Sentencia Penal Nº 465/2018, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 10113/2018 de 15 de Octubre de 2018

Encabezamiento

RECURSO CASACION (P) núm.: 10113/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Sentencia núm. 465/2018

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 15 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, que ante Nos pende, interpuesto por la representación del acusado D. Lorenzo, contra sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, que le condenó por delito contra la salud pública, los componentes de la Sala Segunda del Tribunal Supremo que al margen se expresan se han constituido para la votación y fallo bajo la Presidencia del primero de los indicados, siendo también parte el Ministerio Fiscal y estando dicho recurrente acusado representado por la Procuradora Sra. García Martín.

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

Antecedentes

PRIMERO.-El Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid incoó diligencias previas con el nº 6954 de 2015 contra Lorenzo, y, una vez concluso, lo remitió a la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, que con fecha 15 de diciembre de 2017 dictó sentencia que contiene los siguientes Hechos Probados:

'ÚNICO.- Resulta probado y así se declara que el acusado Lorenzo mayor de edad, de nacionalidad sudafricana, con n° ordinal de informática: NUM000, en situación de residencia ilegal en España, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20-7-2015 (firme en la misma fecha) dictada por la Sección 4ª de la Audiencia Provincial de Madrid (ejecutoria n° 68/2015), por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión (pena que le fue suspendida en fecha de 26-11-2015 por un plazo de 3 años) y multa de 50 €, cuando se encontraba sobre las 0:10 horas, aproximadamente, del día 10 de octubre de 2015, en la c/ La Fe de Madrid, entregó una bolsita, conteniendo sustancia estupefaciente, a Teodoro, a cambio de 10 €, intercambio que fue presenciado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía n°: NUM001, NUM002 y NUM003, que se encontraban de paisano en labores de prevención del menudeo en la zona de Lavapiés, los cuales interceptaron al referido comprador interviniéndole la mencionada bolsita, procediendo a la detención del acusado, al que se le encontró al realizarle el cacheo los 10 € producto de dicha venta, comprobándose una vez analizada la sustancia contenida en dicha bolsita que se trataba de 0,127 gramos de cocaína, con una riqueza del 4,3%, es decir 0,051 gramos de cocaína pura, cuyo precio en la venta en el mercado ilícito por dosis es de 15,66 €'.

SEGUNDO.-La Audiencia de instancia dictó el siguiente pronunciamiento: FALLAMOS:

'Que debemos condenar y condenamos al acusado D. Lorenzo como responsable, en concepto de autor, de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>368, párrafo 1° del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de la reincidencia del artículo 22.8ª del Código Penal, a la PENA DE PRISION DE CUATRO AÑOS, SEIS MESES Y UN DÍA con la accesoria de INHABILITACION ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la PENA DE MULTA (proporcional) de VEINTE EUROS, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad, conforme al artículo 53.2 del Código Penal y pago de las COSTAS procesales. Se acuerda el COMISO de la sustancia intervenida, así como de la cantidad de diez euros incautada al acusado. Se MANTIENE la PRISIÓN PROVISIONAL del acusado, debiendo de abonarse en ejecución de sentencia, el tiempo que permanezca privado de libertad. Se acuerda el EMBARGO de la cantidad de CINCO EUROS intervenida al acusado para su aplicación a la multa impuesta. Una vez firme la presente sentencia procédase a la destrucción de las muestras que se hubieran aportado, o a la destrucción de la totalidad de la droga intervenida, en el caso de que se hubiera acordado su conservación, conforme a los prevenido en el artículo 374.1ª del Código Penal. Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, haciéndoles saber, de conformidad con lo prevenido en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, que la misma no es firme, pudiendo interponer recurso de CASACIÓN (por infracción de ley y quebrantamiento de forma), el cual habrá de prepararse, en la forma prevista en los artículos 854 y 855 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal dentro de los cinco días siguientes a su última notificación escrita. Notifíquese esta resolución a los ofendidos o perjudicados aunque no se hubieran mostrado parte en la causa, tal y como dispone el artículo 789.4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal. Expídase testimonio de esta resolución que se unirá a los presentes autos, archivándose el original en el Libro de Sentencias previsto en el artículo 265 de la Ley Orgánica del Poder Judicial'.

TERCERO.-Notificada la sentencia a las partes, se preparó recurso de casación por infracción de ley e infracción de precepto constitucional, por la representación del acusado D. Lorenzo, que se tuvo por anunciado, remitiéndose a esta Sala Segunda del Tribunal Supremo las certificaciones necesarias para su sustanciación y resolución, formándose el correspondiente rollo y formalizándose el recurso.

CUARTO.-El recurso interpuesto por la representación del acusado D. Lorenzolo basó en los siguientes MOTIVOS DE CASACIÓN:

Primero.- Por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, así como por vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios pertinentes para su defensa y el Derecho a la presunción de inocencia.

Segundo.- Por infracción de ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66.1 6 º del Código Penal, del artículo 368 del Código Penal y artículo 21.

QUINTO.-Instruido el M. Fiscal del recurso interpuesto, solicitó su inadmisión y subsidiaria desestimación, quedando conclusos los autos para señalamiento de fallo cuando por turno correspondiera.

SEXTO.-Por Providencia de esta Sala se señala el presente recurso para deliberación y fallo para el día 2 de octubre de 2018, prolongándose los mismos hasta el día de la fecha.

Fundamentos

PRIMERO.-Es objeto del presente recurso de casación la sentencia dictada por la Sección 29 de la Audiencia Provincial de Madrid por la que se condena al ahora recurrente como responsable, en concepto de autor de un delito contra la salud pública (sustancias que causan grave daño a la salud) tipificado en el artículo 7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>7280943_rel>368, párrafo 1° del Código Penal, con la concurrencia de la circunstancia agravante de responsabilidad criminal de la reincidencia del artículo 22.8a del Código Penal, a la pena de prisión de cuatro años, seis meses y un día con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y a la pena de multa (proporcional) de veinte euros, con la responsabilidad personal subsidiaria, en caso de impago, de un día de privación de libertad, conforme al artículo 53.2 del código penal y pago de las costas procesales.

Se declaran como hechos probados que:

'El acusado Lorenzo mayor de edad, de nacionalidad sudafricana, con n° ordinal de informática: NUM000, en situación de residencia ilegal en España, ejecutoriamente condenado en sentencia de fecha 20-7-2015 (firme en la misma fecha) dictada por la Sección 4a de la Audiencia Provincial de Madrid (ejecutoria n°: 68/2015), por un delito contra la salud pública del artículo 368 del Código Penal, a la pena de 1 año y 7 meses de prisión (pena que le fue suspendida en fecha de 26-11-2015 por un plazo de 3 años) y multa de 50 €, cuando se encontraba sobre las 0:10 horas, aproximadamente, del día 10 de octubre de 2015, en la c/ La Fe de Madrid, entregó una bolsita, conteniendo sustancia estupefaciente, a Teodoro, a cambio de 10 €, intercambio que fue presenciado por los funcionarios del Cuerpo Nacional de Policía n°: NUM001, NUM002 y NUM003, que se encontraban de paisano en labores de prevención del menudeo en la zona de Lavapiés, los cuales interceptaron al referido comprador interviniéndole la mencionada bolsita, procediendo a la detención del acusado, al que se le encontró al realizarle el cacheo los 10 € producto de dicha venta, comprobándose una vez analizada la sustancia contenida en dicha bolsita que se trataba de 0,127 gramos de cocaína, con una riqueza del 4,3%, es decir 0,051 gramos de cocaína pura, cuyo precio en la venta en el mercado ilícito por dosis es de 15,66 €'.

Por parte del condenado se formula recurso de casación basándolo en los siguientes motivos.

SEGUNDO.-1.- Por vulneración de Precepto Constitucional, al amparo del artículo 5.4 de la Ley Orgánica 6/85 del Poder Judicial, por vulneración del artículo 24.2 de nuestra Carta Magna, que recoge el Derecho a un proceso con todas las garantías, así como por vulneración del derecho constitucional a utilizar los medios pertinentes para su defensa y el Derecho a la presunción de inocencia.

1.- La suspensión del juicio oral no supone indefensión a la parte que se opone a ello.

Se plantea en este motivo una cuestión tendente a alegar la imposibilidad de acordar la suspensión del juicio oral una vez iniciada la práctica de la prueba en el plenario, dado que alega que 'se acordó una vez iniciado el juicio y practicado el interrogatorio del acusado y de uno de los agentes de policía nacional, ante la incomparecencia de otro y a petición del Ministerio Fiscal la suspensión de la vista a fin de practicar la testifical de otro agente', añadiendo que se opuso a la suspensión y ante el mantenimiento de la misma se hizo constar la oportuna protesta.

Sin embargo, debe desestimarse este punto del primer motivo del recurso, dado que se alega que no se debió suspender el juicio cuando la Fiscalía detecta, aunque se hubiera iniciado éste, que la incomparecencia de un testigo que consideraba de 'cargo' por estar en el lugar de los hechos podría provocarle indefensión si se acordaba seguir el juicio en ausencia de la comparecencia de un agente policial que la Fiscalía consideraba relevante para la práctica de la prueba.

Debemos entender, en primer lugar, que se trataba de un testigo que había sido propuesto y aceptada su práctica y que llegado el 'momento de ser llamado a declarar' no comparece, por lo cual es en este momento, y no antes, cuando las partes tienen su derecho de instar la suspensión del juicio ante esta incomparecencia; momento en el que el Tribunal debe valorar si se trata de un testigo de 'cargo' o 'descargo', o se trata de un testigo cuya declaración no es trascendental en el desarrollo del juicio. Porque este es el juego de la alternativa que se plantea el presidente del Tribunal para tomar una decisión, que si fuera la de continuar el juicio siendo un testigo de 'cargo', o 'descargo' es cuando causaría indefensión a la parte que está postulando la indefensión.

Por ello, lejos del planteamiento que expone la parte, no se puede causar indefensión a la defensa si el Tribunal acuerda continuar el desarrollo del juicio ante la incomparecencia de un testigo de la acusación que se considera importante para sostener la misma. En este escenario procesal debemos recordar que el art. 746 LECRIM señala a este respecto que: Procederá además la suspensión del juicio oral en los casos siguientes:

1.º Cuando el Tribunal tuviere que resolver durante los debates alguna cuestión incidental que por cualquier causa fundada no pueda decidirse en el acto.

2.º Cuando con arreglo a este Código el Tribunal o alguno de sus individuos tuviere que practicar alguna diligencia fuera del lugar de las sesiones y no pudiere verificarse en el tiempo intermedio entre una y otra sesión.

3.º Cuando no comparezcan los testigos de cargo y de descargo ofrecidos por las partes y el Tribunal considere necesaria la declaración de los mismos.

Podrá, sin embargo, el Tribunal acordar en este caso la continuación del juicio y la práctica de las demás pruebas; y después que se hayan hecho, suspenderlo hasta que comparezcan los testigos ausentes ....'.

Nótese que esto último es lo que hizo el Tribunal, ya que se había acordado la práctica de pruebas y ante la petición de la fiscalía lo suspendió para continuarlo en otra sesión, por lo que frente a la contaminación que expone la defensa, el verdadero perjuicio es el de la indefensión que se generaría a una parte del proceso penal en la sede del plenario, si el Tribunal, una vez iniciada la práctica de la prueba, no acordara la suspensión del juicio si llegado el momento de declarar un testigo éste no compareciera y, ante la petición de suspensión del juicio, el Tribunal acordara continuarlo.

Esto sería lo que generaría la indefensión en el proceso y no la suspensión del juicio oral, ya que el Tribunal consideró que el testigo era de 'cargo', y accedió a la vía de la suspensión para volver a efectuar un nuevo señalamiento. Lo mismo ocurriría si fuera al revés, y fuera la defensa, la que, ante la proposición como prueba y admisión de un testigo visual de los hechos, instara la suspensión, una vez iniciada la práctica de la prueba, ante la incomparecencia del testigo, una vez llamado para entrar en Sala. La no suspensión del juicio es lo que hubiera generado la indefensión manifiesta a la defensa, de haber sido así, por no disponer de un testigo visual clave de los hechos.

Por ello, la suspensión del juicio oral no supone indefensión a la parte que se opone a ello si el Tribunal considera que se trata de un testigo relevante, y resulta evidente que un agente que ha intervenido en una aprehensión de droga en un delito contra la salud pública es un testigo 'de cargo' del que la acusación puede disponer, no pudiendo el Tribunal, una vez que han declarado uno o varios testigos, negar la suspensión del juicio si la Fiscalía considera que ese testigo que no ha comparecido le puede aportar un testimonio relevante que pueda ser valorado debidamente por el Tribunal.

De ninguna manera, pues, los arts. 744 y ss LECRIM que disciplinan la mecánica de la suspensión del juicio oral privan de opción al Tribunal para acordar la suspensión durante el desarrollo del plenario, circunscribiéndolo solo y exclusivamente al inicio del juicio oral, que es lo que propone la parte recurrente, por lo que se desestima este primer punto del motivo.

2.- Valoración de la prueba.

Con respecto a la presunción de inocencia que se alega existe una discrepancia con la valoración de la prueba llevada a cabo por el Tribunal, lo que no tiene campo de juego en esta sede, ya que no puede invadirse el principio de la inmediación y la consiguiente valoración de la prueba.

Recordemos, como así puntualiza la Fiscalía, que lo que esta sala debe evaluar es la supervisión de que ha existido actividad probatoria practicada con todas las garantías; la comprobación de que el órgano de enjuiciamiento ha exteriorizado las razones que le han conducido a constatar el relato de hechos probados a partir de la actividad probatoria practicada; y el control de la razonabilidad del discurso que une la actividad probatoria y el relato fáctico resultante.

Y como se apunta en la Sentencia de esta Sala 45/2011 de 11 Feb. 2011, Rec. 1608/2010 'en el ámbito del control casacional, cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dicto sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto:

1- en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba',es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad.

2- en segundo lugar, se ha de verificar' el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia.

3- en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivacióny su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia, ya que la actividad de enjuiciamiento es por un lado una actuación individualizadora no seriada, y por otra parte es una actividad razonable, por lo tanto, la exigencia de que sean conocidos los procesos intelectuales del Tribunal sentenciador que le han llevado a un juicio de certeza de naturaleza incriminatoria para el condenado, es, no sólo un presupuesto de la razonabilidad de la decisión, sino asimismo una necesidad para verificar la misma cuando la decisión sea objeto de recurso, e incluso la motivación fáctica actúa como mecanismo de aceptación social de la actividad judicial.

En definitiva, el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia se concreta en verificar si la motivación fáctica alcanza el estándar exigible y si, en consecuencia, la decisión alcanzada por el Tribunal sentenciador, en sí misma considerada, es lógico, coherente y razonable, de acuerdo con las máximas de experiencia, reglas de la lógica y principios científicos, aunque puedan existir otras conclusiones porque no se trata de comparar conclusiones sino más limitadamente, si la decisión escogida por el Tribunal sentenciador soporta y mantiene la condena, - SSTC 68/98, 85/99, 117/2000, 4 de Junio de 2001 ó 28 de Enero de 1002 , ó de esta Sala 1171/2001 , 6/2003 , 220/2004 , 711/2005 , 866/2005 , 476/2006 , 528/2007 entre otras-.

Por ello, queda fuera, extramuros del ámbito casacional, verificado el canon de cumplimiento de la motivación fáctica y la razonabilidad de sus conclusiones alcanzadas en la instancia, la posibilidad de que esta Sala pueda sustituir la valoración que hizo el Tribunal de instancia, ya que esa misión le corresponde a ese Tribunal en virtud del art. 741 LECriminal y de la inmediación de que dispuso, inmediación que no puede servir de coartada para eximir de la obligación de motivar.

Así acotado el ámbito del control casacional en relación a la presunción de inocencia, bien puede decirse que los Tribunales de apelación, esta Sala de Casación, o incluso el Tribunal Constitucional, en cuanto controlan la motivación fáctica de la sentencia sometida a su respectivo control, actúan verdaderamente como Tribunales de legitimación de la decisión adoptada en la instancia, en cuanto verificar la solidez y razonabilidad de las conclusiones alcanzadas, confirmándolas o rechazándolas -- SSTS de 10 de Junio de 2002, 3 de Julio de 2002, 1 de Diciembre de 2006, 685/2009 de 3 de Junio-- y por tanto controlando la efectividad de la interdicción de toda decisión inmotivada o con motivación arbitraria'.

Bajo estos parámetros sostiene el recurrente que no se debe dar valor probatorio a las declaraciones de los agentes, y que el testigo señaló que era crack y luego resultó ser cocaína, así como que solo portaba 10 euros, siendo habitual llevar más, así como que no declaró el comprador.

Pues bien, la argumentación del Tribunal es en este caso sólida y fija las pruebas que han dado lugar a la condena en cuanto a la comisión del delito, y la clave está en el juicio de razonabilidad acerca de la convicción acerca del acto de tráfico de sustancia estupefaciente del recurrente por cuanto el Tribunal alcanza la convicción en base a la declaración de los agentes y la aprehensión de sustancia debidamente analizada, y así desglosa la intervención de los agentes policiales en los siguientes términos:

'A) Prueba Testifical:

1) el policía nacional n°: NUM001 (por videoconferencia) se ratificó en el atestado, declarando que estaban realizando labores de prevención de paisano por la zona de Lavapiés, cuando en un momento determinado vieron cómo dos personas se acercaron, una con rasgos latinos y otra de raza negra, que la persona de origen latino le preguntaba algo, entablaban una pequeña conversación y en un momento dado ven que hacen un intercambio de dinero por una bolsita y se marchaban cada uno por un lado, que viendo que había indicios claros de que se podía tratar de un 'pase' de droga, el declarante se acercó al comprador de origen latino, en tanto quelos otros compañeros se fueron con el presunto vendedor, que se entrevistó con él y le dijo que le había comprado por 10 € una micra de base,que se le ofreció la oportunidad de ir a declarar a Comisaría sobre lo sucedido y así lo hizo, que al vendedor se le leyeron los derechos y se le trasladó a la Comisaría, que el comprador le hizo entrega al declarante de la sustancia, que se encontraban a suficiente distancia como para ver el intercambio, más de siete u ocho metrosno estaban, que el comprador dijo que el vendedor era un habitual, que ya le había comprado varias veces a este chico, que recuerda que el detenido dijo que la sustancia la solía guardar en la boca, que cree que se le intervino dinero al vendedor pero no lo podría asegurar,

2) el policía nacional n°: NUM004 declaró que su intervención consistió en llevar la droga de la Comisaría a Toxicología, que sólo estuvo en la cadena de custodia, se le marca una fecha para llevar la droga y se encarga de llevarla,

3) el policía nacional n°: NUM005 se ratificó en su informe de tasación de la droga, reconociendo su firma (folios 65 al 66),que semestralmente reciben un cuadrante de cómo está valorada la droga por parte de la Organización Nacional Central de Estupefacientes y en función de esto y el informe que les remite Toxicología, indicándoles la cantidad y la pureza, meten todos esos valores en la tabla 'Excel' y les da el resultado que ponen en el informe, constando en el mismo que 'la venta por dosis de la sustancia especificada en el mercado ilícito nacional, reportaría unos beneficios de 15,66 euros' (folio 66),

4) el policía nacional n°: NUM002 (por videoconferencia) se ratificó en el atestado, declarando que se encontraba con otros dos compañeros más de paisano por la zona de Lavapiés, ven como un varón de origen sudamericano se acerca a otro de raza negra y entablan una pequeña conversación, acto seguido ven como el varón de raza negra entrega lo que parece una papelina y el de origen sudamericano le hace entrega de 10 €, después se separan por lo que decidieron actuar separándose,el declarante y otro compañero se dirigen al de raza negra y otro al comprador, que el varón de raza negra portaba en la mano un billete y en el cacheo superficial le encontraron otros 5 €, que su compañero les dice que ha habido un intercambio, se identifican con su placa y emblema y proceden a su detención,

5) el policía nacional n°: NUM003 (por videoconferencia) se ratificó en el atestado, declarando que eran dos compañeros y el declarante, estaban de paisano por la zona de Lavapiés en prevención del menudeo de sustancias estupefacientes, de pronto observaron cómo un ciudadano latino se acerca a otro ciudadano de origen africano y en dos segundos hacen un intercambio de dinero por sustancia estupefaciente, que el declarante se fue a por el que llevaba la sustancia estupefaciente, le cachearon y le preguntaron y al final resultó que fue un pase de sustancia estupefaciente, que intervinieron 15 € al detenido, y una micra o bolsita de crack al comprador, que no recuerda si los 10 € y 5 € estaban juntos o separados.

B) Prueba Pericial: Da. Elsa (trabajadora social) se ratificó en el informe del S.A.J.I.A.D. (folios 52 al 54), respondiendo a las preguntas y aclaraciones de la Letrada de la defensa de que el acusado es una persona que presenta un gran desarraigo, lleva en España más de 30 años, nunca ha podido acceder a un empleo en nuestro país, ha estado en prisión, no tiene contacto con sus hijos, no ha querido hacerlo para ocultarles la situación que tenía en España, que no se puede contrastar su consumo de drogas porque no ha realizado tratamiento, excepto los informes de analítica que sólo indican que tres días antes de realizar dicha prueba había mantenido consumo de cannabis y benzodiacepinas, pero con eso no se puede saber si tenía dependencia o ni siquiera un abuso.

C) Prueba Documentalconsistente en el dictamen n°: M 15-12698 del Instituto Nacional de Toxicología de fecha 17-2-2016 en el que se determina que el resultado de la muestra determina la composición cuantitativa y/o cualitativa de 40,3% de cocaína (folios 56 al 58). Por su parte, el acusado D. Lorenzo, en la 'prueba' de su Interrogatorio declaró que no sabe porqué le detuvieron, negando haber entregado una bolsita conteniendo cocaína a cambio de diez euros, que es marinero, que se dedica a hacer algunas 'chapuzas' en las casas, le dan 30 ó 40 euros, que lleva 33 años residiendo en España, que consume cocaína y heroína'.

Ante esta prueba que se ha practicado el Tribunal realiza la función de motivación que se le exige y concluye que:

'Otorga credibilidad a lo manifestado por los policías nacionales que depusieron en el plenario, en particular a los agentes con número de carnet profesional: NUM001, NUM002 y NUM003 que fueron testigos directos del acto de la venta de la droga, habiendo visto, con claridad, cómo el acusado Lorenzo entregaba a otra persona una bolsita conteniendo una sustancia estupefaciente y recibía a cambio de ésta diez euros, testigos de cuya independencia, objetividad e imparcialidad no hay motivos para dudar y que no conocían al acusado con anterioridad a estos hechos, sustancia que según el informe pericial resultó ser 'cocaína' con el peso y pureza anteriormente reseñados, no otorgando esta Sala verosimilitud a las manifestaciones del acusado que negó los hechos presenciados por los testigos antes mencionados'.

Con respecto a este punto debemos desestimar este punto del motivo en torno a considerar suficientemente motivada la convicción del Tribunal de instancia acerca de la comisión de un delito del art. 368 CP, al llevar a cabo un acto de tráfico de sustancia estupefaciente a cambio de precio, como así concluye el Tribunal a raíz de la prueba testifical de los agentes presentes en los hechos que intervinieron y en análisis de la sustancia que resultó cocaína, con independencia de lo que le pudiera parecer en un principio a un testigo, por cuanto lo correcto es el resultado de la analítica que así consta.

3.- Cantidad de droga intervenida.

Alega el recurrente que 'por lo que respecta a la cantidad de droga tan escasa, una vez analizada 0.051 gramos, y atendiendo al margen de error que pudiera existir al realizar el análisis entendemos que pudiera no acreditarse la existencia de sustancia que causa grave daño a la salud'.

Sobre esta cuestión el Tribunal sostiene que 'no concurren cumulativamente los dos parámetros necesarios para su apreciación, pues si bien pudiera apreciarse la 'escasa entidad del hecho' (0,127 gramos de cocaína, con una riqueza del 4,3%, es decir 0,051 gramos de cocaína pura), no sucede lo propio con las 'circunstancias personales del culpable', pues de la prueba pericial practicada no se ha probado la condición de consumidor del acusado y mucho menos su adicción al consumo de dichas sustancias'.

Sobre la atenuación del art. 368.2 CP debemos recordar la sentencia de esta Sala 142/2018 de 22 Mar. 2018, Rec. 1858/2017 donde señalamos que: 'Esta Sala se ha pronunciado con exquisito detalle sobre este subtipo atenuado que plantea el recurrente en casación, y así en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 821/2012 de 31 Oct. 2012, Rec. 2207/2011 ( SSTS 32/2011 de 25.1, 76/2011 de 23.2) señala que es doctrina del Tribunal Constitucional que se recoge desde sus primeras Sentencias, como es exponente la 65/1986, de 22 de mayo, que en principio, el juicio sobre proporcionalidad de la pena, prevista por la Ley con carácter general, con relación a un hecho punible que es presupuesto de la misma, es de competencia del legislador. A los Tribunales de justicia sólo les corresponde, según la Constitución, la aplicación de las Leyes y no verificar si los medios adoptados por el legislador para la protección de los bienes jurídicos son o no adecuados a dicha finalidad, o si son o no proporcionados en abstracto.

Esta Sala, en un pleno no jurisdiccional celebrado el día 25 de octubre de 2005, acatando el mandato del artículo 117 de la Constitución, tomó como Acuerdo la conveniencia de que por el legislador se modificara la redacción del artículo 368 del Código Penal en el sentido de reducir la pena cuando se trate de cantidades módicas de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas y como alternativa se proponía añadir un segundo párrafo a dicho precepto con el siguiente texto: 'No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los Tribunales podrán imponer la pena inferior en grado atendiendo a la gravedad del hecho y a las circunstancias personales del culpable'.

Esta propuesta alternativa fue acogida en el Proyecto de Código Penal publicado en el Boletín Oficial de las Cortes Generales el día 15 de enero de 2007 y definitivamente ha sido incorporada por la reforma del Código Penal llevada a cabo por la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio en cuyo Preámbulo se dice que en materia de tráfico de drogas se producen algunos reajustes en materia de penas y, entre ellos, se acoge la previsión contenida en el Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de 25 de octubre de 2005, en relación con la posibilidad de reducir la pena respecto de supuestos de escasa entidad, siempre que no concurra ninguna de las circunstancias recogidas en los artículos 369 bis, 370 y siguientes.

Así, se modifica el artículo 368, que queda redactado como sigue: «Los que ejecuten actos de cultivo, elaboración o tráfico, o de otro modo promuevan, favorezcan o faciliten el consumo ilegal de drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias psicotrópicas, o las posean con aquellos fines, serán castigados con las penas de prisión de tres a seis años y multa del tanto al triplo del valor de la droga objeto del delito si se tratare de sustancias o productos que causen grave daño a la salud, y de prisión de uno a tres años y multa del tanto al duplo en los demás casos.

No obstante lo dispuesto en el párrafo anterior, los tribunales podrán imponer la pena inferior en grado a las señaladas en atención a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. No se podrá hacer uso de esta facultad si concurriere alguna de las circunstancias a que se hace referencia en los artículos 369 bis y 370».

Varios preceptos del Código Penal ya habían atribuido al Juzgador parecidas facultades discrecionales en la individualización de las penas. Así en la regla 6ª del artículo 66.1 se dispone que cuando no concurran atenuantes ni agravantes aplicarán la pena establecida por la ley para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; en el delito de lesiones, el apartado segundo del artículo 147 contiene también un subtipo atenuado en el que se dispone que no obstante, el hecho descrito en el apartado anterior será castigado con la pena de prisión de tres a seis meses o multa de seis a doce meses, cuando sea de menor gravedad, atendidos el medio empleado o el resultado producido; el apartado cuarto del artículo 153, en las lesiones relacionadas con la violencia de género, expresa que no obstante lo previsto en los apartados anteriores, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado sexto del artículo 171 que regula las amenazas en relación a la violencia de género dispone que no obstante lo previsto en los apartados 4 y 5, el Juez o Tribunal, razonándolo en sentencia, en atención a las circunstancias personales del autor y a las concurrentes en la realización del hecho, podrá imponer la pena inferior en grado; el apartado cuarto del artículo 242, en el delito de robo, se dispone que en atención a la menor entidad de la violencia o intimidación ejercidas y valorando además las restantes circunstancias del hecho, podrá imponerse la pena inferior en grado a la prevista en los apartados anteriores; el artículo 318, apartado sexto (ahora quinto por Ley Orgánica 5/2010) dispone que los Tribunales, teniendo en cuenta la gravedad del hecho y sus circunstancias, las condiciones del culpable y la finalidad perseguida por éste, podrá imponer la pena inferior en un grado a la respectivamente señalada; el artículo 565, en el delito de tenencia ilícita de armas, establece que los Jueces o Tribunales podrán rebajar en un grado las penas señaladas en los artículos anteriores, siempre que por las circunstancias del hecho y del culpable se evidencie la falta de intención de usar las armas con fines ilícitos.

La jurisprudencia de esta Sala, sobre los mencionados subtipos atenuados, viene estableciendo una doctrina cuyos aspectos más significativos son los siguientes:

1.- Necesidad de motivar el uso de esa discrecionalidad reglada (Cfr. Sentencia 233/2003, de 21 de febrero).

2.- Las expresiones 'circunstancias personales del delincuente' no se limitan a las condenas penales previas, que sólo pueden entrar en consideración respecto de la agravante de reincidencia, en todo caso dentro de los límites del principio de culpabilidad por el hecho.

Es claro que las circunstancias personales del autor del delito no se limitan a la reincidencia en el sentido del artículo 20 CP (Cfr. Sentencia 233/2003 de 21 de febrero ); los Jueces son soberanos, en principio, para imponer las penas en la cuantía que procede según su arbitrio, facultad eminentemente potestativa, que no es absoluta, precisamente porque ha de supeditarse a determinados condicionamientos, como son la personalidad del acusado y la gravedad del hecho en función de los medios, modos o formas con que lo realizó y también las circunstancias de todo tipo concurrentes; la motivación de la individualización de la pena requiere desde un punto de vista general, que el Tribunal determine, en primer lugar, la gravedad de la culpabilidad del autor expresando las circunstancias que toma en cuenta para determinar una mayor o menor reprochabilidad de los hechos (Cfr Sentencias 1426/2005 de 7 de diciembre y 145/2005 de 7 de febrero); la gravedad del hecho a que se refiere este precepto no es la gravedad del delito, toda vez que esta 'gravedad' habrá sido ya contemplada por el legislador para fijar la banda cuantitativa penal que atribuye a tal infracción. Se refiere la ley a aquellas circunstancias fácticas que el Juzgador ha de valorar para determinar la pena y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando; estos elementos serán de todo orden, marcando el concreto reproche penal que se estima adecuado imponer.

Las circunstancias personales del delincuente son aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Ni en uno ni en otro caso se trata de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya que, en tal caso, su integración penológica se produce no como consecuencia de esta regla 6ª (antigua) regla primera del art. 66, sino de las restantes reglas (Cfr. Sentencia 480/2009, de 22 de mayo); en relación al delito de tráfico de drogas, tiene declarado que se produce esa menor gravedad cuando se trata de la venta de alguna o algunas papelinas de sustancias tóxicas llevada a cabo por un drogodependiente (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio; cuando se refiere a las circunstancias personales del delincuente, está pensando, como es lógico, en situaciones, datos o elementos que configuran el entorno social y el componente individual de cada sujeto, la edad de la persona, su grado de formación intelectual y cultural, su madurez psicológica, su entorno familiar y social, sus actividades laborales, su comportamiento posterior al hecho delictivo y sus posibilidades de integración en el cuerpo social, son factores que no sólo permiten sino que exigen modular la pena ajustándola a las circunstancias personales del autor, sin olvidar la incidencia que, por su cuenta, puedan tener, además, la mayor o menor gravedad del hecho, que debe ser medida no sólo con criterios cuantitativos sino también cualitativos (Cfr. Sentencia 927/2004, de 14 de julio).

Estos subtipos atenuados responden a la necesidad de facilitar a los jueces y tribunales mecanismos que puedan servir para una correcta respuesta con el principio de culpabilidad permitiendo la adopción de penas que se consideran más adecuadas y proporcionadas a las circunstancias de los hechos y a la personales del acusado.

En Sentencia de 17 de febrero de 2011 se recoge que «en el plano objetivo, la escasa entidad del hecho se hace presente en el factum».

La Sentencia del Tribunal Supremo 652/2012 de 27 de julio señala que: 'La 'escasa entidad del hecho' debe relacionarse con la menor gravedad del injusto típico, por su escasa afectación o capacidad de lesión o puesta en peligro del bien jurídico protegido, salud pública colectiva. Como se sugiere en la Sentencia del Tribunal Supremo de 9.6.2010, en la que se invoca la 'falta de antijuridicidad y de afectación al bien jurídico protegido', siendo la antijuridicidad formal la contradicción de la conducta con el ordenamiento jurídico representado por el precepto penal y la antijuridicidad material la lesión efectiva o puesta en peligro del bien jurídico protegido, la menor entidad o gravedad del delito debe relacionarse con la cantidad y calidad de droga poseídas por el autor y, en concreto, con la superación mínima o relevante de la llamada dosis mínima psicoactiva, de manera que cuanto menor sea la cantidad y calidad de la droga poseída con finalidad típica, menor será la entidad o gravedad del hecho. Así, cantidades muy próximas a la dosis mínima psicoactiva o en cualquier caso de muy escasa relevancia cuantitativa y cualitativa se encontrarían en el radio de acción del subtipo por su escasa afectación al bien jurídico protegido'.

Por ello, puede afirmarse que el concepto «escasa entidad del hecho» entra en juego con otros elementos como la cantidad, calidad y dosis mínima psicoactiva.

Con respecto a si puede relacionarse el concepto 'escasa entidad' con 'escasa cantidad' es significativa la sentencia de este Tribunal Supremo 506/2012 de 11 Jun. 2012, Rec. 1707/2011 que recuerda que:

'1.- No se alude a la cantidad de droga, sino a la entidad del hecho. No estamos ante la contrapartida del subtipo agravado de 'notoria importancia' (art. 369.1.5ª).

Hay que evitar la tentación de crear una especie de escala de menos a más:

a.- cantidad por debajo de la dosis mínima psicoactiva (atipicidad);

b.- escasa cuantía (368.2º);

c.- supuestos ordinarios (tipo básico: art. 368.1º);

d.- notoria importancia (art. 369.1.5ª); y

e.- cantidad superlativa (art. 370). El art. 368.2º se mueve en otra escala no coincidente con esa especie de gradación.

Así viene a demostrarlo la posibilidad legal, introducida durante la tramitación parlamentaria del proyecto de ley, de aplicarlo a los casos del art. 369 y entre ellos, al menos por vía de principio, a supuestos en que la cantidad sea de notoria importancia. No se está hablando de 'escasa cantidad', sino de 'escasa entidad'. Hay razones diferentes al peso reducido que pueden atraer para el hecho la consideración de 'escasa entidad' (sin afán de sentar conclusión alguna, se puede pensar en labores secundarias; facilitación del consumo a través sencillamente de informaciones sobre lugares de venta; tareas de simple vigilancia realizadas por alguien externo al negocio de comercialización; suministro de droga por unas mal entendidas motivaciones compasivas; actuación puntual y esporádica que no supone dedicación y ajena a móviles lucrativos...)'.

No obstante ello, la citada sentencia viene a admitir incluirlo en la escasa cantidad al añadir que:

'Siendo conveniente la aclaración anterior, también lo es que la cuantía es uno de los criterios -no el único- que la ley toma en consideración para medir la gravedad de los delitos de tráfico de drogas. Lo evidencia la gradación que se acaba de hacer supra al dictado de los subtipos agravados de los arts. 369 bis y 370. No es el único parámetro para evaluar la gravedad (se maneja también la naturaleza de la sustancia -mayor o menor afectación de la salud-, los medios utilizados, la intervención plural organizada o puramente individual, las condiciones del destinatario de la droga ...). Pero indudablemente la cantidad es un punto de referencia nítido para la ley. De ahí que uno de los principales datos que pueden llevar al intérprete a estimar en materia de delitos contra la salud pública que el hecho tiene 'escasa entidad' será justamente la reducida cuantía de la droga manejada. De la misma forma, cuando, en atención al tipo aplicable la cuantía es alta (sin llegar a la prevista en el art. 370, donde está legalmente excluida la atenuación), habrá base para negar la 'escasa entidad' del hecho. No significa que no pueda catalogarse como tal una conducta cuando se rebasan ciertos volúmenes; pero sí que las otras posibles circunstancias que lleven a esa consideración habrán de tener una significación más intensa o poderosa para contrarrestar ese dato'.

Sin ánimo de enredarse con sutiles debates filológicos y sin pretender dotar a este argumento gramatical de más importancia de la que tiene, parece relevante el adjetivo elegido por el legislador: 'escasa'. La entidad -'importancia'- del hecho ha de ser 'escasa'.

En otros subtipos atenuados se habla de 'menor gravedad' ( arts. 147 ó 242 del Código Penal) o 'menor entidad' (arts. 351 o 385 ter) lo que parece contener una exigencia menos intensa. El calificativo 'escasa' evoca la nimiedad de la conducta. La locución 'menor gravedad o entidad' introduce un factor de comparación con el tipo básico: los hechos han de tener no una gravedad ínfima por sí, sino una gravedad inferior a la ordinaria del tipo básico (vid. STS 329/2012, de 27 de abril ).

En el art. 368 se prescinde de ese índice comparativo y se sugiere más bien una idea de valoración objetiva en sí. Sin poder extremarse las consecuencias de esta observación, sí que se subraya de esa forma el carácter más excepcional de esta atenuación. El tipo ordinario, el previsto para los supuestos habituales, es el art. 368.1º. Ahí se incorpora el reproche que el legislador considera adecuado para esas conductas. La comprobación de que el mínimo de esa pena resultaba en algunos casos desproporcionado condujo al legislador, a impulsos de un acuerdo no jurisdiccional de esta Sala como se expresa en la Exposición de Motivos de la Ley Orgánica 5/2010 a introducir un nuevo párrafo para permitir en esos casos atemperar su penalidad a su real gravedad. No es aventurado intuir que se pensaba especialmente en sustancias que causan grave daño a la salud donde el mínimo imponible de prisión era de tres años, aunque tanto la propuesta como su plasmación legal se extienden a las dos modalidades del art. 368.1º. El tipo básico sigue estando ahí: ese es el llamado a recoger en su ámbito los supuestos ordinarios. El subtipo atenuado es lo extraordinario. Sería contrario a la voluntad de la ley invertir los términos de forma que el art. 368.2º se convierta en la figura ordinaria, y el art. 368.1º en la residual. Esa praxis nos situaría en pocos años en la misma situación anterior a la reforma de 2010: la equiparación penológica de supuestos muy dispares estimularía para la elaboración de un nuevo subtipo atenuado para no dar la misma respuesta a casos de muy distinto relieve.

El precepto obliga a atender también a las circunstancias personales del autor. Pero así como en cuanto a la entidad del hecho sí requiere que sea 'escasa', en este segundo parámetro se abstiene de exigir que concurran circunstancias que aconsejen la atenuación. Solo obliga a valorar esas circunstancias personales, referente de otros muchos lugares del Código donde se dan orientaciones para la individualización (destacadamente en el art. 66.1.6ª; pero no en exclusiva: arts. 68, 153.4, 318 bis.5). La ponderación obligada de esas circunstancias (edad, grado de formación intelectual y cultural, experiencias vitales, extracción social, madurez psicológica, entorno familiar y social, actividades laborales, comportamiento posterior al delito ...), simplificando las cosas, puede arrojar tres resultados.

1.- El primero, sería el descubrimiento de algunas circunstancias que militan a favor de la atenuación.

2.- En el extremo opuesto estaría la detección de factores subjetivos que la desaconsejan.

3.- Por fin es imaginable que ese examen no alumbre nada significativo; es decir, que ese parámetro sea neutro o indiferente. De acuerdo con la dicción legal no queda excluida radical y necesariamente la atenuación en los dos últimos supuestos; aunque en el segundo caso será exigible una intensidad cualificada del parámetro objetivo.

Sí que es factible que pudiendo catalogarse el hecho como 'de escasa entidad', concurran condiciones en el culpable que se erijan en obstáculo para la apreciación del subtipo. Como se dice en la STS 188/2012, de 16 de marzo, 'siendo determinante el criterio objetivo basta que el subjetivo no lo obstaculice negativamente'.

Por ello, concurre la escasa entidad objetiva cuando se trata de la venta aislada de alguna o algunas papelinas, con una cantidad reducida de sustancia tóxica, en supuestos considerados como 'el último escalón del tráfico'.

Hay que recordar, también otros parámetros relevantes para la apreciación, o no, de la existencia de este subtipo atenuado, y así:

1º.- Nótese que el precepto se refiere a la escasa entidad del hecho y a las circunstancias personales del culpable. Pero aunque se incluya la disyuntiva 'y' se puede apreciar considerando que concurre en el caso concreto fijado en los hechos probados en una de ellas.

2º.- Los actos de tráfico deben venir referidos al último escalón en esta tipología delictiva- SSTS 242/2011, de 6 de abril; 371/2011, de 13 de mayo; 248/2011, de 6 de abril -, pues este tipo atenuado tendrá justificación, entre otras posibilidades, en aquellos casos en los que la conducta enjuiciada se refiere a un vendedor de papelinas que constituya el último eslabón en la venta al menudeo, siendo poseedor de escasa cantidad de sustancias estupefacientes y en unas circunstancias personales que no permiten sostener una mayor entidad en esa conducta de tráfico de drogas, y

3º.- Sobre todo, que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida. Así, quedarán fuera de la atenuación las actividades de venta que se realicen al amparo de un domicilio, y este es el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala en sentencia 292/2011, de 12 de abril; tampoco se aplica en supuestos de dedicación generalizada del acusado a actividades de tráfico, como el supuesto contemplado en la sentencia de esta Sala 327/2011, de 1 de abril, donde se otorga plena credibilidad a las declaraciones de los agentes policiales, como en este caso también ocurre en cuanto la Sala otorga plena credibilidad a los agentes que deponen que el dispositivo se instala en las inmediaciones del domicilio del ahora recurrente ante quejas vecinales, sin ser preciso que comparezcan quienes llamaron expresamente a la policía para que llevaran a cabo alguna actuación, que es lo que finalmente se hizo, ya que para ello no es precisa ninguna autorización, ya que las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad del Estado en su labor de investigación sin afectar a derechos fundamentales pueden instalar dispositivos de control en las zonas donde existan sospechas de llevarse a cabo actos de tráfico, que es lo que aquí ocurrió; en otros casos se ha rechazado, también, el subtipo atenuado por la reiteración de actos de ventas en días distintos -( STS 269/2011, de 14 de abril)-, o la detentación de un número importante de papelinas destinadas a la venta, y/o útiles o sustancias de corte, o de varios tipos de sustancias estupefacientes ( STS 371/2011, de 13 de mayo)'.

Admisibilidad en este caso del subtipo atenuado del art. 368.2 CP

Bajo estos parámetros debería estimarse la concurrencia del subtipo atenuado del art. 368.2 CP por varios factores:

1.- La concurrencia de la reincidencia no puede ser tenida en cuenta como factor negativo a incluir entre la expresión 'circunstancias personales del culpable, sino que si ya opera como agravante no puede operar al mismo tiempo para rechazar la aplicabilidad del subtipo atenuado del art. 368.2 CP. Se trataría de sancionar dos veces una misma situación del acusado. Una para agravar la pena, y otra para evitar la aplicación del subtipo atenuado.

2.- Aunque es cierto y verdad que el subtipo atenuado del art. 368.2 CP no se corresponde con la escasa cantidad de droga, sí que puede asegurarse que es un factor a tener en cuenta con los restantes, y en este caso sí que es verdad que el propio Tribunal en su valoración de prueba destaca que en el informe del SAJIAD se constata que 'el acusado es una persona que presenta un gran desarraigo, lleva en España más de 30 años, nunca ha podido acceder a un empleo en nuestro país, ha estado en prisión, no tiene contacto con sus hijos, no ha querido hacerlo para ocultarles la situación que tenía en España'.

En esta tesitura sí que existe una incidencia probatoria fijada por pericial en cuanto a una situación personal del autor del delito que encaja en el factor relativo a 'las circunstancias personales del culpable', que no queda excluida por la circunstancia de que la entidad del hecho fuera relevante, tales como que el autor hubiera sido interceptado en su domicilio, o en una estructura organizada para delinquir, o con más cantidad de droga, o dinero que evidenciara una construcción delictiva más relevante que la que se constata en los hechos probados, con una intervención de 10 euros y la cantidad de 0,051 gramos de cocaína.

3.- Por otro lado, la droga incautada, tras el análisis de la pureza es de 0,051 gramos de cocaína, y en la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 1061/2011 de 26 Oct. 2011, Rec. 498/2011 señalamos que ante un acto de tráfico de un envoltorio conteniendo 0,67 gramos de cocaína con un 30 % de riqueza estimó el recurso de casación rebajando la penaseñalando que: La necesidad de que sea drogadicto no se expresa en el precepto como condición sine qua non para aplicar la atenuación. Además la afirmación ha sido realizada indudablemente con finalidades defensivas y al acusado le asiste el derecho a faltar a la verdad. Esta Sala ha afirmado en alguna ocasión que aunque pareciera que los dos requisitos deben ser cumulativos, no existiría inconveniente en que concurriera solo uno, si el otro se revelaba como inocuo.Lo que no sería posible afirmar es que abiertamente uno de tales elementos fuera negativo. En cualquier caso, dada la estructura del subtipo privilegiado, la escasa entidad del hecho constituiría un requisito que no podría faltar.En hechos probados sólo se constata y acredita la venta de una papelina con escaso contenido de cocaína pura. Si no damos crédito a las afirmaciones exculpatorias del acusado y nos fijamos en el testimonio de otros testigos que en diversas ocasiones le compraron droga (aunque se exprese en la fundamentación jurídica) y en el de su compañera que sostiene que solía llevar encima cocaína, la conclusión acerca de su drogadicción no puede ser tan rotunda en perjuicio del reo. Sea o no drogadicto de las aseveraciones contenidas en la fundamentación jurídica lo único que puede extraerse (aunque no lo refleje el factum) es que en algunas ocasiones ha vendido droga a otras personas, desconociéndose la naturaleza de la droga, la cantidad, el carácter esporádico o rutinario de las posibles ventas, etc. Sobre esa base probatoria no debe excluirse la aplicación del subtipo atenuado del párrafo final del art. 368 del Código Penal . El motivo debe estimarse'.

4.- En cualquier caso, hay que fijar que los dos requisitos del art. 368.2 CP no se exigen de forma cumulativa, sino que puede darse uno solo de ellos, escasa entidad del hecho o circunstancias personales del culpable, pero siempre que uno de ellos no excluya al otro, es decir que opere como factor excluyente de la aplicación del otro, y, por ello, de carácter negativo.

Así, lejos del criterio mantenido por el Tribunal de Instancia que inadmite el subtipo atenuado, por cuanto señala que el hecho de que el tipo privilegiado utilizara la conjuntiva 'y' en su redacción entre los dos requisitos a tomar en consideración a fin de valorar la aplicación de la pena inferior en grado 'escasa entidad del hecho' y 'circunstancias personales del culpable', llevaba necesariamente a interpretar que dichos requisitos debían concurrir de forma cumulativa para que dicha rebaja de la pena pudiera efectivamente operar,hay que entender que basta que concurra uno solo de ellos sin incidencia negativa del otro, pero siempre que el hecho sea de escasa entidad. Y así lo refleja esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 315/2013 de 26 Mar. 2013, Rec. 1513/2012 donde se apunta que: 'El precepto vincula la atenuación a dos parámetros queno necesariamente han de exigirse acumuladamente basta una de las alternativas -o menor antijuridicidad, o menor culpabilidad( SSTS 32/2011, de 25 de enero , 51/2011, de 11 de febrero ; y 448/2011, de 19 de mayo , entre otras). El juez o tribunal ha de atender a ambos factores -escasa entidad del hecho y circunstancias personales del culpable-, pero no necesariamente ha de señalar elementos positivos en los dos ámbitos (uno vinculado a la antijuridicidad -escasa entidad-; el otro referido más bien a la culpabilidad -circunstancias personales-). La aplicación del subtipo es viable si, constatada la escasa entidad, se valoran las circunstancias personales y no se encuentra ninguna que desaconseje la atenuación'.Por ello, no se aprecian circunstancias negativas del autor que así impidan esa apreciación.

5.- Como señala esta Sala del Tribunal Supremo en Sentencia 33/2011 de 26 Ene. 2011, Rec. 2283/2010 'la falta de relevancia del hecho imputado o la excepcionalidad de las circunstancias que concurran en el sujeto activo, han de constar expresamente en el juicio histórico o, cuando menos, deducirse de la resolución recurrida'. En el caso de esta Sentencia de esta Sala se descartó la apreciación del subtipo atenuado porque 'constan perfectamente reseñadas las circunstancias referidas a la supuesta falta de entidad de los hechos. Se olvida que en poder de ..., en el momento de su detención por agentes de policía, fueron aprehendidos un total de 644 gramos de cocaína con una riqueza del 15,8%, equivalente a 101,75 gramos de cocaína pura. Por si fuera poco, esa sustancia había sido entregada en un domicilio -el de la coimputada, sito en el núm ....- en el que se hallaba instalado un verdadero laboratorio de transformación de cocaína, con numerosas sustancias adulterantes, balanzas y demás utensilios que se encontraban en el salón del inmueble'.

6.- En la sentencia de esta Sala del Tribunal Supremo 336/2012 de 10 May. 2012, Rec. 11707/2011 se admite el subtipo atenuado del art. 368.2 CP recogiendo que: 'Los únicos datos objetivos recogidos en los hechos probados hacen referencia al intento de venta de un envoltorio conteniendo cocaína, con un peso total de 0,190 gramos de cocaína con un porcentaje de sustancia pura del 30 %,declarándose probado igualmente que el acusado tenía en su poder otro envoltorio similar, del que se deshizo antes de que se pudiera efectuar la detención. Teniendo en cuenta estos datos, y la ausencia de otros de sentido contrario, puede entenderse que se trata del último escalón del tráfico,sin otras circunstancias añadidas y que en consecuencia puede ser considerado como un supuesto de menor entidad, aun cuando la ausencia de constatación de la condición de consumidor y el lugar donde pretendía vender la sustancia permitan la imposición de la pena inferior en grado en su mitad superior'.

Se considera, pues, que se trata del último escalón del tráfico en este caso tal y como se ha efectuado el relato de hechos probados, no hay circunstancias añadidas personales que hagan rechazar la aplicación del subtipo atenuado, el importe intervenido es escaso, de una operación, la agravante de reincidencia no puede operar como 'circunstancia personal del culpable' impeditiva de la aplicación del subtipo atenuado, y la cantidad de droga intervenida es reducida.

7.- Cuando se apunta que la venta sea expresiva de una conducta puntual que por tanto no revele un modo usual de vida no se admite la reincidencia en un caso previo anterior, al reseñar antes que ello no opera en contra, sino que lo que se exige para rechazarla es una posición del acusado que evidencia que, entre otros factores, no es el último escalón de la cadena, opera en un domicilio con presunción de habitualidad, varias operaciones realizadas y detectadas en las vigilancias policiales que evidencian un modus vivendi habitual, etc.

Por todo ello, el motivo se estima apreciando la aplicación del subtipo atenuado del art. 368.2 CP.

TERCERO.-2.- Por infracción de Ley, al amparo de lo preceptuado en el artículo 849.1 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, por aplicación indebida del artículo 66.1 6º del Código Penal, del artículo 368 del Código Penal y artículo 21.

Cuestiona la individualización judicial de la pena impuesta señalando que 'es de aplicación el artículo 368.2, y que una vez rebajado el grado debería haberse aplicado la reincidencia. Y que atendiendo a la escasa cuantía de la droga intervenida, 0.051 gramos de cocaína, la situación de marginalidad que se desprende del informe del SAJIAD, entendemos que debería haberse aplicado el apartado 2 del artículo 368 del Código Penal, independientemente de la concurrencia de la agravante de reincidencia'.

En base a la argumentación precedente debe tener un reflejo en la pena impuesta, por lo que se le debe apreciar la pena inferior en grado que nos llevaría una pena de entre 1 año y 6 meses de prisión y 3 años de prisión con la apreciación de la agravante de reincidencia, lo que por la vía del art. 66.1.3 CP nos lleva a una pena de pena de dos años, tres meses y un día de prisión y pena de multa de 7 euros, acorde a la naturaleza de los hechos, la situación de reincidencia, y que la pena antes impuesta estaba suspendida, habiendo desoído el cumplimiento de las observaciones de no reincidir a que estaba obligado, con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago,.

No se aprecia, sin embargo, la eximente completa del artículo 20.2° del Código Penal, y subsidiariamente, la atenuante muy cualificada del artículo 21.1, en relación con el artículo 20.2° CP, por cuanto expone el Tribunal con acierto que 'la mera manifestación del acusado D. Lorenzo de que consume cocaína y heroína, no corroborada por el resultado de la prueba pericial en la que la perito Dª. Elsa manifestó 'que no se puede contrastar su consumo de drogas porque no ha realizado tratamiento, excepto los informes de analítica que sólo indican que tres días antes de realizar dicha prueba había mantenido consumo de cannabis y benzodiacepinas, pero con eso no se puede saber si tenía dependencia o ni siquiera un abuso', no habiéndose aportado por el acusado historial clínico o cualquier otra documentación que justifique su drogadicción',motivación suficiente, habida cuenta que no consta la apreciación de esta circunstancia tan probada como el hecho mismo, por lo que es correcta la desestimación de la apreciación de la atenuante.

Se estima el motivo en cuanto a la individualización judicial de la pena.

CUARTO.- Al proceder la estimación del recurso, se está en el caso de declarar de oficio las costas procesales de esta instancia casacional, junto a la posición institucional del Ministerio Fiscal en el ámbito de este recurso de casación ( art. 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal).

Fallo

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

DECLARAR HABER LUGAR AL RECURSO DE CASACIÓNinterpuesto por la representación del acusado D. Lorenzo, con estimación parcial de sus dos motivos; y, en su virtud, casamos y anulamos la sentencia dictada por la Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, de fecha 15 de diciembre de 2017, en causa seguida contra el mismo, por delito contra la salud pública, siendo sustituida por la que seguida y separadamente se va a pronunciar. Se declaran de oficio las costas procesales ocasionadas en su recurso. Y, comuníquese esta resolución, y la que seguidamente se dicte, a la mencionada Audiencia, a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

RECURSO CASACION (P) núm.: 10113/2018 P

Ponente: Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet

Letrada de la Administración de Justicia: Ilma. Sra. Dña. María Josefa Lobón del Río

TRIBUNAL SUPREMO

Sala de lo Penal

Segunda Sentencia

Excmos. Sres. y Excma. Sra.

D. Julian Sanchez Melgar

D. Miguel Colmenero Menendez de Luarca

D. Vicente Magro Servet

Dª. Carmen Lamela Diaz

D. Eduardo de Porres Ortiz de Urbina

En Madrid, a 15 de octubre de 2018.

Esta sala ha visto el Procedimiento Abreviado nº 1039 de 2017, dimanante del Juzgado de Instrucción nº 23 de Madrid, seguido por delito contra la salud pública, contra Lorenzo, de nacionalidad sudafricana, con nº ordinal de informática: NUM000, en situación de residencia ilegal en España, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia, en prisión provisional por esta causa, y en la que se dictó sentencia por la mencionada Audiencia, con fecha 15 de diciembre de 2017, que ha sido casada y anulada por la pronunciada en el día de hoy por esta Sala Segunda del Tribunal Supremo, integrada por los Excmos. Sres. expresados al margen, hace constar lo siguiente:

Ha sido ponente el Excmo. Sr. D. Vicente Magro Servet.

ANTECEDENTES DE HECHO

ÚNICO.-Se dan por reproducidos los hechos probados de la sentencia de instancia.

FUNDAMENTOS DE DERECHO

ÚNICO.-De conformidad con nuestra Sentencia Casacional debemos apreciar que a la vista de la reducida cantidad de droga ocupada y no constando razones subjetivas para excluir la aplicación del art. 368.2 conforme se ha razonado en la anterior sentencia, procede la incardinación de los hechos en tal subtipo atenuado, imponiéndose la pena de dos años, tres meses y un día de prisión y pena de multa de 7 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, y el resto de penas ya fijadas en sentencia.

F A L L O

Por todo lo expuesto, en nombre del Rey y por la autoridad que le confiere la Constitución, esta sala ha decidido

Que debemos condenar y condenamos a Lorenzo como autor criminalmente responsable de un delito contra la salud pública del art. 368.1º y 2º del Código Penal con la concurrencia de la circunstancia agravante de reincidencia a la pena de dos años, tres meses y un día de prisión y pena de multa de 7 euros con la responsabilidad personal subsidiaria de 1 día en caso de impago, manteniendo el resto de penas ya fijadas en sentencia y con imposición de costas de la primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes e insértese en la colección legislativa.

Así se acuerda y firma.

Julian Sanchez Melgar Miguel Colmenero Menendez de Luarca

Vicente Magro Servet Carmen Lamela Diaz

Eduardo de Porres Ortiz de Urbina