Sentencia Penal Nº 465/2020, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 17, Rec 1014/2019 de 03 de Septiembre de 2020

Encabezamiento

Sección nº 17 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 8 - 28035

Teléfono: 914934564,4443,4430

Fax: 914934563

EV 914934564

37051540

N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0198778

Rollo de Apelación nº 1014-2019 RAA

Juicio Oral nº 110-2018

Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid

SENTENCIA

Nº 465 / 2020

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

Sección 17ª

Magistrados:

D. Manuel Regalado Valdés

D. Ignacio U. González Vega

D. Ramiro Ventura Faci

En Madrid a 3 de septiembre de 2020.

VISTO por esta Sección 17ª de la Audiencia Provincial de Madrid, el presente Recurso de Apelación nº 1014/2019 contra la Sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 110/2018, interpuesto por la representación de don Camilo y por la representación de doña Matilde, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal.

Ha sido Ponente el Magistrado Sr. Ventura Faci, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero.-Por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 15 de febrero de 2019 que contiene los siguientes

HECHOS PROBADOS:

'El acusado Camilo, mayor de edad y sin antecedentes penales, en virtud de sentencia de divorcio de 10 de noviembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Divorcio contencioso n° 583/2010), venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia de cada uno de sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 1.650 euros mensuales, a actualizar de forma anual con arreglo al IPC, o índice equivalente, y la mitad de los gastos extraordinarios.

Posteriormente, por sentencia de 25 de septiembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Modificación de Medidas n° 1103/2013), se fijó como pensión alimenticia la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de los dos hijos.

El acusado, pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensuales y desde el mes de julio de 2016 hasta, al menos, el mes de diciembre de ese mismo año, no abonó ninguna cantidad.'

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

FALLO:

'Que debo condenar y condeno al acusado Camilo como autor criminalmente responsable de un delito de abandono de familia, en la modalidad de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de multa de seis meses con una cuota diaria de tres euros y la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas no satisfechas, y al pago de las costas procesales causadas.

El acusado indemnizará a Dª Matilde en la cantidad de 20.100 euros, con el incremento del IPC y con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

Segundo.-Notificada dicha sentencia a las partes personadas, por la representación de don Camilo y por la representación de doña Matilde se formalizaron los recursos de apelación que autoriza el artículo 795 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, que hicieron las alegaciones que se contienen en sus escritos de recurso, y que aquí se tienen reproducidas.

De los escritos de formalización, se dio traslado por el Juzgado de lo Penal al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas por el plazo de diez días comunes para que pudiesen adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnados ambos recursos por el Ministerio Fiscal y por los apelantes respecto al recurso de apelación interpuesto de contrario.

Tercero.-Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial en fecha 8 de julio de 2019 se formó el correspondiente rollo de apelación y no estimándose precisa la celebración de vista quedó el recurso de apelación pendiente de resolución.

Se confirman los hechos declarados probados en la sentencia apelada, que aquí se dan por reproducidos.

Fundamentos

Primero.Recurso de apelación de don Camilo:

1.-Interpone recurso de apelación la representación de don Camilo alegando en primer lugar que determinados hechos declarados probados no se corresponden con la realidad y que existe documentación acreditativa de los errores y omisiones en los incurre la sentencia, y así afirma que si por sentencia de 19 de noviembre de 2010 venía obligado a satisfacer mensualmente una pensión de 3300 euros. además de 1.000 euros como pago de hipoteca, dicha sentencia fue recurrida en apelación y la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid rebajó la pensión en 1.300 euros mensuales, quedando una pensión de 2.000 euros al mes y manteniendo la obligación del pago del 50% de la hipoteca, pensión que fue de luego reducida a 600 euros en sentencia de 25 de setiembre de 2015, afirmando el recurrente que en el mes de octubre de 2012 fue despedido, quedando en situación de desempleo, momento en que comenzaron sus problemas, sin poder encontrar trabajo, por lo que inició su vida laboral como autónomo aunque no dio los resultados esperados, teniendo que ser cerrada la empresa con pérdidas, siendo entonces satisfecha la pensión de alimentos por los padres del señor Camilo, afirmando que no está probado de ninguna manera que entre octubre de 2013 hasta abril de 2014 el señor Camilo pudiera abonar más de 500 euros mensuales, a pesar del principio de presunción de inocencia, lo que está acreditado es que a duras penas y siempre ayudado por sus padres podría abonar unos 500 euros y los 1.000 euros de hipoteca, siendo en abril de 2013 cuando solicita la modificación de las medidas, que fueron de común acuerdo, rebajando la pensión a 600 euros, afirmando que en ningún momento el señor Camilo y sus padres pudieron pagar la pensión, habiendo iniciado un procedimiento de acuerdo extrajudicial de pagos, estando actualmente tramitándose concurso de acreedores de persona física ante el Juzgado de Primera Instancia nº 60 de Madrid.

En segundo lugar se alega infracción del principio de intervención mínima del derecho penal e infracción del principio de presunción de inocencia, invocando determinada jurisprudencia del Tribunal Supremo así como de la Audiencia Provincial de Barcelona afirmando que de la declaración del acusado y de la documental aportada por la defensa se deduce que no existe un comportamiento constitutivo de delito y que sea de tal gravedad que suponga la necesidad de ser sancionado por la vía penal, ya que la vía civil ofrece soluciones más apropiadas y eficaces, teniendo en cuenta el impago de las pensiones a partir de junio 2016 no fue voluntad del acusado sino consecuencia de una carencia total de medios económicos, habiendo presentado una nueva demanda de modificación de medidas, encontrándose también en la actualidad en concurso de acreedores, reiterando de nuevo el principio de presunción inocencia y de los dolorosos momentos acontecidos respecto de las pensiones alimenticias y de las posibilidades de pago, y mencionando determinada jurisprudencia de la Sección 23ª de la Audiencia Provincial de Madrid, afirmando que de la documental aportada se acreditan circunstancias que han hecho imposible el pago ante la imposibilidad, por carecer de recursos económicos suficientes, debiendo ser absuelto el Señor Camilo del delito que se le imputa.

En tercer lugar en relación a la responsabilidad civil, se afirma que el acusado actualmente ha acreditado la intención de hacer pago de lo adeudado, motivo por el que se encuentra en un concurso de acreedores, siendo el administrador concursal quien debía hacerse cargo de la misma.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal declara probado, resumidamente, que 'el acusado Camilo... en virtud de sentencia de divorcio de 10 de noviembre de 2010, del Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Divorcio contencioso n° 583/2010), venía obligado a abonar en concepto de pensión alimenticia de cada uno de sus dos hijos menores de edad, la cantidad de 1.650 euros mensuales, a actualizar de forma anual con arreglo al IPC, o índice equivalente, y la mitad de los gastos extraordinarios... Posteriormente, por sentencia de 25 de septiembre de 2015, del Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Modificación de Medidas n° 1103/2013), se fijó como pensión alimenticia la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de los dos hijos... El acusado, pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensuales y desde el mes de julio de 2016 hasta, al menos, el mes de diciembre de ese mismo año, no abonó ninguna cantidad'.

Razona la Magistrada de lo Penal que tales hechos declarados probados han resultado 'acreditados en el plenario a través de la prueba testifical y documental y, también, a través del propio reconocimiento que aquel ha hecho de su obligación y del hecho del impago de las cantidades adeudadas durante el período de tiempo acotado por la acusación -excepto en lo que después se dirá-, sin que otros hechos o datos exteriores hayan venido a desmentirlo o a contradecirle... La prueba practicada en el plenario, testifical y documental, por lo tanto, ha desvirtuado sin dejar lugar a dudas razonables la presunción de inocencia que ampara al acusado... En efecto, como se ha dicho, el acusado no ha negado realmente los hechos, ni tampoco tener conocimiento de los términos de la sentencia de fecha 19 de noviembre de 2010, dictada por el Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Divorcio contencioso n° 583/2010) y que obra en las actuaciones a los folios 8 y siguientes, por copia no impugnada por la Defensa. De la misma forma, por copia no impugnada, figura la sentencia dictada en apelación de la anterior, de fecha 25 de octubre de 2011, en la que el Tribunal fija la cuantía de la pensión de alimentos para los hijos en la suma de 2.000 euros al mes (folio 25). Es decir no ha alegado desconocimiento de su obligación de abonar a la querellante una pensión mensual de alimentos para los hijos comunes, cuya guarda y custodia tiene ella encomendada, sino que ha alegado la imposibilidad de cumplirla por la dificultad que significa el que sus ingresos no le permiten hacer frente a esa cantidad y no se lo han permitido nunca desde el principio, como explicó, de tal forma que al principio la pagaban sus padres, que habían puesto su patrimonio a su disposición y con quienes realmente tenía él una deuda y porque además, añadió, se pagaban entretanto 1.000 euros de hipoteca... La testigo y querellante Sra. Matilde, sin embargo, no confirmó la existencia de acuerdo alguno entre ellos en relación a los hijos comunes, ni tampoco las explicaciones del acusado, declarando que verdaderamente nunca hubo un cumplimiento puntual de los pagos, sino cumplimientos parciales de su obligación, lo que determinó que hubiera de iniciarse la ejecución forzosa de la sentencia de divorcio. Y que, además, desde julio de 2016, dejó de abonar cantidad alguna y por lo que terminó por aceptar que pagara al menos 500 euros mensuales, para evitar procedimientos judiciales que no podía ella permitirse -es decir, dio a entender que como mal menor-, concluyendo por fin que, desde hacía dos meses, sí estaba cobrando la pensión. Este extremo fue confirmado por el testigo de la Defensa, el administrador concursal Sr. Jose Enrique... De manera que se ha acreditado, de resultas de los impagos durante el período de tiempo a que las acusaciones se han referido, el dolo o la consciente voluntad de no pagar que es elemento de este delito, es decir la del acusado dirigida a sustituir lo ordenado en la sentencia antedicha por su propia y unilateral decisión, prescindiendo de las resoluciones judiciales; la decisión de omitir el pago debido a su conveniencia propia, arrogándose una facultad que no posee, como si la obligación de manutención de los hijos menores comunes le incumbiera sólo a la madre, habiéndose ceñido sus alegaciones exclusivamente a exponer que había dado preferencia a otras deudas o a solventar otros problemas, y no así a satisfacer el pago de la pensión, como si quisiera ignorar o desentenderse del hecho de que, en atención e interés de los hijos, el Juez le impuso esa obligación y que la misma no quedaba por tanto al arbitrio del progenitor, del mismo modo que, habiendo una obligación de manutención de los menores de edad, no queda a su criterio subjetivo el orden o la prelación en que deban efectuarse los otros pagos de que los que, en su caso, fuese responsable. Ni ha resultado probada en el plenario tampoco, como destacó el Ministerio Fiscal en su informe señalando el resultado de la investigación patrimonial llevada a cabo en la causa penal (folios 62 y siguientes), la insolvencia o penuria de medios del acusado... Por lo que sus alegaciones, tomadas como expresión de dificultad circunstancial para realizar el pago debido, son procesalmente lícitas, en tanto manifestación de su derecho a defenderse de la acusación, pero no pueden equivaler a la justificación del completo incumplimiento de su obligación durante el muy considerable periodo de tiempo acotado por la acusación, ni tampoco, de haber habido una dificultad puntual, a un derecho a hacer valer directamente la misma'.

3.-La Magistrada de lo Penal toma como pruebas de cargo para dictar una sentencia condenatoria la abundante prueba documental, la propia declaración del acusado que reconoce que no realizó determinados pagos y la declaración de la denunciante doña Matilde.

En tanto prueba practicada en el acto de juicio oral bajo los principios de oralidad, inmediación, contradicción y defensa, se constituye en prueba procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia.

Por lo tanto, sin perjuicio de que pueda discreparse en la valoración que de dicha prueba se ha realizado en la sentencia recurrida -invocando mejor un posible error en la apreciación de la prueba ex artículo 790.2 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal- denunciar tan grave vulneración del principio constitucional resulta carente de rigor jurídico cuando ha existido prueba lícita y procesalmente hábil para desvirtuar legítimamente el principio de presunción de inocencia, por lo que debe rechazarse tal alegación del recurso.

4.-Al igual que no puede aceptarse conceptualmente infracción en la resolución recurrida del principio de intervención mínima del derecho penal, principio que atañe al legislador, ya que a los jueces nos vemos vinculados por el principio de legalidad.

La Sala Segunda del Tribunal Supremo en Sentencia de 30 de enero de 2002 advierte que 'reducir la intervención del Derecho penal, como ultima ratio, al mínimo indispensable para el control social, es un postulado razonable de política criminal que debe ser tenido en cuenta primordialmente por el legislador, pero que en la praxis judicial, aun pudiendo servir de orientación, tropieza sin remedio con las exigencias del principio de legalidad por cuanto no es al juez sino al legislador a quien incumbe decidir, mediante la fijación de los tipos y las penas, cuáles deben ser los límites de la intervención del Derecho penal'.

5.-El Juzgado de Primera Instancia nº 85 o de Familia es el órgano judicial competente y especializado para determinar la pensión alimenticia en proceso familiar o matrimonial. En apelación, las secciones especializadas de la Audiencia Provincial de Madrid.

El Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Divorcio contencioso n° 583/2010) estableció la obligación del acusado don Camilo de abonar en concepto de pensión alimenticia en favor de sus dos hijos menores de edad.

Luego la Sección 22ª de la Audiencia Provincial de Madrid estableció la cantidad conjunta de 2.000 euros mensuales. Además de la mitad de los gastos de hipoteca.

Por sentencia de 25 de septiembre de 2015 del mismo Juzgado de Primera Instancia n° 85 de Madrid (autos de Modificación de Medidas n° 1103/2013) se fijó como pensión alimenticia la cantidad de 300 euros mensuales por cada uno de los dos hijos.

Se imputa al acusado el incumplimiento de una pensión alimenticia que corresponde a sus hijos menores del recurrente, sujetos pasivos del delito de impago de la pensión, pensión que se estableció en el correspondiente procedimiento contradictorio seguido en el Juzgado de Primera Instancia o de Familia y donde se examinó y debatió -con plenas garantías de contradicción y defensa- la situación económica de ambos progenitores, y tras las pruebas que pudieron proponer la partes, el Magistrado del Juzgado de Primera Instancia (y luego en segunda instancia la Sección especializada de la Audiencia Provincial de Madrid-) estableció como obligación legal la prestación de una determinada pensión alimenticia que debía pagar el padre en favor de sus hijos menores de edad.

Se declara probado que el acusado don Camilo, pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensualesy desde el mes de julio de 2016 hasta, al menos, el mes de diciembre de ese mismo año, no abonó ninguna cantidad.

El acusado ha dejado de cumplir con sus obligaciones alimenticias 'durante más de dos meses consecutivos y más de cuatro no consecutivos', acción típica descrita en el artículo 227 del Código Penal, sin que el acusado justifique, tal omisión del deber de cuidado y alimentos a sus hijos.

Si tras la primera sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 85 de Madrid cambió la situación económica del acusado, sabía los medios legales para solicitar su modificación, y de hecho lo hizo, pero después de dos años de dejar de pagar -por lo menos totalmente- la pensión establecida como necesaria para sus hijos. Si desde julio de 2016 el acuerdo dejó de realizar pago alguno, demuestra indudablemente una voluntad de incumplimiento real del pago de dicha pensión alimenticia.

6.-Se invoca por la defensa del acusado la imposibilidad material de pago por parte del acusado que carece de ingresos suficientes.

Tal alegación no puede estimarse.

Es cierto que existe cierta jurisprudencia de Audiencias Provinciales, afirmando que no se puede aplicar el artículo 227 del Código Penal de forma automática, sin tener en consideración el bien jurídico protegido en el referido tipo penal, criticándolo el precepto penal en cuanto puede establecer una pena privativa de libertad por incumplimiento de las deudas civiles.

Pero la realidad del artículo 227 del Código Penal es innegable y corresponde a los legisladores la misión de determinar cuáles son las acciones que considera que debe se reprocha las penalmente. El legislador ha tipificado, con mayor o menor acierto, la acción de impagar las pensiones alimenticias como un delito contra las relaciones familiares. Dicha acción se ha configurado como delito en el texto del Código Penal derogado y también en el Código Penal de 1995, que incluso establece una regulación más rigurosa que en la anterior tipificación del antiguo Código Penal.

La situación de desamparo, de riesgo (el precedente artículo 487 bis del Código Penal de 1973 se ubicaba en el Título de los Delitos contra la Libertad y Seguridad) que tipifica el artículo 227 del Código Penal, precisamente ha sido puesto en peligro ante el incumplimiento absoluto, por lo menos desde julio de 2016, del pago de la pensión alimenticia por parte del padre de los niños, provocando una situación de peligro, de riesgo, una situación de inseguridad en la subsistencia de sus hijos.

Al hablar de la pensión alimenticia en favor de los hijos, el incumplimiento por cualquiera de los cónyuges supone una situación de inseguridad, en cuanto al propio sustento y subsistencia o educación, que es innegable, no pudiendo decidir el recurrente de forma unilateral que ya será el otro cónyuge quien satisfaga las necesidades, previendo, presuponiendo de forma subjetiva, que ya tendrá el otro cónyuge capacidad de alimentarlos e instruirlos. Dicha suposición absolutamente unilateral, en absoluto desvanece el peligro que supone su incumplimiento de su obligación alimenticia con respecto al niño, situación de riesgo provocada que constituye la acción típica.

Por lo tanto, con independencia de que la madre de hecho haya mantenido a los hijos del matrimonio niño durante todo este tiempo, la acción del acusado consistente en el impago durante los meses indicados, configura perfectamente la acción típica y demuestra evidentemente el peligro o riesgo en la seguridad de los hijos, que se encuentran en esos momentos con una necesidad insatisfecha por parte de su padre mayor de edad, a una obligación alimenticia o de educación que puede resultar imprescindible para ellos a pesar de la contribución del otro progenitor, y que sus circunstancias de minoría de edad les impide reaccionar de una forma efectiva ante dicha desamparo que provoca uno de sus progenitores.

7.-La invocada falta de recursos económicos podría plantearse -aunque no lo ha hecho la defensa- por vía de la eximente de estado de necesidad.

Los requisitos que por estado de necesidad exige el Código Penal en absoluto se cumplen. No está acreditado que el recurrente no pudiera pagar, aunque fuera mínimamente, aunque fuera parcialmente, la pensión alimenticia que necesitaban sus hijos.

El artículo 20. 5º del Código Penal regula el estado necesidad, exclusivamente para evitar un mal propio o ajeno, y exime ante la lesión del bien jurídico de otra persona siempre que concurran los siguientes requisitos:

1º. Que el mal causado no sea mayor el que se trate de evitar.

2º. Que la situación de necesidad no haya sido provocada intencionadamente por el sujeto.

3º. Que el necesitado no tenga por su oficio o cargo obligación de sacrificarse.

A la vista de dichos requisitos entendemos debe rechazarse la eximente alegada:

a) En primer lugar, el mal causado no es inferior al que se trata evitar. El bien jurídico protegido en el artículo 227 del Código Penal son las necesidades que tienen los hijos menores a la alimentación, educación y cuidados necesarios.

b) El artículo 154 del Código Civil establece la obligación de los padres de velar por los hijos, alimentarlos, educarlos y procurarles una formación integral. Por lo tanto, se aprecia que precisamente el recurrente tiene una clara obligación a sacrificarse en beneficio de las necesidades alimenticias de sus hijos.

Precisamente la pensión alimenticia se impone para satisfacer el derecho a los alimentos que tiene los hijos menores y cuya obligación corresponde a los progenitores. La alimentación es una de las primeras necesidades (si no la primera) de todo ser humano.

Precisamente el posible estado de necesidad olvida el estado necesidad perfectamente invocable por sus hijos que se ven privados de la pensión alimenticia a la que su padre, como progenitor, está obligado a satisfacer.

8.-Considerando por lo tanto que concurren todos y cada uno de los elementos objetivos y subjetivos del tipo, sin haberse acreditado -ni alegado- ninguna circunstancia que justifique o exculpe el incumplimiento de sus obligaciones como padre -al que debe referirse el elemento subjetivo de lo injusto típico en este delito-, procede condenar al acusado don Camilo como autor de un delito de abandono de familia por impago de pensiones alimenticias.

Segundo.Recurso de apelación de doña Matilde:

1.-Interpone recurso de apelación la representación de doña Matilde en relación a la responsabilidad civil y en concreto respecto del inicio del cómputo, ya que se afirma en Sentencia como hecho declarado probado que el acusado desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014 únicamente abonó 500 euros mensuales, y desde el mes de julio de 2016 hasta al menos el mes de diciembre de ese mismo año, no abonó cantidad alguna, y no obstante, en el Fundamento Jurídico Quinto, la Magistrada del Juzgado de lo Penal desestima la pretensión civil de la acusación particular razonando que 'el procedimiento penal no se ha seguido por todos los delitos que la acusación particular le ha atribuido, sino sólo por los impagos desde el año 2016 (como se sigue ya la declaración del investigado y de los términos del auto de procedimiento abreviado dictado por el Juez de Instrucción en fecha de 28 de agosto de 2017)', afirmando la recurrente existe una incongruencia entre los hechos probados y el Fundamento de Derecho Quinto, mostrando su disconformidad con el dies a quodel cómputo de la responsabilidad civil puesto que las cantidades adeudadas por el señor Camilo y que constan en el escrito de acusación engloba cantidades desde el mes de diciembre de 2010, considerando la recurrente irrelevante el hecho de que se formulara acusación además del delito de impago de pensiones por el delito de frustración del ejecución, el auto de apertura del juicio exclusivamente se abrió por el delito de impago de pensiones, y que sólo se reclamó la responsabilidad civil de 37.156,97 euros por el delito de impago de pensiones, cuestionando los razonamientos de la Magistrada de instancia cuando afirmaba que el procedimiento sólo se ha seguido por los impagos desde el año 2016, respecto de los que el acusado declaró en calidad de investigado, lo que no es cierto, ya que afirma que el señor Camilo declaró por hechos acontecidos en los años 2015, 2012 y 2013, invocando los extremos del auto de 16 de junio de 2017 de la Audiencia Provincial de Madrid, sin que tras revocarse el inicial auto de sobreseimiento provisional, en el nuevo auto de Procedimiento Abreviado no se decretó el archivo y sobreseimiento de los impagos anteriores al año 2013, ya que en otro caso se debería haber dictado auto expreso de sobreseimiento y archivo de los hechos comprendidos entre los años 2010 y 2013, ya que, si no, si le causaría una grave indefensión y una vulneración de la tutela judicial efectiva, lo que supondría incluso inconveniente para acusado que debería responder en un nuevo procedimiento por el delito de impago de las cantidades referidas a los años 2010 al 2013, considerando que en el auto de apertura del juicio oral se integraron los hechos referidos a los impagos de los años 2010 al 2013, ya que en otro caso no se le hubiera exigido al acusado la fianza de 30.000 euros, ya que el Ministerio Fiscal solamente solicitaba la fianza de 20.100 euros, lo que evidencia que el auto de apertura del juicio oral sí englobaba los impagos desde el año 2010.

En segundo lugar se cuestiona la decisión de la Magistrada de lo Penal de excluir las cantidades reclamadas desde el auto de apertura de juicio oral, invocando determinada jurisprudencia de la Audiencia Provincial de Madrid para justificar la inclusión de dicho periodo en la responsabilidad civil a establecer en la sentencia, más aun cuando se practicó prueba al respecto al relatar doña Matilde que el acusado comenzó de nuevo a pagar la pensión de alimentos en el mes de diciembre de 2018, por lo que la cuantificación de la responsabilidad civil deberá determinarse en fase de ejecución de sentencia.

2.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal, en concepto de responsabilidad civil condena a don Camilo a indemnizar a doña Matilde en la cantidad de 20.100 euros, con el incremento del IPC y con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Razona en el Fundamento Jurídico Quinto que 'en el presente caso, en consecuencia, como responsabilidad civil derivada del delito cometido por el acusado, procede ordenar que abone las cantidades adeudadas por los meses que se fijan en el relato de hechos probados de esta resolución... Sin perjuicio, como debe resultar claro, que de que de la cantidad que ahora se fija, sean restadas o detraídas otras cantidades parciales que haya abonado el acusado durante este periodo, si las hubiera habido, y, como debe resultar claro también, todas las que el acusado acredite haber abonado efectivamente, de forma directa o voluntaria... Por tanto no se fijará ahoraen concepto de responsabilidad civil la cantidad correspondiente a todos los meses comprendidos en la acusación particular, que ha solicitado como responsabilidad civil una suma más elevada -la de 37.156,97 euros, por lo adeudado por el acusado desde el año 2010-, habida cuenta de que el procedimiento penal no se ha seguido por todos los delitos que la acusación particular le ha atribuido, sino sólo por los impagos desde el año 2016(como se sigue ya de la declaración del investigado y de los términos del auto de procedimiento abreviado dictado por el Juez de Instrucción en fecha de 28 de agosto de 2017). Así todas esas cantidades impagadas no deben ser asumidas en esta resolución, en la que, como es claro, no ha de tratarse de cuál sea la cantidad efectivamente adeudada por el acusado a sus hijos, cuestión que corresponde determinar a la jurisdicción civil, sino de la extensión de la responsabilidad civil que, por ordenarlo así de forma expresa el artículo 227.3 del Código Penal, deriva del delito -de omisión y formal- que el impago de pensiones es.... Por fin, tampoco debe extenderse la responsabilidad civil a los meses interesados por el Ministerio Fiscal, es decir a la cantidad adeudada desde la fecha del auto de apertura del juicio oral hasta la celebración del mismo, siendo así que no se ha practicado prueba acerca de todos esos meses; que el acusado, en su declaración como investigado, no ha sido oído por el Juez de Instrucción acerca de los mismos, ni se ha seguido el procedimiento penal, ni se ha abierto el juicio oral por los mismos. Las cantidades que hubieran quedado pendientes de ser abonadas al tiempo de celebrarse el acto del juicio oral, devengadas con posterioridad a la acusación y al auto de apertura del juicio oral, no deben ser añadidas a la responsabilidad penal del acusado que se circunscribe al período de tiempo por el que ha venido siéndolo. Y en este caso, al contrario, existe un indicio, aportado por la declaración de la testigo de cargo, de que al menos durante algunos de los meses a que el Fiscal hace referencia, la pensión de alimentos sí ha sido satisfecha'.

3.-A la vista de las actuaciones se desprenden los siguientes datos fácticos:

a) El origen del presente procedimiento es la denuncia presentada por la representación de doña Matilde contra don Camilo por impago de pensiones, abandono de familia y frustración en la ejecución, delimitándose en los diversos hechos relatados en la denuncia los diversos impagos realizados por el denunciado durante los años 2011 a 2016, concretando las cantidades adeudadas, incluso descontando las cantidades parcialmente satisfechas.

Tal denuncia fue admitida a trámite en su integridad mediante auto de 17 de octubre de 2016, acordándose oír al denunciado don Camilo en calidad investigado sobre todos los hechos objeto de la denuncia, constando el acta de declaración del investigado en el folio 59 de las actuaciones en el que no consta que por el Magistrado instructor excluyera en el interrogado determinados hechos contenidos en la denuncia.

b) En fecha 15 de enero de 2017 el Magistrado instructor dio por concluida la fase de instrucción, distinguiendo en sus razonamientos los impagos parciales anteriores a julio de 2016 y los posteriores a julio de 2016, decretando en ambos casos el sobreseimiento provisional y archivo de la causa.

Recurrido dicho auto en apelación fue revocado íntegramente por auto número 564/2017, de 16 de junio, de la Sección 7ª de la Audiencia Provincial de Madrid.

A raíz de ello el Magistrado instructor dictó nuevo auto de conclusión de la fase de instrucción de 28 de agosto 2017 ordenando la continuación conforme la fase segunda del Procedimiento Abreviado, estableciéndose como hechos objeto del procedimiento y por los que debe continuar la causa que ' Camilo dejó de abonar por su propia voluntad a su expareja Matilde la cantidad que tenía establecida en resolución judicial en concepto de pensión alimenticia para cada uno de sus hijos -1650 euros por cada uno en virtud de sentencia de 19 de noviembre de 2010 dictada por el Juzgado de Primera Instancia número 85 y la de 300 euros por cada uno los hijos en virtud de sentencia de 25 de setiembre de 2015 dictada el mismo el procedimiento de modificación de medidas . A pesar de tener posibilidad de pagar dichas candiles al señor Camilo abonó tan sólo 500 euros mensuales desde octubre de 2013hasta abril de 2014y desde el mes de junio al mes de setiembre de 2016 no abonó cantidad alguna'.

c) El Ministerio Fiscal formuló acusación estableciéndose como hechos que por los que dirige acusación que 'el acusado pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensuales y desde el mes de julio de 2016 hasta, al menos, diciembre de ese mismo año, no abonó ninguna cantidad', reclamando en concepto de responsabilidad civil se condene al acusado a pagar a la denunciante la cantidad de 20.100 euros.

La acusación particular también presentó escrito de acusación refiriendo que desde el año 2010 en que se dictó la primera sentencia de divorcio don Camilo ha incumplido reiteradamente el pago de las pensiones alimenticias , concretándose en el hecho primero del escrito de acusación particular determinada cantidad comprendida entre diciembre de 2010 hasta septiembre de 2013, y desde octubre de 2013 hasta abril de 2014, además del periodo entre julio de 2017 (debe querer decir julio de 2016) hasta diciembre de 2017, reclamando una responsabilidad civil total de 37.153,97 euros.

d) La Magistrada de instancia dictó auto de apertura de juicio oral haciendo referencia al contenido de los escritos de acusación tanto del Ministerio Fiscal como de la acusación particular, decretando la apertura oral del contenido de sendos escritos de acusación, y excluyendo de forma expresa el sobreseimiento respecto de dichas acusaciones.

Por lo tanto, a la vista de los anteriores referencias, no podemos compartir el criterio de la Magistrada de lo Penal que al excluir las pretensiones civiles de la acusación particular afirma que el procedimiento solamente se dirigió contra el acusado en relación a los hechos de los posibles impagos de las pensiones alimenticias desde julio de 2016, excluyendo el posible incumplimiento de las pensiones alimenticias adeudadas por el denunciado desde el dictado de la sentencia de divorcio del año 2010, pues todos los supuestos incumplimientos de pago -totales o parciales- de las pensiones alimenticias fueron denunciados, se admitieron a trámite, se interrogó al investigado al respecto, se incluyó en el auto de conclusión de la fase de instrucción (imprecisamente llamado auto de Procedimiento Abreviado), se describieron tales incumplimientos precedentes al año 2016 tanto en el escrito de acusación del Ministerio Fiscal como en el de la acusación particular, y se decretó sobre los mismos la apertura del juicio oral.

4.-De hecho en la sentencia recurrida se declara probados los incumplimientos anteriores a julio de 2016: 'El acusado, pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensuales y desde el mes de julio de 2016 hasta, al menos, el mes de diciembre de ese mismo año, no abonó ninguna cantidad.'

Y no debemos perder la literalidad del precepto penal ( artículo 227 del Código Penal) que tipifica este delito de abandono por 'pagar durante dos meses consecutivos o cuatro meses no consecutivos cualquier tipo de prestación económica en favor de su cónyuge o sus hijos', incluyendo por lo tanto los incumplimientos parciales aunque no sean consecutivos e integrándolos en un mismo delito de abandono de familia, y además, como dispone el párrafo 3º del mismo precepto penal, 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas', lo que conlleva la necesidad de integrar los posibles impagos parciales precedentes y no integrados en un delito diferente enjuiciado en distinto procedimiento penal.

5.-Abunda en los anteriores argumentos la propia responsabilidad civil establecida en la sentencia recurrida, que condena al acusado don Camilo a indemnizar a doña Matilde en la cantidad de 20.100 euros, cantidad que no explica y que coincide con la reclamada por el Ministerio Fiscal.

Pero el Ministerio Fiscal no olvidemos que formula acusación no solamente por los impagos de las pensiones alimenticias 'desde julio de 2016 hasta, al menos, diciembre de ese mismo año', sino que también acusa porque 'el acusado, pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensuales'.

De julio de 2016 a diciembre de 2016 supone una pensión alimenticia adeudada de 3.600 euros.

De julio de 2016 a diciembre de 2017 -que creemos quería decir el Ministerio Público- supone una pensión adeudada que asciende a 10.800 euros.

Para llegar a la cantidad de 20.100 euros -que no sabemos cómo ha calculado el Ministerio Fiscal y que es la fijada por la Magistrada de lo Penal- es preciso agregar cantidades adeudas correspondientes a pensiones alimenticias anteriores a julio de 2016.

Por lo tanto deberá en este extremo estimarse el recurso de apelación interpuesto por la representación de doña Matilde, aunque parcialmente, como ahora razonaremos.

6.-La recurrente en el suplico del recurso de apelación solicita se revoque parcialmente la sentencia de instancia y se acuerde en segunda instancia 'que el acusado deberá indemnizar a doña Matilde en la cantidad que se determine en fase de ejecución y por el periodo comprendido entre el mes de diciembre de 2010 hasta la fecha de celebración del juicio oral'.

Pero el recurrente no ha impugnado los hechos declarados probados en la sentencia. Solo ha impugnado sus razonamientos en cuanto al inicio del cómputo de la responsabilidad civil, y sin perjuicio de que hemos estimado gran parte de sus argumentos para poder estimar que la responsabilidad civil se fije por las deudas anteriores a julio de 2016, hubiera exigido que en el relato de Hechos Probados se hubiera declarado probado que en diciembre de 2010 existió un incumplimiento -integrado en el delito por el que se condena a don Camilo en el presente procedimiento- en esas fechas de 2010 y 2011, y la Magistrada del Juzgado de lo Penal solo ha declarado probado que 'el acusado, pese a poder hacerlo, desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014, únicamente abonó 500 euros mensuales y desde el mes de julio de 2016 hasta, al menos, el mes de diciembre de ese mismo año, no abonó ninguna cantidad'.

No podemos declarar probados en segunda instancia otros impagos diferentes a los ya declarados en primera instancia, pues de hecho la recurrente no ha invocado como motivo del recurso de apelación un posible error en la valoración de la prueba al respecto y no ha solicitado se amplíen nuevos hechos para declararlos probados en segunda instancia, por lo que habrá de estarse a tal relato fáctico de la sentencia recurrida y que aceptamos y confirmamos en segunda instancia.

7.-La Magistrada del Juzgado de lo Penal razona extensamente los motivos por los que rechaza la pretensión del Ministerio Fiscal -en su escrito de acusación- de que la responsabilidad civil debe extenderse desde la fecha del auto de apertura del juicio oral hasta la fecha de celebración del juicio oral.

El artículo 227.3 del Código Penal establece que 'la reparación del daño procedente del delito comportará siempre el pago de las cuantías adeudadas'.

Es verdad que amparándose en dicho precepto existe concreta jurisprudencia que entiende el delito de abandono de familia por impago de pensiones, al tratarse de un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo, la responsabilidad civil debe abarcar hasta la fecha de celebración de juicio oral, y de hecho ,esta Audiencia Provincial de Madrid, en Junta Žpara unificación de criterios de las Secciones Penales de fecha 25 de mayo de 2007, estudiando la 'Delimitación del período objeto de enjuiciamiento en el delito de impago de pensiones del artículo 227 del Código Penal. Delito permanente o delito permanente de tracto sucesivo. Cuantificación de la responsabilidad civil', adoptamos el siguiente acuerdo interpretativo:

'El delito de abandono de familia en esta modalidad es un delito permanente de tracto sucesivo acumulativo. La acusación podría extenderse en principio a hechos ocurridos hasta la fecha de la celebración del juicio oral, delimitando las conclusiones definitivas el objeto del proceso, siempre que el abogado de la defensa manifieste expresamente que no se ha producido indefensión'.

Sin que la Abogada de la defensa asumiera en el acto de juicio oral, en trámite de conclusiones definitivas, los distintos importes de responsabilidad civil reclamadas por las acusaciones, podrá tener el recurrente otro criterio interpretativo del precepto penal, e incluso compartirlo por determinadas audiencias provinciales, pero no puede mantener que la interpretación que del precepto hace la Magistrada de lo Penal invocando fundados motivos de contradicción y defensa, sea contraria a derecho, por lo que en este extremos debemos respetar el criterio de la Magistrada de instancia debiendo extender la responsabilidad civil exclusivamente a los cantidades que se declaran probadas como adeudadas por el acusado en el relato de Hechos Probados.

8.-Como ya hemos dicho, no sabemos los cálculos realizados por el Ministerio Fiscal y por la Magistrada del Juzgado de lo Penal para fijar la cantidad de 20.100 euros, por lo que consideramos prudente que la responsabilidad civil de la que debe responder el acusado en este procedimiento penal se fije en fase de ejecución de sentencia conforme reclama la recurrente y permite el artículo 794 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, pero siempre en los términos establecidos en la presente sentencia dictada en segunda instancia y respetando los criterios de la Magistrada de lo Penal no contradichos por este tribunal de apelación, responsabilidad civil que deberá abarcar el importe de las pensiones alimenticias adeudadas por el acusado desde el mes de octubre de 2013 al mes de abril de 2014(detraídos los 500 euros al parecer pagados en esos meses) y desde el mes de julio de 2016 hasta la fecha de apertura de juicio oral.

Tercero.-Costas:

Conforme a lo dispuesto en el artículo 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, procede declarar de oficio las costas procesales causadas en esta alzada.

Fallo

DESESTIMAMOSel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de don Camilomediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2019.

ESTIMAMOSparcialmenteel Recurso de Apelación interpuesto por la representación de doña Matildemediante escrito presentado en fecha 22 de marzo de 2019.

REVOCAMOS parcialmentela Sentencia de fecha 15 de febrero de 2019 dictada por la Magistrada del Juzgado de lo Penal nº 26 de Madrid en el Juicio Oral de Procedimiento Abreviado nº 110/2018 exclusivamente en cuanto al pronunciamiento sobre la responsabilidad civil que fijamos en segunda instancia con el siguiente contenido:

'El acusado don Camilo indemnizará a doña Matilde en la cantidad que se fije en fase de ejecución de sentencia correspondiente a las pensiones alimenticias adeudadaspor el acusado entre el mes de octubre de 2013al mes de abril de 2014(detraídos los 500 euros al parecer pagados en esos meses) y desde el mes de julio de 2016 hasta la fecha de apertura de juicio oral, con el correspondiente incremento del IPC y con aplicación del interés legal del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.'

CONFIRMAMOSel resto de pronunciamientos de la Sentencia apelada no contradictorios con la presente resolución de apelación.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Notifíquese esta Sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, haciéndoles saber que es susceptible es el RECURSO DE CASACIÓN ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, debiéndose anunciar ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

E/

PUBLICACIÓN. Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente, estando celebrando Audiencia Publica en la Sección 17ª, en el día de su fecha. Doy fe.-