Sentencia Penal Nº 465/2019, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 984/2019 de 11 de Julio de 2019

Encabezamiento

Sección nº 16 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035
Teléfono: 914934586,914934588
Fax: 914934587
REC TBG
37051540
N.I.G.: 28.005.00.1-2013/0030025
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 984/2019
Origen :Juzgado de lo Penal nº 02 de Alcalá de Henares
Procedimiento Abreviado 141/2017
Apelante: D./Dña. Africa
Procurador D./Dña. MANUEL MARTINEZ DE LEJARZA UREÑA
Letrado D./Dña. BLANCA COSO JUAREZ
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL y D./Dña. MINISTERIO FISCAL
AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID
SECCION DECIMOSEXTA
RAA 984/19
Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares
Juicio Oral 141-17
SENTENCIA Nº 465/19
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA
D. FRANCISCO DAVID CUBERO FLORES. (PONENTE)
Dª. PILAR ALHAMBRA PEREZ.
D. FRANCISCO JAVIER TEIJEIRO DACAL.
En Madrid, a once de Julio de dos mil diecinueve.
Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en
grado de apelación, el juicio Oral 141/17 procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Alcalá de Henares
y seguido por un delito de apropiación indebida siendo partes en esta alzada como apelante Africa y

como apelado el Ministerio Fiscal , habiendo sido designado Ponente el Magistrado Sr. FRANCISCO DAVID
CUBERO FLORES.

Antecedentes

PRIMERO .- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó sentencia el 30 de Enero de 2019 , que contiene los siguientes Hechos Probados: ' Se considera probado y así se declara que la acusada Africa , mayor de edad por cuanto nacida en Colombia el día NUM000 .1988, sin antecedentes penales, en situación administrativa regular en España, suscribió un contrato de agencia en materia de gestión de de transferencia de dinero con el exterior con la mercantil SERVICES SPAIN S.A.U. el 22 de agosto de 2012 que tenia por objeto realizar las gestiones de transferencias de dinero, gestionadas con exclusividad por la acusada en el establecimiento sito en la calle Doctora de Alcala nº 2 local bajo 1 de la localidad de Alcala de Henares, encargándose de recoger el dinero en efectivo de los usuarios para ingresarlo en la cuenta de la mercantil.

Entre los días 11 y 12 de septiembre de 2012 la la acusada procedió a realizar diversas órdenes de transferencias, sin realizar el preceptivo ingreso en las cuentas de la mercantil SIGUE GLOVBAL SERVICES SPAIN S.A.U., realizando los siguientes envios: El día 11 de septiembre de 2012 envió la cantidad de 755 euros El día 11 de septiembre de 2012 envió la cantidad de 725 euros El día 12 de septiembre de 2012 envió la cantidad de 705 euros El día 12 de septiembre de 2012 envió la cantidad de 785 euros Lo que hace un total de 2.970 euros, que la acusada incorporó a su patrimonio y es reclamado por la empresa.

Datando los hechos de septiembre de 2012 el juicio se ha celebrado más de 6 años después y en todo caso las actuaciones han estado paralizadas sin causa alguna imputable a la acusada desde la diligencia de ordenación de remisión de las actuaciones de 6 de febrero de 2017 hasta el auto de admisión de pruebas y señalamiento a juicio de 19 de septiembre de 2018'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Africa , como autora responsable de un DELITO DE APROPIACION INDEBIDA , previsto y penado en los artículos 252 en relación con el 249 del Código Penal , concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6 a la pena de OCHO MESES DE PRISION , accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena, pago de las costas del procedimiento.

En el orden civil la acusada deberá indemnizar a Sigue GLOBAL Services Spain S.A.U.en la cantidad de 2970 euros como importe de lo indebidamente apropiado, con aplicación de lo dispuesto en el artículo 576 de la L.E.C . en orden al pago de los intereses legales '.



SEGUNDO .- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la citada apelante, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado por diez días a las demás partes para que pudieran adherirse o impugnarlo.



TERCERO. - Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 2 de Julio de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación en fecha 10 de Julio de 2019, sometiéndose a deliberación en dicha fecha.

HECHOS PROBADOS Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. - Centra el apelante su alegato contra la sentencia recurrida en tres motivos: a) Prescripción del hecho delictivo.

b) Error en la apreciación de la prueba c) Infracción del principio constitucional de presunción de inocencia del artículo 24 de la Constitución .

Alega la defensa la existencia de prescripción de los hechos al haber transcurrido más de cinco años desde los hechos , hasta el momento de haber sido oída en calidad de investigada la ahora apelante.

El artículo 130.6 del C. Penal fija como una de las causas de extinción de responsabilidad criminal la prescripción del delito. De conformidad a lo previsto en el artículo 131 del C. Penal , tanto en su redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 1/2015 como posteriormente, los delitos de apropiación indebida tienen un plazo de prescripción de cinco años. El artículo 132.2 del C. Penal señala que la prescripción se interrumpirá cuando el procedimiento se dirija contra el culpable, comenzando a correr de nuevo desde que se paralice el procedimiento.

Reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo ( Sentencias de 30.2.04 , de 12.2.02 , de 16.5.02 ,...) ha recogido la naturaleza sustantiva del instituto de la prescripción y por tanto no sólo la posibilidad, sino la necesidad de estimar la prescripción en cualquier momento de la causa.

La prescripción existe en todos los ordenamientos penales del mundo occidental, salvo para determinados delitos que se consideran imprescriptibles (el delito de genocidio en el C. Penal español por ejemplo). Su fundamento cabe hallarlo en razones de seguridad jurídica o en una especie de reproche al Estado por no haber sancionado con anterioridad las conductas que se consideran delictivas.

El Estado de Derecho dispone de un mecanismo de actuación, el Derecho Penal, que es su arma más contundente y restrictiva de derechos, pero es un mecanismo que requiere muchos recursos económicos y de organización y que su mera puesta en marcha produce un efecto estigmatizante para las personas que lo sufren. Por tanto, si la causa está prescrita, continuar la tramitación de la misma sería atentar contra el principio de intervención mínima del Derecho Penal.

En el presente caso la causa no está prescrita. Es sencillo: los hechos ocurren en fecha 11 y 12 de Septiembre de 2012, se efectúa denuncia que da lugar a la incoación de un procedimiento penal mediante auto de fecha 28 de Octubre de 2013, ( folio 38 de las actuaciones), en el que ya se dirige la acción penal, expresa y literalmente contra la ahora apelante identificada con nombre y apellidos y por si fuera poco, la misma fue oída como investigada en declaración en sede judicial y asistida de Letrado en fecha 5 de Noviembre de 2015, ver folio 134 de las actuaciones. No habiendo transcurrido más de cinco años desde el momento de los hechos, hasta el momento de haber sido oìda como investigada, es obvio que la causa no está prescrita, pues , cuando menos ( si no desde antes , desde la fecha de incoación del procedimiento), el plazo para la prescripción quedó interrumpido. Tampoco han transcurrido más de cinco años desde su declaración hasta el acto del juicio oral. Este primer motivo ha de ser desestimado.



SEGUNDO.- En cuanto al segundo de los motivos alegados, error en la apreciación de la prueba, la construcción del recurso de apelación penal como una oportunidad de revisión plena sitúa al órgano judicial revisor en la misma posición en que se encontró el que decidió en primera instancia el valor material probatorio disponible para la fijación de los hechos que se declaran probados y para el tratamiento jurídico del caso.

Sin embargo, cuando la prueba tiene carácter personal , como ocurre en el caso de los testigos, importa mucho, para una correcta ponderación de su persuasividad, conocer la íntegra literalidad de lo manifestado y, además, percibir directamente el modo en que se expresa, puesto que el denominado lenguaje no verbal forma parte muy importante del mensaje comunicativo y es un factor especialmente relevante a tener en cuenta al formular el juicio de fiabilidad.

El juzgador en primera instancia dispone de esos conocimientos, en tanto que el órgano competente para resolver el recurso de apelación sólo conoce del resultado de la prueba practicada, en este caso con la inestimable ayuda de la grabación del juicio en formato DVD. Por ello, un elemental principio de prudencia (la pauta de la sana crítica aplicada al control de la valoración de la prueba en la segunda instancia) aconseja no apartarse del criterio del juzgador de primera instancia, salvo cuando el error de valoración sea patente.

No sucede así en este caso; la alegación del recurrente no pone de manifiesto sino su legítima discrepancia con la valoración de la prueba que ha realizado, de forma correcta y adecuada, el Magistrado del Juzgado de lo Penal, bajo los principios de inmediación y de imparcialidad, pretendiendo sustituir su apreciación por la del titular del órgano que juzga en primera instancia.

Así las cosas, la valoración efectuada por el Ilmo. Sr. Magistrado Juez de lo Penal, que, aprovechando las ventajas de la inmediación, es quien puede apreciar la consistencia, fiabilidad y autenticidad de las distintas pruebas personales ante él practicadas, debe ser respetada por este Tribunal, que no aprecia en tales valoraciones elementos que demuestren error alguno.

En este sentido, es preciso recordar que, como señalaba la STS 251/2004, de 26 de febrero , la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituída por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

En concreto la valoración de la prueba ha sido correctamente efectuada por quien redacta la sentencia apelada y no por el hecho de ser juzgador en primera instancia, sino por la justificación que realiza en su sentencia de dicha valoración , los argumentos que expone para ello y el resultado del juicio oral reflejado en el soporte audiovisual del mismo.

En la sentencia impugnada se recogen los motivos por los cuales se considera desvirtuada la presunción de inocencia de la acusada, motivos que no son otros sino los derivados de la prueba practicada en el acto del juicio oral.

Partimos de una realidad incontestable y es que la acusada firmó un contrato de agencia o similar con la entidad denunciante, en cuya virtud la acusada se comprometía a trabajar para la citada entidad, consistiendo tal acuerdo en la captación de clientes que deseaban mandar dinero fuera de España y que lo hacían a través de dicha entidad denunciante. Los clientes abonaban el dinero en efectivo a la acusada, ésta comunicada telemáticamente tal extremo a la entidad, la entidad hacía la transferencia al destinatario en el extranjero y luego la acusada, como agente de la entidad, hacía entrega del dinero recibido por el cliente a la entidad. Posteriormente se ajustaban las cuentas para que los agentes , como la acusada, cobraran la comisión correspondiente por su trabajo.

La acusada ha reconocido la firma de dicho contrato, pero no sin ciertas ambigüedades, vaguedades y dudas (como ha podido comprobar este Tribunal mediante el visionado íntegro de la grabación del juicio oral), terminó por indicar que , contradictoriamente con lo anterior, no llegó a efectuar en ningún caso ninguna operación derivada de dicha relación contractual. La verdad es que no fue nada clara la acusada, pues no supo decir con claridad el motivo por el que, habiendo firmado el contrato de agencia, luego no llegó a hacer trabajo alguno, tratando de derivar la responsabilidad de sus actos a otras personas que regentaban un locutorio, llegando a insinuar o afirmar que estas personas le habrían suplantado su personalidad.

Fueron oídos en calidad de testigos tanto el representante legal de la entidad, Sr. Laureano , como la responsable de contabilidad y control de la empresa denunciante, Sra. Inmaculada . El primero de los testigos explicó con claridad como funcionaba en la fecha de los hechos la empresa, contratando agente, en similitud a como actúan las compañías de seguros, que dichos agentes captan clientes, reciben el dinero de ellos, informáticamente , mediante unas claves y a través de internet, se comunican dichos ingresos a la entidad, la entidad lleva a cabo inmediatamente por vía telemática al destinatario la transferencia y en las siguientes doce horas, el agente, a través de cajeros de La Caixa, ingresaba el dinero en la cuenta de la entidad. Dijo el testigo que contrataron con la acusada, que comprobaron que la misma había hecho 4 operaciones en los días en cuestión, 11 y 12 de Septiembre y que de dichas operaciones la acusada no ingresó el dinero en la cuenta de la entidad denunciante. Ante ello la llamaron en varias ocasiones, y la acusada dijo que iba a pagar y lo que hizo fue ingresar un sobre vacío en el cajero de La Caixa, y después se hizo imposible contactar con ella y decidieron denunciar. El testigo no llegó a hablar con la acusada personalmente , pero se lo contó todo ello la testigo Sra. Inmaculada .

Fue oída como testigo la Sra. Inmaculada y reprodujo el sistema operativo de la entidad, ya narrado por el anterior testigo y añadió que como encargada de contabilidad y control, contactó telefónicamente, al menos en dos ocasiones con la acusada, para que la misma pagara o ingresara el dinero recibido, pues habían detectado las operaciones, habían transferido el dinero a los destinatarios y , a cambio, no habían recibido ingreso alguno por parte de la acusada. Señaló la testigo que la acusada le dijo que iba a ingresar el dinero y lo que hizo fue remitir por el cajero un sobre vacío y ante ello trató de ponerse nuevamente en contacto con ella y ya les fue imposible , pues no les cogía el teléfono y pasado un tiempo prudencial , decidieron denunciar.

Es obvio, por tanto que la acusada llevó a cabo las operaciones, pues había firmado un contrato (lo reconoce la propia acusada), había recibido unas claves y unas instrucciones para reportar las operaciones a la entidad y posteriormente y pese a haber recibido el dinero de los clientes, no lo reintegró a la entidad denunciante. El planteamiento de que otra persona ha podido suplantar a la acusada es inverosímil, pues la acusada ha reconocido que firmó el contrato y no supo dar explicaciones de porqué, habiendo firmado el contrato y habiendo recibido las claves, otra persona pudo suplantarla. Igualmente en el contrato se facilitan unos teléfonos de contacto, que obviamente ha tenido que dar la acusada y en esos teléfonos es localizada la acusada, que llega a hablar por dos veces con la testigo Sra. Inmaculada .

Como vemos se ha desvirtuado la presunción de inocencia de la acusada con pruebas claras y practicadas en el acto del juicio oral y por tanto este segundo motivo de impugnación ha de decaer.



TERCERO.- En cuanto al tercero de los motivos alegados las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien , por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

Y, en el presente supuesto, el Juzgador de instancia ha contado con material probatorio suficiente para destruir tal presunción, puesto que ha tomado en consideración la declaración de la propia acusada, la prueba testifical practicada en el juicio oral y la prueba documental obrante en las actuaciones e incorporada al plenario. Las pruebas se han practicado, obviamente, con todas las garantias de oralidad, inmediación y sobre todo contradicción, propias del juicio oral en el que se han practicado. La interpretación de la práctica de dichas pruebas ha sido correcta y además explicada en la propia resolución apelada. Por tanto hay actividad probatoria y no precisamente mínima y además actividad probatoria más que suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia.

El tercer motivo no puede prosperar y la sentencia ha de confirmarse en su integridad.



TERCERO .- No concurren circunstancias que justifiquen la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamos el recurso de apelación formulado por Africa , contra la sentencia de fecha 30 de Enero de 2019 , dictada por el Juzgado Penal nº 2 de Alcalá de Henares en el Juicio Oral nº: 141-17 , confirmando la mencionada resolución. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.