugar donde se guardaba se recoge en el folio 549, que ratifica el Guardia Civil NUM029 , obrando al folio 953 el informe del servicio de intervención de armas de la Guardia Civil sobre que el acusado carece de licencia, siendo ratificado por el funcionario que lo autoriza, el NUM030 , en el juicio oral. Como se anticipaba en el precedente Fundamento de Derecho Primero, la disponibilidad del arma por parte de Sergio no fue ocasional y únicamente llevaba a cabo de forma material en la ocasión del asesinato. Que siempre la tuvo a su disposición porque ( sin conocimiento del propietario) sabía donde se escondía en la vivienda y accedía a ella cuando le deba la gana porque sabía donde se guardaba la llave de ésta, lo prueba el hecho de que fue así como la cogió, y no era la primera vez que se manejaba con ella. Las peculiaridades del arma, cuyo informe de estado y funcionamiento obra a los folios 843 y siguientes, que ratifican sus autores, funcionarios NUM031 y NUM032 , con los antecedentes de los folios 552 y 553, revelan un funcionamiento anómalo, porque el cañón derecho no funciona y se le cae una pieza, uña extractora, cuando se manipula el arma. Por ello, parece lógico aceptar que una persona, que nunca tuvo licencia de armas, que se pone a usar puntualmente ese arma, se mostraría con una cierta torpeza, tanto por la falta de experiencia en la utilización si fuese asumible que nunca más la había utilizado, como porque, además, la soltura de aquella pieza añadiría una dificultad al manejo, pero, curiosamente, el oficial, capitán de la Guardia Civil ya referido, dijo claramente que después de que recogieron el arma que entregó su propietario y se la mostraron al acusado, éste la manejó con destreza. Ello evidencia que no era la primera vez que la cogía, y esa disponibilidad y uso, que es lo que le daba la habilidad en el manejo, subsume su conducta en el tipo del delito cuya ejecución aceptó el Jurado concordemente.

TERCERO: Concurre en el delito continuado de robo con fuerza en las cosas la circunstancia agravante de reincidencia prevista en el art. 22.8º del Código Penal , siendo declarado por el Jurado a la vista de la hoja histórico-penal obrante a los folios 838 y 839 de la causa y 177, 178 y 179 del rollo de Sala, y concurre, porque también lo declara el Jurado, la atenuante analógica de confesión que alegó la defensa al amparo del art. 21.6 en relación con el apartado y del mismo precepto del Código Penal . Han atendido para ello al hecho de que Sergio , más de tres meses después de haber cometido el crimen, cuando ya estaba identificado como presunto autor tras las investigaciones que desarrolló la Policía Judicial en la instrucción dirigida por el Juzgado, sin que hubiese declarado nada en ese órgano judicial, y ni siquiera en el juicio oral, ante el propio Jurado, manteniendo su defensa que la muerte ejecutada fue porque actuaba con temor por un trastorno debido a una especie de demencia alcohólica - cuando nada de esto se aceptó, como luego veremos- tras haber dicho el acusado a la guardia Civil que la víctima lo tenía amenazado a él, lo cual también era mentira, porque nada se probó, se dice que, después de todo, se reconoce el efecto privilegiante de una forma analógica de confesión porque reveló qué arma usó y donde arrojó lo que ya se sabía que había robado, la caja de caudales. Jurídicamente, es más que dudoso que con ese bagaje se pudiera articular la atenuación. La jurisprudencia del muestro Tribunal supremo ha destacado que la confesión ha de ser veraz ( STS de 26-9-02 ); cronológicamente adecuada, antes de conocer que el procedimiento se dirige contra él ( STS de 25-1-00 ) y el acusado ahora sabía que la policía judicial ya le investigaba; no es aplicable en los supuestos de descubrimiento inevitable porque ningún efecto colaborador se aprecia, no resultando de aplicación tampoco cuando tiene lugar después de la detención ( STS de 10-7-02 y 16-12-02 ), y si ello es así, y si mal podía, jurídicamente, reconocerse una atenuante porque faltan sus requisitos básicos, con igual dificultad cabría la creación de una atenuante incompleta por vía analógica. No obstante, los miembros del Jurado, unánimemente, han querido reconocer las manifestaciones del acusado sobre la localización del arma y de la caja de caudales sustraída, y al venir así recogido en el veredicto ello tiene que tener reflejo en la sentencia.

Por el contrario, el Jurado ha repelido la atenuante del art. 21.1 en relación con el art. 20.1 del Código Penal , por alteración mental, que se demandó como muy cualificada, y la de reparación del dañó del art. 21.5. En cuanto a la primera, ya se mostraba una escasa convicción en su planteamiento desde que se postulaba su reconocimiento como atenuante muy cualificada cuando, en pura congruencia, la cita sustantiva en que se ampara lo que identificaría sería una semieximente. En cualquier caso el Jurado ha tenido en cuenta la contundencia de la pericial médico forense practicada por los Sres Bernabe y Héctor , cuyas conclusiones no dejan lugar a la duda: ratifican su informe, folios 728 y 792 confirmando que era plenamente consciente cuando ejecutó los hechos y es perfectamente responsable de sus actos, sabía lo que hizo y no mostró ningún arrepentimiento, es emocionalmente frío con una mínima autocrítica, y lo único que sentía por su acción eran las consecuencias que a el le reportaban. Les dijo que nunca bebía en casa, resultando ser un bebedor social, regular pero sin ninguna patología mental por ello, y cuando actuó tomando todas las precauciones para no ser descubierto hacía algo que no es propio de un loco. En la misma línea de normalidad se han expresado los forenses Sras Marí Juana y Dulce cuando ratifican su informe de los folios 1037 y 1038, y es que si fuese verdad que el acusado es un alcohólico inveterado, los estados carenciales experimentados, al menos desde que esta preso por esta causa, hubiesen tenido que determinar algunas asistencias facultativas en el Centro penitenciario, y nada de eso tiene lugar, como resulta del informe del folio 1040, siendo también elocuente el informe del folio 767, que ratificó la doctora del servicio público de salud que lo autorizó, en el sentido de que el acusado no fue paciente de ningún tipo de asistencia por el servicio de salud mental.

En cuanto a la pretendida reparación, los miembros del Jurado no la dan por acreditada porque no consta que la haya con un mínimo de entidad. Las cantidades que el acusado ha consignado, cuando percibe una prestación de casi dos mil euros mensuales -lo que el mismo asumió- son tan exiguas en comparación con el importe del daño indemnizable y en relación con lo que podría aportar, que no resisten una mínima crítica desde la perspectiva de la consideración que puede merecer la disposición del autor a la restauración del orden jurídico alterado, ni siquiera como expresión de una contribución a aminorar los efectos de una manera mínimamente proporcionada, y por eso se entiende la absoluta desconsideración que le ha merecido al Jurado. Si se hiciese un cálculo aproximativo de lo que el acusado dispone como ingresos una vez deducidos los 300 euros que se reconoce pagar a su exmujer, y lo que le sería embargable aplicando los porcentajes de la legislación civil, fácilmente le queda un remanente que rebasa los mil euros mensuales, y, obviamente, no los orienta a la reparación con la que se quiere privilegiar.

CUARTO: En el orden penológico, la individualización de las penas imponibles por cada delito tiene que concretarse en el máximo. Respecto del delito continuado de robo la continuidad autoriza la imposición de la pena tipo, de uno a tres años, art. 240, en su mitad superior, y la apreciación de la circunstancia agravante de reincidencia hace lo propio ex art. 66.1.3º, del Código Penal , viniendo justificado el máximo total si se atiende a la peligrosidad del delincuente que, aparte de lo que luego se dirá respecto de los otros delitos por los que se va a condenar, ha mostrado una vocación criminal irrefrenable en este orden de delitos patrimoniales cuando después de haberlos ejecutado de manera continuada no se priva de repetir seguidamente de haber asesinado a su víctima.

Respecto del delito de asesinato, una vez apreciada aquella atenuante analógica de confesión, la pena tipo se mueve entre 15 años y 17 años y seis meses, menos un día, conforme al art. 139 en relación con los arts. 66.1.1 º y 70.2 del Código Penal , concretándose también en el máximo en atención a la extrema gravedad del hecho y la peligrosidad del autor. El hecho es en si mismo grave, por representar la modalidad capital de las formas homicidas, pero ese juicio se ve implementado si se tiene en cuenta que su ejecución se contextualizó en ambiente de criminalidad fomentado por el asesino, sobre la misma víctima cuando la venía haciendo tal de sus latrocinios, enlazando su deliberación homicida con esos antecedentes dado que precisamente asesinó a Eutimio para eludir la acción de la justicia que éste le anunciaba si no devolvía lo robado, es decir, que se asesinó por codicia y como medio para ocultar sus anteriores delitos, demostrando así una peligrosidad que se plasmó en la forma misma de ejecutar el delito. No se contentó con disparar a Eutimio una primera vez con la que, tal y como dictaminaron los forenses Sres Emiliano y Marcial , la muerte era inevitable, sino que asegura el golpe, definitivamente, volándole materialmente la cabeza cuando ya estaba agónico en el suelo, y si ello no fuese suficiente para perfilar la bajeza moral del ejecutor, que se muestra como un individuo frío emocionalmente, recuérdese el dictamen de los forenses Sres Bernabe y Héctor , resulta que los únicos vestigios de sentimientos autocríticos no se alumbran por lo que hizo, sino por lo que a él le pasa por haberlo hecho.

Respecto del delito de tenencia ilícita de armas, con la misma degradación penológica operativa por la apreciación de la equivalente atenuación el máximo de pena viene justificado por las mismas razones relacionadas con la peligrosidad de un delincuente inclinado a la violencia sin reserva moral alguna, independientemente del nivel de gravedad del delito que pueda calificar su aplicación bruta, como demostró en estos hechos, disponiendo del arma de la forma sibilina en que lo hizo, sabiendo donde estaba, con acceso franco a ella y procurando, siempre que la cogía, no dejar ninguna pista de su valimiento o empleo. Así se expresó el propietario del arma cuando dijo que nunca notó que hubieses entrado en la vivienda un intruso.

Las anteriores consideraciones autorizan, razonablemente, la imposición de la pena privativa de derechos que al amparo del art. 57, en relación con el 48 del código Penal , solicita la acusación particular, mostrándose proporcionada en atención a la peligrosidad del delincuente -además de la gravedad del hecho- que había hecho auténtica fijación con el fallecido, victimándole primero en le orden patrimonial y después privándole del bien jurídico más valioso, de tal manera que la prevención que exteriorizan sus familiares más allegados ante la vía de conflictividad y riesgo que puede representar para ello la proximidad del delincuente permite, según se anticipó, adoptar la interdicción de derechos postulada.

Finalmente, como la suma de las penas a imponer excede del límite de veinte años previsto en el art. 76 del Código Penal , dado que la condena es por tres delitos y uno de ellos se castiga con pena de hasta veinte años, el máximo de cumplimiento puede rebasar ese límite y llegar a la suma total de las penas a imponer conforme a ese art.76.1.a).

QUINTO: Toda persona criminalmente responsable de un delito o falta lo es también civilmente y debe proceder a la reparación de los daños y perjuicios ocasionados conforme a lo previsto en los arts. 109 , 116 y concordantes del Código Penal , traduciéndose en el presente caso, por una parte, en la necesidad de indemnizar a la viuda y huérfanos del fallecido los inequívocos menoscabos de índole moral que supone la pérdida de ese ser querido. La acusación pública formaliza una pretensión indemnizatoria razonable que toma como referente de cálculo la indicación orientativa de las disposiciones baremadas en materia de siniestralidad vial, pero hay que tener en consideración que en este caso la etiología de la muerte no guarda relación alguna con ese sector de lesividad, pues la causada se produce en un marco de violencia exacerbado y se produjo de una forma tan inicua que necesariamente tiene que producir en esos familiares tan próximos un plus de aflictividad que, en la dificultad de traducir a lo material el dolor moral, no hace desmerecer los pedimentos que realiza la parte que ejerce la acusación particular, y por eso se estiman.

En cuanto a la indemnización de los perjuicios patrimoniales derivados de los robos en el establecimiento asaltado continuadamente procede acceder a la pretensión deducida, en cuantía de 6.300 euros, que no es objeto de contradicción.

SEXTO:No procede declarar las responsabilidades civiles subsidiaria y directa que solicita la acusación particular a cargo de Pedro Antonio (propietario del arma usada en el asesinato) y de la entidad aseguradora Compañía de Seguros Santa Lucía (con la que aquel tenía suscrito el seguro combinado de caza) respectivamente. En cuanto al primero, la pretensión deducida se quiere amparar en el art. 120.5 del Código Penal , pero no se aprecian los presupuestos del mismo para su operatividad. Se basa en la interpretación extensiva que la doctrina jurisprudencial, de la que se expresión la S.T.S de 14 de octubre de 2002 , ha realizado de aquel precepto sustantivo, proyectándolo, además de a los casos de utilización de vehículos, a aquellos en que se utiliza un arma de fuego, como la escopeta de caza, como objeto en cuya utilización se puede crear riesgos incluso superiores a los que pueden provenir del vehículo. Ahora bien, esta interpretación analógica y extensiva de la norma, que se fundamenta en la naturaleza civil del precepto, porque lo regulado se desenvuelve en el marco de la responsabilidad civil nacida del ilícito penal estando sujeta a los mismos principios civilistas que regiría si se sustanciara ( la acción civil ) en el proceso civil es jurídicamente incuestionable por lo que representa de criterio jurisprudencial, y sería aplicable al caso que nos ocupa si no fuese porque la norma de aplicación analógica requiere para declarar la responsabilidad que la utilización del vehículo, y correlativamente del arma, fuese llevada a cabo por dependientes, representantes o personas autorizadas, y ahora no sólo no consta esa autorización por parte del propietario al acusado sino que lo que se expresa en el plenario fue todo lo contrario, que no había ninguna tolerancia siquiera al uso porque están enemistados, llegando a plantearse denuncias previas por la mala relación personal. Obviar ese presupuesto del precepto, por mucho que se defienda su aplicación analógica, supondría una especie de extraviamiento en la analogía que desconoce la falta manifiesta de afinidad entre el supuesto regulado, de utilización autorizada, y el en que se quiere aplicar, de ausencia, incluso oposición, a toda utilización. La convicción sobre esa falta de autorización ha sido asumida por el Jurado mismo cuando el hecho probado parte, en línea con lo sostenido por el Ministerio Fiscal, del dato de que el acusado se apoderó del arma sin el conocimiento ni el consentimiento de Pedro Antonio . Esta condición del propietario debe excluir también la posibilidad de acordar el comiso del arma por ser el caso del inciso final del párrafo 1º del art. 127 del C.P .

En cuanto a la compañía de seguros, aquellos argumentos servirían para excluir su responsabilidad civil por faltar el presupuesto del comportamiento del asegurado idóneo para perfilar un riesgo coberturado por el contrato. Pero hay más. Si se defiende la identidad de las casuísticas de utilización del automóvil y del arma de fuego para la aplicación analógica de la norma reguladora de la primera en la segunda, habría que aceptar, para el caso del arma, el mismo criterio jurisprudencial sobre el ámbito de la responsabilidad civil de la aseguradora cuando el suceso que concretó el hecho pretendidamente cubierto por el seguro es doloso. Tal criterio, tras los avatares jurisprudenciales que lo precedieron, se halla en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala 2ª del T.S. de 24 de abril de 2007 en relación a determinar si debe condenarse a la aseguradora con la que el responsable civil tiene concertado el seguro obligatorio -que ahora sería el seguro de responsabilidad civil del cazador, R.D.63/94 de 21 de enero)- determinándose que no habrá esa responsabilidad cuando el vehículo -ahora el arma- será el instrumento directamente buscado para causar daño personal (o material) derivado del delito, aunque se responda por los daños diferentes a los propuestos directamente por el autor, lo que no es del caso.

Hay que observar, además, que ahora el autor tampoco es el asegurado, sino un extraño que obró sin autorización ni conocimiento de éste, y que, incluso si se quiere atender al ámbito de lo asegurado voluntariamente como garantía opcional por encima del seguro obligatorio, lo contratado, véase el clausulado obrante a los folios 1284 y siguientes, tampoco guarda relación alguna con la contingencia criminal por la que se pretende declarar la responsabilidad civil a su cargo, desenvolviéndose exclusivamente en el marco del ejercicio de la caza y con explícita exclusión del siniestro originado por dolo (o culpa grave) del tomador del seguro, asegurado, sus familiares o personas convivientes, o que dependan de ellos, incluidos los asalariados a su servicio e inquilinos, cuando estas personas hayan intervenido en concepto de autores, cómplices o encubridores. Si ello es así en este marco relacional de sujetos, con mayor razón se excluirá la actuación dolosa del tercero que ahora representa el acusado.

SÉPTIMO: Las costas procesales causadas se imponen al condenado conforme al art. 123 del Código Penal en relación con los arts. 239 y siguientes de la L.E.Crim ., incluyéndose las causadas por la acusación particular, que las pide y cuya intervención ha tenido el mérito de permitir la condena por el delito de tenencia ilícita de armas así como de autorizar la condena a la indemnización que ella solicitaba.

Por lo expuesto

Fallo

Que debo condenar y condeno a Sergio :

A) Como autor de un delito continuado de robo con fuerza en las cosas, concurriendo la circunstancia agravante de reincidencia, a la pena de tres años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, debiendo indemnizar al legal representante de la empresa 'Casa Fonso' en la cantidad de 6.300 euros, la cual devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

B) Como autor de un delito de asesinato, concurriendo la circunstancia atenuante analógica de confesión, a la pena de diecisiete años y seis meses, menos un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, imponiéndole la privación del derecho a residir en el concejo de Boal y la de acudir a dicho territorio, junto con la prohibición de acercarse a Aurelia , Hugo y Ricardo a menos de 500 metros de cualquier lugar en que se encuentren, todo ello por un plazo de diez años más al de duración de la pena de prisión impuesta. Se le condena a indemnizar a Aurelia en la cantidad de 120.000 euros, y a Hugo y Ricardo , a cada uno de ellos, en la cantidad de 48.000 euros, devengando todas las cantidades los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil .

C) Como autor de un delito de tenencia ilícita de armas, concurriendo la atenuante analógica de confesión, a la pena de nueve meses menos un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Las penas impuestas se cumplirán conforme al art. 75 del Código Penal , con el máximo de cumplimiento de veinticinco años siéndole de abono al condenado el tiempo que lleva privado de libertad en esta causa.

El condenado deberá abonar las costas procesales causadas, con inclusión de las devengadas por la acusación particular.

Se absuelve a Pedro Antonio y a la Compañía de Seguros Santa Lucía S.A. de la demanda de responsabilidad civil, subsidiaria y directa, respectivamente, que les era formulada.

Contra la presente Sentencia cabe recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia del Principado de Asturias en término de diez días a contar desde la última notificación.

Así, por esta mi Sentencia, la pronuncio, mando y firmo.