Sentencia Penal Nº 465/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 9734/2019 de 06 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Audiencia Provincial

Sevilla

-Sección Primera-

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

N.I.G. 4109143220190035730

Nº Procedimiento: Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 9734/2019

Negociado: AR

Autos de: Procedimiento Abreviado 297/2019

Juzgado de origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº6 DE SEVILLA

Apelante: Nazario

Procurador: DIEGO NAVAJAS FERNANDEZ

Abogado: PALOMA NURIA PEREZ SENDINO

CAUSA CON PRESO

SENTENCIA NÚM. 465/2019

ILMOS. SRES.

D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN

Dª. PILAR LLORENTE VARA

D. FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO

En la ciudad de Sevilla, a seis de noviembre de 2019.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados reseñados al margen, ha visto los autos de Procedimiento Abreviado 297/19 procedentes del Juzgado Penal núm. 6 de esta capital, seguido por delito de robo con violencia contra el acusado Nazario, cuyas circunstancias personales ya constan, venido a éste Tribunal en virtud de recurso de apelación interpuesto por su defensa contra la sentencia dictada por el citado Juzgado, siendo parte el Ministerio Fiscal y Ponente en esta alzada el Magistrado Ilmo. Sr. D. Francisco de Asís Molina Crespo.

Antecedentes

PRIMERO.-Con fecha 30 de septiembre de 2019 la Ilma. Srª. Magistrada Juez del Juzgado Penal número 6 de Sevilla dictó sentencia cuyo relato de hechos probados es el que sigue:

'ÚNICO.- Ha resultado probado que el acusado Nazario, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 1963, hijo de Torcuato y de Palmira, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia en la fecha de los hechos en tanto condenado como autor de un delito de robo con violencia o intimidación y un delito leve de lesiones por Sentencia firme de 20 de noviembre de 2018, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla imponiéndole la pena de 15 meses de prisión por el delito de robo y de dos meses de multa con cuota de cinco euros, por el delito leve de lesiones, y siendo suspendida la misma el mismo día de la Sentencia por tres años, el día 20 de julio de 2019, a las 14.17 horas, entró en el establecimiento llamado 'Desavío de la Abuela Manuela' sito en la calle Dr Fleming de Castilleja de la Cuesta, llevando el rostro parcialmente cubierto, y acercándose al dependiente, Carlos Antonio, sacó un cuchillo de grandes dimensiones que le puso en el abdomen, al tiempo que le decía 'Dame todo el dinero y no te pasará nada'. Al entregarle sólo 15 euros, de forma violenta y dando gritos, le exigió todo lo que tuviera en la caja, por lo que, al final, el empleado le dio la misma con 500 euros, huyendo luego a toda velocidad.

En el local también se encontraba la propietaria, Valle, que vio entrar al acusado y sacar el cuchillo, escondiéndose en los baños tras accionar la alarma, y saliendo ante los gritos del acusado y el miedo de su empleado, viendo salir al acusado, y dándose cuenta de que era la misma persona que escasamente 10 minutos antes, había asomado la cabeza por la puerta, y mirado al interior, para seguidamente marcharse sin llegar a entrar en el establecimiento.

No se ha recuperado la cantidad sustraída. El cajón de la caja registradora ha sido tasado en 115 euros'.

Siendo el fallo del siguiente tenor literal:

'Que debo condenar y condeno a Nazario, mayor de edad, con DNI NUM000, nacido en Sevilla el NUM001 de 1963, hijo de Torcuato y de Palmira, con antecedentes penales computables a efectos de reincidencia como autor penalmente responsable de un delito de robo con intimidación, en la modalidad de establecimiento abierto al público, y uso de armas, concurriendo las circunstancias agravantes de reincidencia y uso de disfraz, a las pena de CINCO AÑOS DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como el pago de las costas procesales.

En concepto de responsabilidad civil, Nazario deberá indemnizar a Valle, en la cantidad de 615 euros por los efectos sustraídos, cifra a la que se aplicará el interés del artículo 576 LEC .

Se mantiene la prisión provisional del condenado en tanto esta Sentencia adquiera firmeza. Una vez firme, remítase testimonio de la misma al Juzgado de lo Penal nº 15 de Sevilla, a los efectos oportunos en la ejecutoria procedente de la causa 3/18 .'.

SEGUNDO.-Contra la citada sentencia la defensa de Nazario interpuso recurso de apelación fundamentado en los motivos que más adelante serán analizados.

TERCERO.-Tramitado el recurso con observancia de las formalidades legales y elevadas las actuaciones a la Audiencia Provincial, fueron turnadas a esta Sección Primera, designándose Ponente al Magistrado arriba citado.

Se aceptan y dan por reproducidos los de la resolución recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.- Contra la sentencia dictada en primera instancia, que condena a Nazario (existe error material en algún pasaje de la sentencia, incluido el fallo, al constar como segundo apellido ' Tomás' en vez de ' Nazario', que es el correcto) como autor de un delito de robo con violencia en establecimiento abierto al público y uso de armas, su defensa se alza en apelación invocando infracción del principio 'in dubio pro reo' en la apreciación de la prueba que hace la sentencia.

SEGUNDO.- El principio ' in dubio pro reo'únicamente puede estimarse infringido cuando, reconociendo el Tribunal sentenciador la existencia de una duda sobre la concurrencia de alguno de los elementos integradores del tipo o la participación del acusado o denunciado, opta por la solución más perjudicial para el acusado, pero no cuando, como sucede en el caso actual, el Tribunal sentenciador no alberga duda alguna pues existe prueba de cargo suficiente y válida.

Así lo tiene establecido el Tribunal Supremo en sentencias de 21.5.1997, 16.10.2002 y 21.7.2003, entre otras. En efecto, como dice la sentencia del Tribunal Supremo de 21.6.2006 '(...) es necesario distinguir entre dos principios que pueden invocarse a favor de toda persona acusada de la comisión de una infracción penal: el de presunción de inocencia con fundamento en el art. 24 CE . y el de 'in dubio pro reo' consagrado en la doctrina científica y tradición jurídica en materia penal. Conceptos estos que generalmente se utilizan conjuntamente y, en algunos casos, con poca precisión, si se tiene en cuenta que el primero con arreglo a reiterado criterio jurisprudencial, opera cuando en el proceso no existe una mínima actividad probatoria de cargo que permite destruir aquella persecución, mientras el segundo pertenece al momento de la valoración o apreciación probatoria y como dice la STC. 44/89 de 20.2 , ha de jugar cuando concurrente aquella actividad probatoria indispensable, existe una duda racional sobre la penal de que se trate y así lo entienden las SSTS. 20.1.93 , 1.7.95 y 29.1.96 , entre otras muchas, declarando que el citado principio tiene un carácter eminentemente procesal, operando en supuestos en que el Tribunal no puede llegar a una convicción firme sobre lo probado, resolviéndose aquella situación de incertidumbre, duda y vacilación a favor del reo o acusado, y que ofrece su valor instrumental en orden a la resolución de conflictos en los que el cauce del soporte de una prueba de cargo idónea para poder sentar criterios de certeza sobre la participación responsable del señalado como autor de un hecho delictivo, razón por la cual, no resulta aplicable cuando el órgano jurisdiccional, en uso de las facultades otorgadas por el artículo 741 de la L.E.Cr ., llega a unas conclusiones merced a la apreciación en conciencia de un bagaje probatorio de cargo conducente a afirmaciones incriminatorias llevadas a la resolución judicial'.

En la misma línea, enseña TS 2ª, S 03-11-2000, que ' la existencia de testimonios contradictorios sobre los hechos no obliga al juzgador a dudar más de lo que debe obligar en principio cualquier imputación, como necesaria consecuencia del carácter de verdad provisional que tiene la institución de la presunción de inocencia. Si, ponderando las pruebas de distinto signo que ha presenciado, el juzgador llega a tener la certeza moral de la culpabilidad del acusado, su obligación es precisamente declararla'.

Pues bien, en nuestro caso pretende el recurrente desvirtuar la valoración que la juzgadora hace de las pruebas practicadas en el acto del juicio alegando que, a diferencia de lo que sostiene la sentencia, de las mismas no se infiere que el acusado fuera autor del delito de robo con intimidación por el que ha sido condenado.

Ello sentado, el recurrente considera que la identificación a través de la rueda de reconocimiento, única prueba de cargo existente en su contra, no es eficaz puesto que queda desvirtuada a través de las pruebas aportadas por la defensa que pondrían de manifiesto que el día de autos, en el momento de los hechos, no se encontraba en la localidad de Castilleja de la Cuesta y sí en el barrio de Triana, en la ciudad de Sevilla.

Sin embargo, la Magistrada Penal valoró las creíbles y contundentes declaraciones de Valle, propietaria del establecimiento, que ratificó en juicio de modo categórico el reconocimiento del acusado como autor de los hechos y no mostró asomo de duda sobre la certeza de su identificación; reconocimiento que arroja certidumbre sobre la autoría de Nazario pese a la prueba testifical ofrecida por la defensa.

La sentencia razona profusamente ese juicio de certeza incriminatoria (el subrayado es nuestro): ' El acusado ha negado haber realizado el robo que tuvo lugar en la tienda 'Desavío de la Abuela Manuela' de Castilleja de la Cuesta el 20 de julio de 2019 alegando que a esa hora se encontraba en Triana, ya que había venido a casa de su madre a comer y se estaba tomando una cerveza con un amigo. A fin de acreditar esto, ha traído como testigo a Darío, que era la persona que supuestamente lo acompañaba, y ha manifestado que se tomó una cerveza con el acusado, luego fueron al salón de juegos, volvieron a tomarse unas cervezas y luego, poco antes de las 3, cada uno se fue a su casa, viviendo la madre del acusado en el mismo bloque que el testigo. Manifiesta que está seguro que esto ocurrió el 20 de julio, ya que era sábado y lo recuerda porque trabaja en un bar y descansa los sábados. También ha declarado el testigo Emiliano, que vive en Bormujos, localidad de residencia del acusado, y que dice que el 20 de julio él estaba trabajando para la empresa que gestiona los supermercados MAS, y se encontraba en el de la calle Trabajo, así que se trajo a Sevilla al acusado. Añade que él entraba a trabajar a la 1.30 y se vinieron con tiempo ya que se tomaron algo antes. Sin embargo, frente a esto, el reconocimiento que realiza la propietaria del establecimiento es tajante. La misma, en al menos tres ocasiones ha manifestado que está completamente segura de que el acusado es el autor del robo, y que no alberga duda alguna. Ha narrado cómo estaba dentro del establecimiento mientras que su empleado comía y vio como el acusado asomaba la cabeza y miraba en el interior de la tienda, para posteriormente marcharse. Esto le extrañó mucho, llegando a salir a la calle para mirar por dónde se había ido. Unos 10 minutos después, y cuando su empleado ya había terminado de comer y se encontraba en el mostrador, ve como el mismo hombre(ha dicho que lo reconoce perfectamente pues si bien se estaba tapando la cara con una camiseta y ahora llevaba gafas de sol, pero llevaba puesta la misma ropa con la que antes se había asomado), entra en el establecimiento, se dirige al empleado y, poniéndole un cuchillo en el abdomen le dice que le diera todo el dinero. Ella, que no se encontraba en el mostrador, se dirigió a la parte trasera para accionar la alarma. Mientras tanto, el empleado, le había dado 15 euros al acusado, y como este le dijo que tenía que haber más dinero, y seguía amenazándolo, finalmente, le dio el cajón de la caja registradora, ya que estaba muy asustado. El empleado, Carlos Antonio, que estaba muy nervioso, dice que llegó a ver que tenía una cicatriz en la nariz, cosa que también reseña la propietaria, siendo cierto que el acusado posee una cicatriz.

A continuación, Valle, reconoció sin ningún género de dudas al acusado en un reconocimiento fotográfico y, posteriormente en el Juzgado de instrucción en una rueda de reconocimientoque el Juzgado de instrucción celebró el día 7 de agosto y obra al folio 71 de las actuaciones. Por último en el juicio, y haciendo uso de la mirilla de la mampara que solicitó para su declaración, ha vuelto a mostrarse tajante sobre la identidad del acusado como el autor del robo'.

Tras revisar mediante su visionado la grabación del acto del juicio compartimos la valoración de la prueba que se hace en la sentencia. La propietaria de la tienda hizo una identificación del acusado, como autor del hecho, contundente y plagada de detalles que le proporcionan solidez y garantía de acierto. Por su interés y trascendencia en el thema decidendidel recurso, pasamos a desgranar su declaración:

Minuto 17:30: ' Diez minutos antes de entrar encapuchado vino a la tienda, sin capucha ni nada, asomó la cabeza sin llegar a entrar, se dio la vuelta y se fue sin decir nada'(...); 'después volvió encapuchado, pero llevaba el mismo pantalón, la misma camiseta, y se bajó el pasamontañas y yo le pude ver la cara y una cicatriz que tiene en la nariz' (...).

Preguntada por el Ministerio Fiscal si reconoce al acusado como la misma persona que vio en la tienda (minuto 19:00): ' si, es él'. ¿Seguro?: 'segurísimo'.

Exhibido a solicitud de la defensa el folio 8 del atestado 6392/19 de la Guardia Civil de Mairena del Aljarafe (folio 6 vuelto de las actuaciones): ' la fotografía es de cuando él asoma la cabeza no llegando a entra más, y ya de ahí luego se va sin decir nada, y sale para afuera' (...); 'luego viene con la misma ropa, sólo se pone una sudadera, pasamontañas y gafas, pero el pantalón y la camiseta es la misma..., y los botines también, y yo me metí para adentro (...) y cuando salí yo le vi la cara porque se bajó el pasamontañas, y yo lo he reconocido sin dudas..., era él'.

Describe la perjudicada que una vez el acusado asomó la cabeza y acto seguido se fue sin llegar a entrar, ' yo me asomé al cristal (...), en las cámaras de grabación se puede ver que yo me asomo porque me llamó la atención que una persona asome la cabeza, no diga ni hola y se vaya (...); y además que era una persona en actitud nerviosa, rara...; si podéis ver las cámaras yo salgo asomada en el cristal mirando..., por eso perfectamente me quedé con la cara'.

Preguntada si tuvo duda en la rueda de reconocimiento (minuto 22:35): ' ninguna, fue verle y supe que era él..., tardé dos segundos en decir que era él, lo tenía muy claro que sé quien es' (...). 'No era una persona corpulenta ni grande..., no es muy alto'.

Independientemente de la doctrina jurisprudencial que todos conocemos acerca del valor del reconocimiento fotográfico y de la eficacia probatoria de la identificación realizada en diligencia de reconocimiento en rueda practicada en sede de instrucción, la STS núm. 1593/2003, de 28 de noviembre, nos recuerda: ' También ha señalado la jurisprudencia ( STS 1230/99 ) que la prueba sobre el reconocimiento no la constituye la diligencia practicada en el sumario, sino el testimonio del identificador en el Plenario ante el Tribunal de instancia, añadiendo que la diligencia de reconocimiento en rueda, aún cuando se practique a presencia del Juez de Instrucción, del Secretario y del Letrado de la defensa, no pasa de ser una diligencia sumarial, pero para que la identificación efectuada en la misma adquiera la condición de prueba de cargo es necesario que, comparecido al juicio oral el reconociente y a presencia del Tribunal, pueda ser sometido al interrogatorio de las partes sobre dicha identificación (...).

Y nos continúa diciendo: ' En relación con la declaración de la víctima o, más exactamente, el reconocimiento por la víctima del acusado como única prueba de cargo, también ha sido admitida con reiteración con suficiente aptitud para enervar la presunción de inocencia, con independencia de los criterios funcionales o referencias que deben ser tenidas en cuenta en su apreciación, señaladas por esta Sala, como son la falta de motivaciones espurias, que evidentemente deben concurrir en momento anterior a los hechos delictivos, la ausencia de factores que permitan albergar dudas sobre la credibilidad del testigo o la línea seguida por éste es sus distintas declaraciones, que no constituyen condiciones para la validez de la declaración, sino solamente el marco de referencia indicado'.

En nuestro caso, es demoledora la potencialidad incriminatoria de la declaración de la perjudicada, su persistencia manteniendo invariablemente su versión, ya desde su primera declaración en el atestado de la Guardia Civil pasando por la posterior ante el Juzgado de Instrucción. La testigo vio perfectamente la cara del autor del hecho, tanto antes del atraco como durante su ejecución; describió con detalle cómo durante su presencia en la tienda empuñando el cuchillo se bajó el pasamontañas y dejó la cara al descubierto, tratándose de la misma persona que antes se había asomado, y le llamó la atención los rasgos de su nariz. La seguridad que mostró la testigo en sus detalladas y contundentes manifestaciones fue acogida por la Juzgadora para valorarlas como prueba de cargo decisiva para desvirtuar la presunción de inocencia por más que la defensa haya intentado justificar la presencia del acusado en Sevilla a la hora de los hechos mediante dos testigos, pues como bien dice la Juzgadora no se puede descartar un error de fecha y la testifical de Emiliano se refiere a una hora compatible con la participación en los hechos del acusado.

En suma, con las pruebas practicadas la conclusión a la que llega la Juzgadora no resulta ni arbitraria ni contraria a las reglas de la lógica y de la experiencia. Contó con prueba de cargo suficiente para enervar la presunción de inocencia y razonó adecuadamente el crédito que dio a la manifestación de la testigo, que manifestó no tener la menor duda de que el acusado hoy recurrente era la persona que protagonizó los hechos, dando más crédito a estas manifestaciones que a las ofrecida por el acusado.

Enseña la STC de 16/01/95 que ' El que un órgano judicial otorgue mayor valor a un testimonio que a otro forma parte de la valoración judicial de la prueba ( SS.TC. 169/90 , 211/91 , 229/91 , 283/93 , entre otras muchas) y no guarda relación ni con el principio de igualdad ni con el derecho fundamental a la presunción de inocencia'; y la STC de 28/11/95 que 'l a valoración de la prueba queda extramuros de la presunción de inocencia ( SSTC 55/82 , 124/83 1983/124, 140/85 , 254/88 , 201/89 y 21/93 )'.

Por tanto, el recurso será desestimado; no sin antes reseñar, al hijo de las alegaciones del recurrente sobre las zapatillas intervenidas por la Guardia Civil, que en modo alguno se vinculan esas zapatillas deportivas con los hechos objeto del presente, y sí con el otro robo investigado en el atestado. En segundo lugar, por lo que hace a las dudas que le suscita a la defensa el reconocimiento fotográfico, en relación a la voz que Lucas había creído identificar cuando tres días después de los hechos la propietaria de la tienda le mostró la grabación de las cámaras de seguridad (en su declaración el juicio fue claro y terminante dicho testigo cuando dijo que la persona que vio en la grabación de los hechos no era la misma que se había subido a su coche el día 23: 'luego hablé con esa persona y no era la misma del vídeo'), no existe margen de confusión tras el contenido del acta de reconocimiento fotográfico y las explicaciones que dio en el plenario el Guardia Civil NUM002. En el acta fotográfica se incluyó, junto a la fotografía del sospechoso hoy acusado, la del vecino de la zona a que había hecho alusión el Sr. Lucas, y ante esas fotografías la testigo reconoció al acusado como autor del hecho distinguiéndolo perfectamente de la otra persona que le resultaba conocida (fotos 5 y 4 respectivamente).

TERCERO.- Las costas de esta alzada se declaran de oficio

VISTOS los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador D. Diego Navajas Fernández, en nombre y representación de Nazario, contra la sentencia de fecha 30 de septiembre de 2019 dictada en este procedimiento, que confirmamos en su integridad, sin hacer expresa imposición de las costas de esta alzada.

Vuelvan las actuaciones al Juzgado de procedencia con certificación de esta resolución para su ejecución y cumplimiento.

Contra esta sentencia podrá interponerse recurso de casación, conforme al artículo 792.4, en relación al artículo 847.1 b) de la LECr, introducido por la Ley Orgánica 41/2015, de 5 de octubre, de modificación de la LECR, para la agilización de la Justicia Penal y Fortalecimiento de las Garantías Procesales.

Así por ésta nuestra sentencia definitivamente juzgando en segunda instancia lo pronunciamos, mandamos y firmamos.