Sentencia Penal Nº 465/2016, Audiencia Provincial de Cantabria, Sección 1, Rec 1037/2015 de 28 de Octubre de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA Nº 000465/2016

Ilmos. Sres. Magistrados

Doña Paz Aldecoa Álvarez Santullano.

Doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Don Ernesto Sagüillo Tejerina.

En la Ciudad de Santander, a 28 de octubre de dos mil dieciséis.

Este Tribunal de la Sección Primera de la Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria, ha visto en grado de apelación la causa núm. 304/14 del Juzgado de lo Penal núm. 1 de Santander, Rollo de Sala 1037/15, seguida por delito de robo con violencia y delito y falta de lesiones, contra el acusado D. Benigno , representado por Procurador y defendido por el Letrado D. Carlos Del Riego Martin y contra el acusado D. Gaspar representado por Procurador y defendido por Letrado D. José María Cavada Alonso, y con la intervención de la Acusación Particular ejercida por D. Benigno y Dª Julieta representados por Procurador y defendidos por Letrado D. Carlos Del Riego Martin y del Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública.

Ha sido parte apelante en este recurso Gaspar , y apelado el Ministerio Fiscal.

Es ponente de esta resolución la Ilma. Sra. Magistrado doña Maria Rivas Diaz de Antoñana.

Antecedentes

PRIMERO: En la causa de que este Rollo dimana, por el Juzgado de lo Penal indicado se dictó con fecha 30 de julio de 2015 Sentencia cuyo relato de Hechos Probados y Fallo son del tenor literal siguiente: HECHOS PROBADOS: 'QUEDA PROBADO Y ASI SE DECLARAque el acusado D. Gaspar , mayor de edad y con antecedentes penales no operantes a efectos de reincidencia, sobre las 12:30 horas del 12 de Junio de 2013 accedió al establecimiento Villalba sito en la Calle Isaac Peral nº 21 de la ciudad de Santander, regentado por Dª Julieta , quien estando en su interior se dirigió a atender al acusado cuando éste ya había cogido una botella de coca cola, otra de licor, y el dinero que se encontraba en el mostrador.

Al ser recriminada tal conducta por la Sra. Julieta , el acusado la empujó provocando que ésta se golpeándose la espalda en una balda apoyándose a continuación con fuerza sobre las manos en el mostrador como consecuencia del golpe recibido, al tiempo que el acusado salía huyendo de la tienda con lo sustraído mientras la propietaria gritaba 'que me roban'.

En ese momento el marido de la Sra. Julieta , también acusado D. Benigno , mayor de edad y sin antecedentes penales, regresaba de trabajar y se dirigía a la tienda, al oír los gritos y ver salir a Gaspar corriendo junto con otro chico que le acompañaba, le persiguió y tras darle alcance, ambos acusados se enzarzaron en una pelea, forcejando mientras cada uno sujetaba la botella de Coca- Cola, logrando Gaspar zafarse escondiéndose en un portal.

Consecuencia de los hechos narrados, Dª Julieta sufrió una cervicalgia postraumática y dolor en ambas muñecas, precisando de una sola asistencia facultativa sanando en 7 días no impeditivos.

Las heridas que sufrieron los dos acusados fueron resultado de haber caído al suelo cuando se enzarzaron por el hecho de pretender uno quitarle la botella al otro.

Las botellas han sido valoradas ambas en 34'30 € y 800 € era la cantidad sustraída'.

FALLO: 'QUE DEBO CONDENAR Y CONDENOa D. Gaspar como autor criminalmente responsable, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal, de un delito de robo con violencia tipificado en el Art. 237 y 242.1 del CP a la pena de dos años de prisión e inhabilitación para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y una falta de lesiones del Art. 617.1 del CP a la pena de cuarenta días de multa a razón de una cuota diaria de 5€, con aplicación de la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, conforme al Art. 53 del CP .

En concepto de responsabilidad civil, el condenado Gaspar deberá abonar a Dª Julieta la cantidad de 245 €, 34'30 € y 800 €, con aplicación del interés legal del Art. 576 de la LEC .

Se imponen al condenado Gaspar el pago de las costas procesales.

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTEa D. Gaspar como autor criminalmente de una falta de lesiones del Art. 617.1 del CP .

QUE DEBO ABSOLVER Y ABSUELVO LIBREMENTEa D. Benigno como autor criminalmente responsable de un delito de lesiones del Art. 147.1 y de una falta de lesiones del Art. 617.1 del CP '.

SEGUNDO: Por Gaspar , con la representación y defensa aludidas, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación, admitido a trámite por providencia del Juzgado de 28 de septiembre de 2015; una vez dado traslado del recurso a las demás partes conforme ordena la Ley se elevó la causa a esta Ilma. Audiencia Provincial de Cantabria y, tras su examen, se ha deliberado y Fallado en los siguientes términos.

Se aceptan los de la Sentencia de Instancia, que se dan por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO: Recurre en apelación Gaspar la sentencia del Juzgado de lo penal que le condenó como autor de un delito de robo con intimidación u una falta de lesiones y, a su vez, absuelve a Benigno del delito de lesiones objeto de acusación.

SEGUNDO: En cuanto a la revocación del fallo absolutorio interesado por el recurrente, como ya hemos dicho en otras sentencias similares en las que también se apela un pronunciamiento absolutorio; a) contra las sentencias condenatorias puede interponerse recurso de apelación, y el Tribunal de alzada puede examinar las pruebas y comprobar si han sido correctamente valoradas para obtener aquel pronunciamiento condenatorio. Si no lo han sido, habida cuenta que se está condenando, puede corregirlas y dictar la sentencia que proceda, bien absolviendo, bien reduciendo la gravedad de la condena. En todo caso, si confirmara la sentencia, mantendría siempre la apreciación probatoria efectuada por el juzgador que presidió el juicio y por tanto la prueba de cargo, nunca empeorando la situación del condenado; y si la revocase, en todo o en parte, siempre sería a favor del reo; b)contra las sentencias absolutorias, aunque según la legislación procesal vigenteformalmentetambién cabe el recurso de apelación, la situación en la que se encuentra el Tribunal de alzada es distinta, porque aunque la prueba que ha de valorar tampoco se habría practicado en su presencia -como en el caso de las sentencias condenatorias-, si entendiese que la prueba pudiera haber sido erróneamente valorada, y pretendiera condenar, sucedería que lo haría sin haber estado en contacto con la prueba, y, lo que es peor, sin que pueda en ningún caso estarlo, porque el juicio, según las leyes procesales penales, no se puede repetir en su integridad en la segunda instancia. Y aquí no se valoraría la prueba practicada por otro Juez distintopro reo, como se hace cuando se revoca una sentencia condenatoria, sino siemprecontra reo, porque revocar para condenar cuando se ha absuelto siempre implica una actuación de empeoramiento procesal.Por eso el Tribunal Constitucional,en jurisprudencia vinculante ( artículo 5.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial ), ha cambiado la situación, y lo ha hecho de forma tal que en la actualidad es virtualmente imposible revocar una sentencia absolutoria, para condenar. Los recursos de apelación contra sentencias que son absolutorias encuentran en la actualidad, con la legislación procesal vigente relativa a aquéllos y, sobre todo, con la interpretación de esta legislación efectuada por el Tribunal Constitucional, con base en la jurisprudencia del Tribunal Europeo de Derechos Humanos (en especial en los casosBazo contra España, Constantinescu contra Rumania ó García Hernández contra España), muy pocas o prácticamente nulas posibilidades de prosperabilidad -cada vez menos, a medida que se va incrementando el cuerpo jurisprudencial que le sirve de base-.

Si los motivos de apelación se fundamentan en el posible error en la apreciación de la prueba, y esta prueba es de naturaleza personal (es decir, emitidas en el plenario por personas, como pueden ser las declaraciones de quienes son parte en el proceso -bien denunciantes, bien denunciados- o de los testigos, o incluso el componente subjetivo que pueda existir en los dictámenes de los peritos, o las explicaciones que las partes ofrezcan sobre la consideración de la prueba documental), para poder modificar los hechos probados es preciso que el órgano de alzada pueda percibir con inmediación aquella prueba personal anteriormente valorada por el juez de instancia. O lo que es lo mismo, que se repita el juicio completo, pero ante el órgano de apelación. Pero tal pretensión de que la Salaad quemvalore de distinta forma a como lo ha hecho el Juez de instancia tales pruebas personales, sin haberlas oído personalmente -ni poderlas oír, por otra parte, al no prever la Ley de Enjuiciamiento Criminal tal posibilidad, incluso después de la reforma operada en ella por la Ley 13/2009-, resulta imposible por impedirlo la jurisprudencia, ya suficientemente consolidada, del Tribunal Constitucional, a partir de su STC Nº 167/2002 , y cuyas últimas muestras publicadas son las STC Nº 170 y 173/2009 de 9 de Julio , 188/2009 de 7 de Septiembre y 1 y 2/2010 de 11 de Enero , 30/2010 de 17 de Mayo , 127/2010 de 29 de Noviembre ó 45 y 46/2011 de 11 de Abril , jurisprudencia que nos recuerda que el respeto a los principios de publicidad, inmediación y contradicción, contenidos en el derecho a un proceso con todas las garantías, impone inexorablemente que toda condena se fundamente en una actividad probatoria que el órgano judicial haya examinado directa y personalmente y en un debate público en el que se respete la posibilidad de contradicción, por lo que, cuando la apelación se plantee contra una Sentencia absolutoria y el motivo de apelación concreto verse sobre cuestiones de hecho suscitadas por la valoración o ponderación de pruebas personales de las que dependa la condena o absolución del acusado, resulta necesaria la celebración de vista pública en la segunda instancia para que el órgano judicial de apelación pueda resolver tomando un conocimiento directo e inmediato de dichas pruebas. De no hacerse así, la constatación de la anterior vulneración determinaría también la del derecho a la presunción de inocencia si los aludidos medios de prueba indebidamente valorados en la segunda instancia fueran las únicas pruebas de cargo en las que se fundamentase la condena. Pero como sucede que la Ley de Enjuiciamiento Criminal no permite la celebración de vista pública en la segunda instancia más que en los supuestos previstos en el artículo 791 de la misma, es decir, cuando se proponga y se admita la prueba propuesta (quenopodrá ser la prueba practicada en el acto del juicio oral), cuando se proponga y se admita la reproducción de la grabada (que no es equiparable ni sustituye -el visionado en la alzada de la grabación del juicio- con la inmediación propiamente dicha, como recuerdan las STC Nº 120/2009 de 18 de Mayo , 2/2010 de 11 de Enero ó 30/2010 de 17 de Mayo ) o cuando el Tribunal la estime necesaria para la correcta formación de una convicción fundada (pero en este caso sin que el Tribunal pueda elegir y practicar pruebas a tal efecto), el resultado material de la doctrina del Tribunal Constitucional citada, como hemos dicho, no es otro que la virtual imposibilidad de estimar recursos de apelación contra sentencias absolutorias cuando los mismos se motivan exclusivamente en la distinta valoración de las pruebas personales, o cuando la valoración de otras pruebas de distinta naturaleza conlleve tener que acudir a lo que las partes han dicho sobre ellas. Tras la reforma operada por ley 41/15 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal se ha modificado el art.792 de dicha norma procesal estableciéndose en su párrafo segundo que 'la sentencia de apelación no podrá condenar al encausado que resultó absuelto en primera instancia ni agravar la sentencia condenatoria que le hubiera sido impuesta por error en la apreciación de las pruebas...'.

Eso es precisamente lo que ocurre en el presente caso en el que se pretende que la sentencia absolutoria se revoque en base a la valoración que respecto de lo que dicen las partes efectúa interesadamente quien recurre y la conclusión absolutoria a la que llegó el Juzgador de la instancia tras valorar la prueba personal y su credibilidad no se revela errónea y el relato de hechos probados no puede modificarse y, por ello, el recurso no puede prosperar.

TERCERO: En cuanto a la condena del recurrente se alega que únicamente se apoderó de unas botellas sin ejercer violencia alguna por lo que procede condenarle, únicamente, como autor de una falta de hurto. Niega haberse apoderado de dinero alguno, además de las botellas, insistiendo en que no empujó ni golpeó a Julieta .

Tal y como se razona en la sentencia recurrida el testimonio de la perjudicada es creíble, no incurre en contradicciones esenciales y se encuentra corroborado por las lesiones que sufrió compatibles con el mecanismo relatado por la perjudicada, un empujón que provocó que perdiera el equilibrio se golpeara en la espalda y, a continuación, para no caer apoyara con fuerza las manos en el mostrador, habiéndose objetivado cervicalgia postraumática y dolor en ambas muñecas. El testimonio de la denunciante aparece corroborado tanto por las lesiones objetivadas como por prueba testifical, testigos que le ven a Julieta levantar las manos y perder el equilibrio cayendo hacia atrás. En cuanto a la sustracción del dinero además de las botellas que el acusado reconoció haberse llevado sin pagar, desde la denuncia se relata la sustracción del dinero, 800 euros que tenía preparados para hacer unos pagos relacionados con el negocio, pagar el local y a los proveedores, lo que es creíble y verosímil .

Por todo lo expuesto, habiéndose practicado prueba de cargo que desvirtúa el principio de presunción de inocencia, procede desestimar el recurso de apelación.

CUARTO: En aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , procede imponer al recurrente condenado las costas de ésta alzada.

Así, en ejercicio de la potestad jurisdiccional que nos ha conferido la Constitución Española, y en nombre de Su Majestad El Rey;

Fallo

Que debemos desestimar el recurso de apelación interpuesto por Gaspar contra la, ya citada, Sentencia del Juzgado de lo Penal número Uno de Santander que se confirma, con imposición al recurrente de las costas de esta alzada.

Siendo firme esta Sentencia desde esta fecha, por no caber contra ella recurso alguno, devuélvase la causa original junto con su testimonio al Juzgado de procedencia para su ejecución y cumplimiento.

Así por ésta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.