Sentencia Penal Nº 465/2022, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 26, Rec 2667/2021 de 14 de Julio de 2022

Encabezamiento

Sección nº 26 de la Audiencia Provincial de Madrid

C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 10 - 28035

Teléfono: 914934479

Fax: 914934482

audienciaprovincial_sec26@madrid.org

GRUPO TRABAJO ANS

37051530

N.I.G.:28.079.00.1-2021/0151627

Procedimiento sumario ordinario 2667/2021

Delito:Abuso sexual con acceso carnal

O. Judicial Origen:Juzg. de Violencia sobre la Mujer nº 06 de Madrid

Procedimiento Origen:Procedimiento sumario ordinario 440/2021

SENTENCIA Nº 465/2022

ILMOS. SRES.

MAGISTRADOS

D. EDUARDO JIMENEZ CLAVERIA

D. PABLO MENDOZA CUEVAS

Dª. Mª LOURDES PLATERO PARADA (PONENTE)

En Madrid, a 14 de Julio de 2022.

La Sección 26ª de la Audiencia Provincial de Madrid, integrada por los magistrados más arriba indicados, ha visto, en juicio oral y público celebrado el 11 de mayo de 2022, la causa seguida con el nº 2667/2021 de rollo de Sala, correspondiente al procedimiento ordinario instruido como sumario nº 440/2021 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de MADRID, por unos supuestos delitos de abuso sexual, contra Fabio, nacido el día NUM001 de 1987, de nacionalidad peruana, en situación administrativa en España irregular, con pasaporte nº NUM000, sin antecedentes penales, representado por el Procurador D. JOSE LUIS GARCIA BARRENECHEA y Letrado D. CARLOS QUIÑONES VAZQUEZ.

Ha ejercitado la acusación particular Dª Lourdes, en calidad de representante legal de su hija María., representada por el Procurador D. ANTONIO ANGEL SANCHEZ-JAUREGUI ALCALDE, y asistida por el Letrado D. JOSE RAMON GONZALEZ JUARROS.

El Ministerio Fiscal ha intervenido como acusación pública, representado por la Ilma. SRA MARIA JESUS BARROSO DEL YERRO.

Actuando como ponente la Ilma. Sra. Dª. Mª. LOURDES PLATERO PARADA, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual continuado del art. 183. 1 y 3 del CP , en relación con el artículo 74 del mismo texto, solicitando se le impongan la pena de 12 años de prisión, como penas accesorias la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y, la prohibición de aproximación a menos de 500 metros a María a su lugar de trabajo, residencia o cualquier otro que sea frecuentado por la misma y, de comunicarse con ella a cualquier de otro medio, todo ello durante un periodo de tiempo de 14 años; de conformidad con el artículo 89.2 del CP, cuando el penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, el resto de la pena se sustituirá por expulsión del territorio nacional por plazo de 10 años, en caso de no ser posible la expulsión por aplicación del artículo 192.1 del CP, la medida de libertad vigilada durante 10 años con la obligación de participar en programas de educación sexual del artículo 106.1 j del CP y la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, remunerado o no que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de cinco años.

Interesó que se le condene al pago de las costas procesales, y que indemnice a la menor en la cantidad de 6000 euros en concepto de daños morales, atendiendo además, al contenido del artículo 576 y ss. en la cantidad de 90 euros por los daños causados en su teléfono móvil, con aplicación del interés legal del art. 567 de la LEC .

SEGUNDO.- La acusación particular en igual trámite, calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual a menor de 16 años del artículo 183.1 y 3 del Código Penal en relación con el artículo 74 del mismo texto legal, de los que considera autor a Fabio, sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesa que se le imponga al acusado la pena de 12 años de prisión, la inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena y prohibición de aproximación a menos de 500 metros a María., a su lugar de estudios, trabajo, residencia o cualesquiera otro que sea frecuentado por la misma, así como de comunicación con ella por cualquier medio, durante un periodo de 14 años. Interesa, igualmente, que de conformidad con el artículo 89.2 del Código Penal, cuando el penado acceda al tercer grado o se le concediera la libertad condicional, se sustituya el resto de la pena por expulsión del territorio nacional por un plazo de 10 años; y caso, de no ser posible, la referida expulsión, de acuerdo con el artículo 192.1 del Código Penal, se acuerde imponer la medida de libertad vigilada durante 10 años con la obligación de participar en programas de educación sexual del artículo 106.1 j del Código Penal; así como la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, remunerado o no, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de 5 años.

Fabio deberá indemnizar, en concepto de daños morales, en la cantidad de 20.000 euros a María., en la persona de su madre, representante legal; Dª Lourdes y a las costas.

TERCERO.- La defensa del acusado en igual trámite negó los hechos de las acusaciones, y que concurre en el acusado error de tipo, al reunir la agraviada rasgos físicos de una persona mayor, que todos los actos sexuales fueron consentidos y realizados dentro del marco de que la agraviada no era menor de 16 años, la agraviada en sus comunicaciones diarias lo deja en evidencia, que el acusado desconoce una circunstancia objetiva, perteneciente al tipo de injusto, lo cual deja impune la conducta, donde no se aprecia ninguna actitud injusta y además las relaciones fueron con conocimiento de la madre. Que el examen psicológico de la menor concluye que no es posible determinar la credibilidad del testimonio.

Hechos

Fabio, mayor de edad en cuanto que nacido el día NUM001 de 1987, de nacionalidad peruana, en situación administrativa en España, IRREGULAR, con pasaporte nº NUM000, y sin que le consten antecedentes penales, el día de 1 de enero de 2021 alquiló una habitación a Lourdes en su domicilio, sito en c/ DIRECCION000 nº NUM002 de Madrid, en el que también convivían su pareja sentimental y dos de sus hijas, una de 15 años y otra de 9 años de edad, respectivamente. Fabio, cuando contaba 34 años, inició a partir del mes de marzo, una relación sentimental con la hija mayor de Lourdes, María., de 15 años de edad, en cuanto nacida el día NUM003 de 2005. Relación que en principio se basaba en mensajes de WhatsApp, toqueteos y besos.

Fabio le solicitó mantener relaciones sexuales, a lo que ella se negaba. Hasta que, a principios de marzo de 2021, la convenció para mantener relaciones sexuales con el argumento de que si persistía en su negativa, significaba que no le amaba. A partir de entonces y hasta la semana del 15 y 16 de mayo de 2021, Fabio, para satisfacer su ánimo libidinoso y siendo consciente que María. contaba con 15 años de edad, mantuvo diversas relaciones sexuales con ella, en el domicilio familiar, consistentes en cinco penetraciones anales, relaciones orales y felaciones.

Como consecuencia de lo anterior, María. sufre depresión, manifestado en tristeza la mayor parte del tiempo y retraimiento ante las actividades que anteriormente disfrutaba. También sufre de ansiedad, quejas somáticas y trastornos relacionados con la ansiedad.

Fundamentos

Primero.-Con carácter previo debemos señalar que en la sentencia omitimos la filiación completa de la menor denunciante, para preservar su intimidad, en cumplimiento con el Estatuto de la Victima (Ley 4/2015, de 27 de abril). La menor está identificada en la causa, siendo conocida su identidad por el acusado, por lo que la referencia a la misma por sus iniciales en esta sentencia, consideramos que no supone ninguna limitación de los derechos del acusado y, sin embargo, es adecuada para la protección de la menor.

VALORACIÓN DE LA PRUEBA

A la declaración de hechos probados que hemos expuesto se llega tras la valoración en su conjunto y conforme a lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal de la prueba practicada en el juicio oral,a saber, declaración del encausado, declaraciones de los testigos, pericial y toda la documental obrante en autos, y que se tuvo por reproducida conforme a lo solicitado por acusación y defensa.

En primer lugar, hemos de indicar que es un extremo indiscutido, amen de acreditado, que la menor María., en cuanto nacida el día NUM003 de 2005, contaba con 15 años a la fecha de los hechos objeto de enjuiciamiento, acaecidos desde marzo hasta los días 15 y 16 de mayo de 2021.

En segundo lugar, es también un extremo indiscutido, en cuanto reconocido por el propio encausado en juicio, amen de acreditado, la existencia de varias relaciones sexuales consistentes en acceso anal, sexo oral y felaciones, ahora bien, como la confesión, por sí sola, no es prueba de cargo suficiente para desvirtuar el derecho a la presunción de inocencia de un encausado, debemos valorar toda la prueba practicada, como ahora haremos.

Como veremos también posteriormente, la cuestión controvertida es el conocimiento por el encausado de la edad de la víctima, pues el mismo insistió en juicio que desconocía que María. era menor de dieciséis años.

Pues bien, la prueba esencial es la declaración de la víctima, María., plenamente convincente, creíble, coherente y firme, sin contradicciones, pese a lo afirmado por la defensa en su informe, y sin que, en ningún momento ofrezca un relato mecánico, aprendido previamente, declarando con total espontaneidad y naturalidad.

María. refiere que la relación que mantuvo con Fabio fue una especie de relación amorosa. La iniciaron un mes después de que se fuera a vivir a su casa. Él fue quien inicio la relación, a raíz de que él cogiera su móvil. Primero comenzaron a hablar, luego toqueteos, piropos. Comenzó a besarle y ella le contestaba. Todas las relaciones fueron dentro de la casa. Que ella le dijo la edad que tenía desde el principio, aunque sus padres se lo dijeron también desde que se fue a vivir a su casa. Que, además sus padres hablaban frecuentemente de la fiesta por su 16 cumpleaños, al no haber tenido la fiesta de los 15 años, por encontrarse en el confinamiento, de lo que hablaban frecuentemente. Él le decía que no se enterasen sus padres, porque lo llevarían preso. Que él fue quien tomo la iniciativa. Que ella le dijo que no. Que le empezó a besar y a tocar, y que ella lo aceptó. Que las relaciones fueron una en su cuarto, otra en el ático y las demás en el cuarto de él. Que las relaciones fueron orales y anales, estas últimas a petición de él, que fueron anales porque su madre a ella le había explicado que así no se podía quedar embarazada, aunque él prefería que fueran por la vagina. Que no ha podido precisar el número de relaciones. Que su hermana Florencia. les pillo besándose. Que sus padres se enteraron porque la pareja de su madre encontró los mensajes. Que él, Fabio, le enviaba muchos mensajes, que era muy insistente, que le acababa convenciendo. Que ella siempre accedió voluntariamente. Que el pin de su móvil es su cumpleaños y el año de su nacimiento. Lo que conocía Fabio. Las relaciones las mantenían cuando la madre y su pareja no se encontraban en la casa.

Recordemos que es doctrina jurisprudencial reiterada la que tiene declarada que la sola declaración de la víctima puede desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que concurran ciertos requisitos; no olvidemos que en los delitos contra la indemnidad y libertad sexual, como ante el que nos encontramos, debido al componente personalista que presentan y a los espacios de intimidad en que se suelen perpetrar, no es frecuente contar con otras pruebas personales distintas a la declaración de la víctima para acreditar el núcleo del hecho delictivo, y por ello, ha de partirse del análisis del testimonio de la persona que figura como víctima, sin perjuicio de complementarlo con otros datos probatorios accesorios que lo corroboren o desdigan.

Estos requisitos o criterios orientativos, como se afirma, entre otras muchas, en la sentencia del Tribunal Supremo de fecha 8 de junio de 2017, recurso núm. 162/2017 , son:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva, derivada de las relaciones entre el declarante y el acusado, que pudieran conducir a la existencia de un móvil de resentimiento, enemistad, venganza, enfrentamiento, interés o de cualquier otra índole semejante, que prive a esa declaración de la aptitud necesaria para generar certidumbre.

2. Verosimilitud, es decir, constatación de la concurrencia de algunas corroboraciones periféricas de carácter objetivo, que avalen lo que no es propiamente un testimonio (declaración de conocimiento prestada por una persona ajena al proceso) sino una declaración de parte, en cuanto que la víctima puede personarse como parte acusadora particular o perjudicada civilmente en el procedimiento ( artículos 109 y 110 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ) o, cuando menos, la inexistencia de datos de tal carácter objetivo, que contradigan la veracidad de la versión de la víctima.

3. Persistencia en la incriminación, que debe ser prolongada en el tiempo, plural, sin ambigüedades ni contradicciones, ya que la única posibilidad de evitar la situación de indefensión del acusado que proclama su inocencia, es la de permitirle que cuestione eficazmente la declaración que le incrimina, poniendo de relieve aquellas contradicciones que, valoradas, permitan alcanzar la conclusión de inveracidad.

A lo que hemos de añadir que, como dice el Tribunal Supremo, entre otras, en la sentencia de fecha 12 de julio de 2017, recurso núm. 1909/2016 , tales tres elementos no han de considerarse como requisitos, de modo que tengan que concurrir todos unidos para que pueda darse por el Tribunal crédito a la declaración testifical de la víctima como prueba de cargo, y no son más que pautas orientativas, sin vocación excluyente de otras y sin desconocer la importancia de la inmediación, dirigidas a objetivar la conclusión alcanzada.

Pues bien, todos estos requisitos concurren en la declaración de María.:

1. Ausencia de incredibilidad subjetiva.

No se acredita la existencia de móvil espúreo alguno en la víctima.

Tampoco se apunta por la defensa del encausado la existencia de móvil espúreo alguno en María. -véase su informe final-, centrada fundamentalmente en la creencia del acusado en que la víctima tenía más de 16 años. No se aprecia, en modo alguno, en su testimonio ánimo de resentimiento o venganza a una persona con la que ha mantenido una relación de apenas tres meses y en circunstancias peculiares, pues convivía en el domicilio con sus padres y hermana, y otras personas, aprovechando las escasas ocasiones que estaban solos para tener relaciones.

Alega el encausado que el motivo de la denuncia, que se ha formulado contra él, ha sido económico. Pues al quedarse en paro, no podía hacer frente al pago de la renta del alquiler de la habitación, que utilizaba, en la casa donde vivía la menor María con su familia, y ha sido un modo de echarle de la vivienda. Respecto a esta alegación ningún tipo de prueba ha propuesto el encausado, y sólo puede entenderse en aras de su legítimo derecho de defensa.

2. Verosimilitud, el testimonio de la víctima cuenta con varias corroboraciones:

1ª La misma declaración del encausado, quien admite parcialmente los hechos, reconoce en juicio que tuvo varias relaciones y que mantuvo con la perjudicada, una relación amorosa, que consistió en sexo oral, penetraciones orales y felaciones, sin precisar número. Señala que la relación la empezaron ambos, que la proposición fue de ambos, que fue una atracción física, que se besaban. Reconoce que mantuvieron relaciones por detrás, porque ella le dijo que no quería quedarse embarazada, si bien, en legítimo ejercicio de su derecho a la defensa, trata de minimizar en lo posible su conducta, justificándola en el desconocimiento de la edad de María.

2.- El Informe Pericial Psicológico, emitido por la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias obrante a los folios 208-217, y la declaración de la perito Valle en juicio, y por ello, sometido a contradicción en el plenario a través del interrogatorio de su autora.

En dicho informe, tras referir la metodología empleada (Sobre la menor: entrevista semiestructurada y abierta con María en fecha de 23/06/2021; exploración psicopatológica; aplicación de las pruebas psicológicas: Cuestionario de personalidad PAI-A (Adolescentes de 15 a 16 años), de L.C. Morey, adaptación española Ortiz-Tallo, Santamaria, Cardenal y Sanchez, 2011; PSYMAS. Cuestionario de Madurez Psicologica, de F. Morales, E. Camps y U. Lorenzo (TEA Ediciones, 2012); Sobre SR. Fabio; Entrevista semiestructurada y abierta en fecha de 24/04/2021. Exploración psicopatológica; Aplicación de pruebas psicológicas: Cuestionario de personalidad PAI-A (Adolescentes de 15 a 16 años), de L.C. Morey, adaptación española Ortiz-Tallo, Santamaria, Cardenal y Sánchez, 2011; Abalisus de la documentación obrante en el procedimiento judicial.), y los antecedentes personales y familiares de la menor, así como lo manifestado por la misma y por el encausado. En el informe se concluye: 1.- Respecto de la dinámica de la relación de pareja mantenida que mediante el relato ofrecido por la menor, el Sr. Fabio y la documentación obrante en autos, se puede inferir la existencia de una relación de pareja entre una menor de 15 años y un varón de 34, que dicen ser, consentida por ambas partes; 2.- Sobre el grado de madurez de la menor María. La menor presenta una 'madurez psicológica moderada', por lo que se puede considerar que el nivel de madurez alcanzado no es suficiente para afrontar plenamente los retos característicos de la vida adulta. La adolescente tendría cierto control de su propia vida, aunque todavía no sería capaz de asumir completamente las consecuencias de sus actos y decisiones; 3.- Sobre el grado de madurez del Sr. Fabio. Los resultados de la evaluación psicológica arrojan que el Sr. Fabio es una persona madura, capaz de tomar sus propias decisiones con autonomía y no presenta dificultades psicopatológicas en su capacidad cognitiva y volitiva, para mantener relaciones íntimas en sus relaciones de pareja; 4.- Sobre la credibilidad del testimonio de la menor María. Desde el punto de vista técnico, no es posible determinar la credibilidad del testimonio de la menor respecto de los hechos denunciados siguiendo los protocolos existentes en materia de abuso sexual a menores, dado su desarrollo cognitivo por edad y sus experiencias vitales similares a las de un adulto. No obstante, se aprecia en su discurso, un relato coherente, provisto de detalles, y se aprecia congruencia emocional (lo que dice y como lo dice) con la situación descrita. A nivel clínico no se detectaron alteraciones psicopatológicas que pudieran afectar a su capacidad para realizar un testimonio valido y asentado en parámetros de realidad. Se aprecia consistencia (detalles, lugares, desarrollo del relato...) en el discurso ofrecido por la peritada en exploración con la información ofrecida en declaraciones policiales y judiciales previas; 5.- Sobre la credibilidad del testimonio del Sr. Fabio. Desde el punto de vista técnico, no es posible determinar la credibilidad del testimonio del Ar. Fabio respecto a los hechos que se le imputan, ya que no existen instrumentos psicológicos a nivel clínico que valoren la credibilidad para mayores de edad o adultos. A nivel clínico no se detectaron alteraciones psicopatológicas que pudieran afectar a su capacidad para realizar un testimonio válido y asentado en parámetros de realidad. En la exploración se aprecian contradicciones en el discurso ofrecido por el peritado frente al relato efectuado por la menor (acerca de si sabía la edad de la menor, acerca del conocimiento de la familia de la menor de la supuesta relación, acerca del tipo de relación definido de forma diferente por ambas partes).

Este informe, como ya hemos adelantado, fue debidamente ratificado en juicio, siendo contundente la perito en su exposición, reiterando todo lo expuesto y añadiendo que la menor tiene una madurez moderada, otorgándole una puntuación de 35 sobre 100, que tiene control de su vida pero no es capaz de medir las consecuencias de una vida adulta. Refiere que la menor tenía un relato congruente con lo que decía y como lo contaba. Que se trataba de la primera relación que tenía. Añade que la menor se encuentra triste, apática, culpable, compatible con lo vivido.

Del informe se infiere que la menor presenta un desarrollo cognitivo ajustado a su momento psicoevolutivo y una madurez social y personal acorde a su edad y grupo de referencia. Respecto al juicio sobre la credibilidad del testimonio, que desde un punto de vista técnico no es posible su determinación dad la edad que tiene. Pero insiste, en el acto del juicio, que el relato de la perjudicada es consistente, y que refiere muchos detalles.

Y recordemos que la jurisprudencia del Tribunal Supremo ha sido constante a la hora de indicar que los llamados informes periciales psicológicos, emitidos por peritos psicólogos, constituyen una eficaz y valiosa herramienta en manos del Tribunal cuando se trata de declaraciones o testimonios de menores de edad, con desarrollo aún inmaduro a su personalidad, con resortes mentales todavía en formación, que pueden incidir en su forma de narrar aquello que han presenciado, de manera que pueden incurrir en fabulaciones o inexactitudes, la prueba pericial psicológica, practicada con todas las garantías -entre ellas, la imparcialidad y la fiabilidad derivada de sus conocimientos- rindiendo su informe ante el Tribunal sentenciador, en contradicción procesal, aplicando dichos conocimientos a verificar el grado de fiabilidad de la declaración del menor o incapaz, conforme a métodos profesionales de reconocido prestigio en un círculo de saber, se revela como una fuente probatoria de indiscutible valor para apreciar el testimonio referido, víctima de un delito de naturaleza sexual.

3.- Y, finalmente, como elemento corroborador de la conducta del encausado constan en las actuaciones la relación de Whatssap mantenidos con la menor, que acreditan la relación existente entre los dos, así como el objeto de tales relaciones. La transcripción de los mensajes de Whatssap constan en las actuaciones, debidamente cotejados, desde el folio 123 al 162 de las actuaciones. De los que se han de tener en cuenta, entre otros, los mensajes enviados por el encausado a la víctima: A las 22:28 del día 17 de abril de 2021 ' Capazorras: quiero que me tomes mi leche amor'; a las 22:29'tengo mucha leche que hago'; a las 20:53 del día 21 de abril de 2021 ' Capazorras: no se me quita las imágenes de la última vez que lo hicimos mi vida.'; a las 23:07 del día 23 de abril de 2021 ' Capazorras: Me encanta cuando lo estas chupando y menkuars con tus ojitos, ufff se siente rico.'; entre las 23:08 y las 23:26' Capazorras: Pasa tu lenguita. Y sale mi lechecita y te la tomas...Y vuelves a chuparlo. Y luego te levantas y me besas. Y yo te volteo. Y te la meto así rico. Y se siente delicioso. Quiero chupartelo mi amor. Rico. Meter mi lenguita. Jugar con tus nalgas'; a las 00:45 del día 1 de mayo de 2021: ' Capazorras: Me encanta dejarte mi leche en tu trasero amor. Que rico. Y que me lo chupes. Y cogerte esas nalgotas amor. Quiero tenerte. Aquí encima mía. Moviéndote. Gimiendo'; entre las 22:49 y las 22:53 horas con el siguiente contenido ' Capazorras.- Mañana tu cumple. Amor ya 16. Te llevo 18 ja, ja, ja.'.

3. Persistencia en la incriminación.

María. declaró en juicio como lo hizo en el Juzgado de Instrucción -véanse sus declaraciones obrantes a los folios 111 y siguientes de las actuaciones, así como su exploración, cuya grabación consta en las actuaciones, sin contradicciones.

En modo alguno concurren esas contradicciones que apunta la defensa en su informe final, pues la menor, María., desde el primer momento ha contado lo mismo, en dependencias policiales, en sede de instrucción y en la vista oral, no apreciándose incongruencias ni contradicciones en los elementos esenciales de su relato, absolutamente persistente, y sustancialmente idéntico en las instancias donde prestó declaración, lo que refuerza la convicción de que se trata de un testimonio real, descartando un cálculo en el mismo o una repetición mimética de un relato aprendido, no existiendo búsqueda de beneficio o ventaja de ninguna clase alguna, directa o indirecta.

En base a lo señalado este Tribunal llega a la convicción de que la narración de la menor se ajusta a la verdad de lo ocurrido y sus manifestaciones no son producto de invención alguna resultando creíbles por todo lo que se acaba de reseñar.

Recordemos que, como tiene declarado el Tribunal Supremo, entre otras, en su sentencia de fecha 21 de junio de 2017, recurso núm. 2168/2016 , la necesidad de persistencia en la incriminación no puede confundirse con una repetición mimética, en la que la víctima, lejos de narrar con naturalidad la lacerante vivencia que acompaña a delitos de esta naturaleza, insiste con artificiosa fidelidad en el relato de lo que ya fue anticipado en la primera de las declaraciones y que quien exige una imitación reiterativa de lo narrado en la comparecencia inicial y que quien descarta el valor probatorio del testimonio de la víctima por la falta de coincidencia íntegra entre lo que se dijo en el momento de denunciar el hecho y lo que se contó con posterioridad, está olvidando la influencia que la proximidad del hecho denunciado puede tener en ese primer testimonio, está obviando, en fin, la incidencia del transcurso del tiempo en el impacto emocional que de ordinario acompaña a este tipo de delitos, no implicando, por tanto, vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia el atribuir valor probatorio a la declaración de la víctima que se enriquece con detalles no incluidos en el relato inicial, y que lo que resulta decisivo, en fin, es la coincidencia en aquellos aspectos nucleares de la narración, sin la cual, el significado incriminatorio de la declaración de la víctima se desvanece.

SEGUNDO.- CALIFICACIÓN JURÍDICA

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito Continuado de ABUSO SEXUAL a Menor de Dieciséis Años del artículo 183.1 y 3, en relación con el artículo 74.1 y 3, ambos del Código Penal .

Dice el artículo 183 del Código Penal ' 1. El que realizare actos de carácter sexual con un menor de dieciséis años, será castigado como responsable de abuso sexual a un menor con la pena de prisión de dos a seis años...... 3. Cuando el ataque consista en acceso carnal por vía vaginal, anal o bucal, o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las dos primeras vías, el responsable será castigado con la pena de prisión de ocho a doce años, en el caso del apartado 1, y con la pena de doce a quince años, en el caso del apartado 2......'

El bien jurídico protegido es la indemnidad sexual, protegiéndose además de la libertad sexual, los derechos inherentes a la dignidad de la persona y el libre desarrollo de la personalidad, el derecho de los menores a estar libres de cualquier daño de orden sexual, sin injerencias extrañas a sus intereses, un desarrollo psicológico y moral sin traumatismos y un bienestar psíquico, en definitiva, el derecho del menor a no sufrir interferencias en el proceso de formación adecuada a su personalidad; y el abuso sexual lesiona la indemnidad sexual de la víctima aún cuando ésta no perciba la conducta lesiva.

Concurren en la conducta del encausado todos los elementos definidores de este tipo penal, la propia defensa lo reconoce en su informe final, 'el tipo básico se ha cumplido, es cierto.'

Insistiendo el encausado y su defensa en el hecho de que estamos ante unas relaciones sexuales consentidas por la menor María., hemos de partir de un dato esencial, el consentimiento de una menor de edad que contaba con menos de dieciséis años nunca podría considerarse válido, este artículo 183 del Código Penal trascrito establece una presunción 'iuris et de iure' sobre la ausencia de consentimiento, por resultar los supuestos contemplados en dicho precepto, entre ellos, el que nos ocupa, incompatibles con la consciencia y la libre voluntad de acción exigibles.

Tras la reforma del Código Penal introducida por la L.O. 1/2015, de 30 de marzo, la edad sexual válida para prestar consentimiento se ha elevado hasta los 16 años, y por ello, los ataques sexuales contra menores de dieciséis años atentarán contra su indemnidad sexual, bien jurídico protegido, al considerarse 'ope legis', como reza su Exposición de Motivos, que 'no son capaces de consentir actos sexuales por faltarles los resortes adecuados de la personalidad para comprender el significado de su comportamiento, por lo que en su caso no podrá hablarse con propiedad de libertad sexual.'

Es decir, los dieciséis años se han convertido en la edad del consentimiento sexual, por debajo de la cual la Ley considera que cualquier adulto que tenga contacto sexual con dicho menor, cualesquiera que sean las circunstancias y condiciones -con la salvedad del artículo 183 quater del Código Penal , al que también nos referiremos posteriormente- comete un delito, considerando irrelevante que aquél prestara consentimiento.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 14 de junio de 2018, Recurso núm. 10111/2018 , 'Hay presunción porque efectivamente se eleva a verdad jurídica lo que realmente es sólo posible, y siendo iuris et de iure, no se permite, en principio, indagar las condiciones del menor para confirmar la existencia de esa capacidad que la Ley considera incompleta, porque en estas edades o los estímulos sexuales son todavía ignorados o confusos o, en todo caso, si son excitados, no pueden encontrar en la inmadurez psíquico-física del menor contraestímulos suficientemente fuertes y adecuados, lo que implica que dicho menor es incapaz para autodeterminarse respecto del ejercicio de su libertad sexual, negándole toda la posibilidad de decidir acerca de su incipiente dimensión sexual y recobrando toda su fuerza el argumento de la intangibilidad o indemnidad como bien jurídico protegido. Consecuentemente, en los supuestos de menor de 16 años, nos encontramos ante una incapacidad del sujeto pasivo para prestar un consentimiento válido (art. 181.2), resulta irrelevante el consentimiento de aquél en mantener relaciones, toda vez que por debajo de ese límite legalmente previsto, se considera al menor con una voluntad carente de la necesaria formación para poder ser considerada libre y aunque acceda o sea condescendiente con el acto sexual, no determina, en forma alguna, la licitud de éste. Es decir, lo que la Ley no presume, propiamente, es la ausencia de consentimiento en el menor, ya que éste puede consentir perfectamente la realización de un acto sexual, esto es, tiene consentimiento natural, pero si presume la falta de capacidad de consentimiento jurídico y en virtud de esa presunción legal, éste se tendría como inválido, carente de relevancia jurídica......'; y en su sentencia de fecha 5 de julio de 2018, Recurso núm. 2298/2017 , insiste que la ley niega validez a un eventual consentimiento sexual a esa edad, establece una presunción 'iuris et de iure' de consentimiento viciado cuando no se han alcanzado los dieciséis años, salvo el supuesto excepcional del artículo 183 quater del Código Penal , que excluye la responsabilidad en los casos de consentimiento libre del menor cuando exista simetría en madurez y edad con el sujeto activo; y en su sentencia de fecha 24 de julio de 2019, Recurso núm. 10.758/2018 dice 'Los delitos objeto de la acusación (todos del art. 183.1 y 3, y del art. 183 ter del CP ) exigen como elemento nuclear de cada uno de tales tipos penales que las acciones respectivas se proyecten sobre menores de dieciséis años; de forma que, verificadas las conductas y las edades de sus víctimas (inferiores a dieciséis años), el legislador ha negado a los menores de esa edad toda capacidad para prestar un consentimiento jurídicamente válido en materia sexual.'

Y estamos ante un delito Continuado del artículo 74 del Código Penal ' 1. No obstante lo dispuesto en el artículo anterior, el que, en ejecución de un plan preconcebido o aprovechando idéntica ocasión, realice una pluralidad de acciones u omisiones que ofendan a uno o varios sujetos e infrinjan el mismo precepto penal o preceptos de igual o semejante naturaleza, será castigado como autor de un delito o falta continuados con la pena señalada para la infracción más grave, que se impondrá en su mitad superior, pudiendo llegar hasta la mitad inferior de la pena superior en grado...... 3. Quedan exceptuadas de lo establecido en los apartados anteriores las ofensas a bienes eminentemente personales, salvo las constitutivas de infracciones contra el honor y la libertad e indemnidad sexuales que afecten al mismo sujeto pasivo. En estos casos, se atenderá a la naturaleza del hecho y del precepto infringido para aplicar o no la continuidad delictiva.', como bien ha calificado el Ministerio Fiscal.

El artículo 74.3 del Código Penal trascrito, en su inciso final, permite aplicar la continuidad delictiva en este tipo de delitos, atendiendo a la naturaleza del hecho y del precepto infringido, no deben sancionarse los actos sexuales que describimos en el relato de hechos probados como delitos diferentes, cuando no hay una ruptura temporal que permita considerar excluida la conexión propia exigible en el delito continuado, y así, la doctrina jurisprudencial entiende que hay continuidad delictiva en este tipo de supuestos aunque medie un lapso temporal de meses entre los distintos hechos cuando coinciden autor y víctima y del relato fáctico surge una homogeneidad de actos ilícitos y punibles que atacan el mismo bien protegido, que responden a un único plan de autor, difícilmente aislables unos de otros, que son expresión de un dolo unitario no renovado en cada acto, cuyo fin se trata de conseguir a través de esa sucesión de actos, porque entonces se está construyendo la unidad objetiva y subjetiva que judicialmente se realiza a través de la continuidad delictiva -así, sentencias del Tribunal Supremo núm. 712/2018, de 17 de mayo , 171/2018, de 11 de abril , y núm. 125/2017, de 27 de febrero -.

TERCERO.- AUTORÍA

El acusado Fabio es autor penalmente responsable del delito ante descrito, por su participación material, directa y voluntaria en los hechos enjuiciados, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Se ha practicado en el acto del juicio oral, como antes hemos expuesto, pruebas de cargo válidas y con un significado incriminatorio suficiente para estimar acreditados los hechos integradores del delito que nos ocupa y la intervención del encausado en su ejecución, pruebas apreciadas en conciencia por este Tribunal, como exige el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , y valoradas en su conjunto.

Recordemos que, como en todo proceso penal, para enjuiciar y decidir sobre la responsabilidad penal, ha de partirse del derecho a la presunción de inocencia, derecho que viene consagrado en nuestro sistema constitucional y legal con rango de derecho fundamental ( artículo 24 de la Constitución Española ), e implica que toda persona acusada de un delito debe ser considerada inocente hasta que se demuestre su culpabilidad con arreglo a la Ley ( artículo 11 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos , artículo 6.2 del Convenio para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales y artículo 14.2 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ). Esto supone que es preciso que se haya desarrollado una actividad probatoria de cargo, cuya iniciativa corresponde a la acusación y cuyo contenido incriminatorio, racionalmente valorado de acuerdo con las reglas de la lógica, las máximas de experiencia y los conocimientos científicos, sea suficiente para desvirtuar aquella presunción inicial, en cuanto que permita al Tribunal alcanzar una certeza objetiva sobre los hechos ocurridos y con base en la misma declararlos probados, así como la participación del encausado en ellos, descartando, al mismo tiempo, la versión alternativa ofrecida por el mismo por carencia de la necesaria racionalidad ( sentencias del Tribunal Supremo 38/2015, de 30 de enero , 133/2015, de 12 de marzo y 231/2015, de 22 de abril , entre otras).

La presunción de inocencia significa que la declaración de culpabilidad debe sustentarse en un mínimo de actividad probatoria de signo inequívocamente incriminatorio o de cargo, obtenida con todas las formalidades legales, es decir, conforme a los principios de publicidad, oralidad, contradicción e inmediación, principios todos ellos que han sido observados en el presente proceso, ya que la citada presunción de inocencia, de carácter 'iuris tantum', se enervó por la actividad probatoria desplegada en el plenario.

En cuanto al principio 'in dubio pro reo' invocado, principio que es distinto del de presunción de inocencia, solo entra en juego cuando exista una duda racional sobre la real concurrencia de los elementos del tipo penal, aunque se haya practicado una prueba válida con cumplimiento de las correspondientes garantías procesales, es decir, implica la existencia de una prueba contradictoria que el Juez o Tribunal valora de acuerdo con el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , como hemos hecho, y si, como consecuencia de esa valoración, se introduce un elemento de duda razonable y lógico respecto de la realidad de los hechos debe absolver; ahora bien, este Tribunal no se ha planteado duda alguna, y por ello, no entra en juego este principio.

CUARTO.- ERROR DE TIPO

Invoca la defensa del encausado, en su informe final, la concurrencia de error de tipo, afirmando que el encausado desconocía que la menor María tenía 15 años y que no se ha probado que no fuese así.

El artículo 14 del Código Penal , en su núm. 1, reza ' El error invencible sobre un hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error, atendidas las circunstancias del hecho y las personales del autor, fuera vencible, la infracción será castigada, en su caso, como imprudente.', y en su núm. 3, ' El error invencible sobre la ilicitud del hecho constitutivo de la infracción penal excluye la responsabilidad criminal. Si el error fuera vencible, se aplicará la pena inferior en uno o dos grados.'

Trascrito lo anterior, hemos de recordar que el dolo es un elemento intelectivo, supone la representación o conocimiento del hecho que comprende el conocimiento de la significación antijurídica de la acción y el conocimiento del resultado de la acción, de modo que el conocimiento equivocado o juicio falso, que llamamos error, y la falta de conocimiento, que denominamos ignorancia, y que a aquél conduce, incidirán sobre la culpabilidad, habiéndose distinguido en la doctrina mayoritaria tradicionalmente entre error de hecho, que podría coincidir con el error, y error de Derecho, que se correspondería con la ignorancia, y así, se distingue entre error de tipo, imbricado con la tipicidad, si bien un tanto cernida por el tamiz del elemento cognoscitivo del dolo, y error de prohibición, que afecta a la culpabilidad.

En ambos casos, el error, como cualquier causa de irresponsabilidad, ha de ser probado, no bastando la mera alegación, es decir, se requiere una prueba suficiente sobre tal errónea creencia; así, entre otras, sentencia del Tribunal Supremo de fecha 3 de octubre de 2018, núm. 438/2018, Recurso núm. 772/2017 .

En el presente caso, de la prueba practicada se acredita la concurrencia de los elementos objetivos y subjetivos del injusto penal, lo que permite concluir que la conducta realizada por el encausado es típica penalmente (mantenimiento de relaciones sexuales con penetración anal con una menor de dieciséis años, sexo oral y felaciones); ahora bien, para delimitar si el actuar típico es reprochable es necesario analizar si, conforme al saber de un ciudadano medio y a la luz de las circunstancias concurrentes cuando se ejecutó el comportamiento, el encausado conocía María era menor de dieciséis años o no (error del tipo).

Pues bien, el Error de Tipo, el artículo 14 del Código Penal , lo describe en sus dos primeros números, el conocimiento equivocado o juicio falso sobre alguno o todos los elementos descritos por el tipo delictivo, -núm. 1-, que es el que nos interesa en el supuesto que nos ocupa, y a su vez, vencible o invencible, o sobre circunstancias del tipo, que lo cualifican o agravan -núm. 2-; el error sobre cualquier elemento del tipo, es decir, el desconocimiento de la concurrencia de un elemento fundamentador de la prohibición legal de esa conducta, excluye, en todo caso, el dolo, ya que ésta requiere conocimiento de todos los elementos del tipo de injusto, es decir, el dolo se excluye por un error que impide al autor conocer el peligro concreto de realización del resultado típico o de los hechos constitutivos de la infracción.

Y en el caso que nos ocupa, el elemento subjetivo del tipo exige que el dolo del autor abarque el componente que el sujeto pasivo tenía menos de dieciséis años, es decir, el conocimiento o racional presunción de que se trataba de un menor de dieciséis años.

Ahora bien, es indudable que el dolo exigido al autor para la correcta aplicación del tipo penal que nos ocupa puede acomodarse al dolo eventual, como dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 24 de febrero de 2015, núm. 97/2015, Recurso núm. 1774/2014 , '......puede acomodarse al dolo eventual y, dentro de este concepto, al llamado dolo de indiferencia...... lo cierto es que cuando el autor desconoce en detalle uno de los elementos del tipo, puede tener razones para dudar y además tiene a su alcance la opción entre desvelar su existencia o prescindir de la acción. La pasividad en este aspecto seguida de la ejecución de la acción no puede ser valorada como un error de tipo, sino como dolo eventual. Con su actuación pone de relieve que le es indiferente la concurrencia del elemento respecto del que ha dudado, en función de la ejecución de una acción que desea llevar a cabo. Actúa entonces con dolo eventual ( SSTS 123/2001, 5 de febrero y 159/2005, 11 de febrero ). Y el dolo eventual deviene tan reprochable como el dolo directo, pues ambas modalidades carecen de trascendencia diferencial a la hora de calibrar distintas responsabilidades criminales pues, en definitiva, 'todas las formas de dolo tienen en común la manifestación consciente y especialmente elevada de menosprecio del autor por los bienes jurídicos vulnerados por su acción' ( SSTS 737/1999, de 14 de mayo ; 1349/2001, de 10 de julio ; 2076/2002, de 23 enero 2003).' , y en su sentencia de fecha 25 de julio de 2018 , núm. 390/2018 , Recurso núm. 2223/2017 ' Esta indiferencia hacia la edad del menor permite declarar concurrente el dolo del acusado, al menos como eventual.'

Y como dice en su sentencia de fecha 19 de julio de 2018, núm. 1039/2018, Recurso núm. 2864/2017 '.......para excluir el error resulta suficiente con que pueda racionalmente inferirse que el sujeto agente tenía conciencia de una alta probabilidad de que concurriese el elemento típico. De modo que, para excluir el error de tipo, no se requiere la plena seguridad sobre la concurrencia de un hecho constitutivo de la infracción, sino que basta con que se tenga conciencia de la alta probabilidad de que dicho elemento concurra y pese a todo se opte consciente y voluntariamente por realizar la acción típica.'

Pues bien, entendemos que tal acreditación no se ha producido en el supuesto enjuiciado, el encausado se limita a decir en el acto del juicio que él no sabía la edad que tenía María., cuando alquilo la habitación a su madre, que pensaba que era mayor de edad, que él la veía como de 18 años pues solo conocía la edad de la hija menor, que era la de 9 años, que ella solo le dijo que iba al instituto, que allí van mayores de edad, refiriéndose a su país, que se enteró de la edad, unos días antes del cumpleaños, cuando la madre le dijo que le iban a hacer una fiesta de cumpleaños. Es evidente que tuvo oportunidad y ocasión de conocer la edad de la víctima al convivir con ella y con su familia.

No olvidemos que María., de forma totalmente convincente y firme, como ya hemos apuntado, refirió que el encausado sabía su edad, sabía que tenía 15 años, que lo sabía desde el principio, porque se lo dijeron sus padres, como así también manifestó la madre de la menor, en el acto del juicio, siendo de las primeras cosas que le dijeron al acusado cuando se fue a vivir a su casa, y que además sus padres conversaban frecuentemente sobre su fiesta de 16 cumpleaños, en las que él estaba presente. Que las relaciones fueran por detrás fue propuesta de él. Que tuvieron relaciones anales y orales. Ella insiste mucho que él sabía que tenía 15 años, que además, conocía el pin de su móvil, que es la fecha de su cumpleaños y el año que nació. La menor fue muy expresiva, clara y contundente cuando se le pregunto al respecto. Y no dudo en ningún momento al contestar sobre el conocimiento que tenía él de la edad de ella.

Y recordemos lo dicho por los testigos Berta, madre de la menor que manifiesta que, efectivamente, le alquiló una habitación, que se juntaban como familia con el procesado, que trabajaba con su esposo. Que le dijo que su hija María. tenía 15 años cuando se la presentó; Jeronimo, pareja de la madre de María. y compañero de trabajo del encausado, que señala que se conocieron en el trabajo, que el procesado accedió a mudarse a su casa, que cuando llegó le dijeron la edad de las menores, que le contó quien vivía y las edades de las niñas. Ambos reflejaron, que hablaban mucho de celebrar el 16 cumpleaños de la menor, porque cuando cumplió 15 años, en su país se hace una gran celebración, y no se la pudieron celebrar por estar confinados debido a la pandemia. Era un tema recurrente.

Además, consta al folio 94 de las actuaciones la transcripción, debidamente cotejada, de la conversación de Whatssap, que no ha sido impugnada, del día el 19 de mayo de 2021, entre las 22:49 y las 22:53 horas con el siguiente contenido ' Capazorras.- Mañana tu cumple. Amor ya 16. Te llevo 18 ja, ja, ja.'.

Por consiguiente, es evidente que el acusado era plenamente conocedor de la edad que tenía la perjudicada, desde que llego a casa y por supuesto, desde que comenzó a tener una relación amorosa con la menor, buscando ocasiones en las que encontrarse a solas con ella.

Amén de ello, este Tribunal, por su directa percepción en el juicio oral, ha constatado que la víctima, quien a la fecha de los hechos contaba con 15 años, hoy, un año y unos meses después, sigue teniendo un aspecto aniñado, por lo que es imposible que en el momento de los hechos la menor físicamente aparentara más años.

En todo caso, el encausado no refiere haber realizado la más mínima indagación para aclarar la edad de la menor.

QUINTO.- CIRCUNSTANCIAS MODIFICATIVAS DE LA RESPONSABLIDAD PENAL

No concurre en el encausado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal.

Hemos de indicar que la defensa, ni en su escrito de conclusiones provisionales, ni al elevarlas a definitivas en juicio, invocó circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal del encausado.

SEXTO.- PENALIDAD

Para la individualización de las penas, hemos de partir de que la pena a imponer conforme al artículo 183.3 del Código Penal es prisión de ocho a doce años, y que, al ser un delito Continuado, conforme al artículo 74.1 del Código Penal , ha de imponerse en su mitad superior, es decir, de diez años.

Entendemos como pena ajustada, conforme al artículo 66.1.6ª del Código Penal , diez años de prisión.

Se impone la mínima atendiendo a la edad de la víctima próxima a los dieciséis, edad necesaria para consentir relaciones sexuales..

Asimismo, inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena,conforme al artículo 55 del Código Penal .

Y, de conformidad con el artículo 57.1 del Código Penal , prohibición de acercamiento a una distancia inferior a 1000 metros de María., de su domicilio, o lugares frecuentados por la misma, así como de comunicación con ella, por cualquier medio, durante 11 años,debiendo descontarse el tiempo que ha estado vigente la medida cautelar adoptada por el Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 6 de Madrid por auto de fecha de 23 de mayo de 2021.

Asimismo, dado que se condena al encausado a penas de prisión por delito comprendido en el Capítulo II bis del Título VIII, Libro II del Código Penal, es obligado imponerle la pena de inhabilitación especial para cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad, como dispone el artículo 192.3 del Código Penal , durante CINCO AÑOS.

Y, por último, la medida de libertad vigilada durante SIETE AÑOS,que se ejecutará con posterioridad a la pena privativa de libertad, conforme a lo dispuesto en el artículo 192.1 del Código Penal .

Respecto de la solicitud de la sustitución del cumplimiento de la pena cuando penado acceda al tercer grado o se le conceda la libertad condicional, de conformidad con lo establecido en el artículo 89 del Código Penal, no procede en la presente pronunciamiento alguno, toda vez que no se ha dado sobre este extremo audiencia las partes, siendo esta preceptivo, sin perjuicio de lo que, al respecto, pueda acordarse en ejecución de sentencia.

SÉPTIMO.- MANTENIMIENTO DE LAS MEDIDAS DE PROTECCION

El art.69 de la Ley Orgánica 1/2004 de 28 de diciembre ,de protección integral de las víctimas de violencia de género, bajo el epígrafe 'mantenimiento de las medidas de protección y seguridad', establece que las medidas de este capítulo (Capítulo IV, medidas de protección y seguridad de las víctimas) podrán mantenerse tras la sentencia definitiva y durante la tramitación de los eventuales recursos que correspondiesen. En este caso, deberá hacerse constar en la sentencia el mantenimiento de tales medidas'; por lo que procede acordar expresamente el mantenimiento de las medidas cautelares adoptadas en la orden de protección acordada por el Juzgado de violencia sobre la mujer número seis de Madrid en auto de 23 de mayo de 2021, por el que impuso la prohibición de acercarse a la perjudicada, debiendo mantener en todo momento con ella una distancia mínima de 1000 metros, así como la de acudir al domicilio y lugar de trabajo de aquélla o cualquier lugar en que se encuentre, y la prohibición de mantener todo contacto comunicación, de cualquier clase con la misma.

OCTAVO.- RESPONSABILIDAD CIVIL

El Código Penal, en su artículo 109 , establece que la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en la Ley, los daños y perjuicios por él causados, en su artículo 110 dispone que la responsabilidad establecida en aquel precepto comprende, entre otros, la indemnización de perjuicios materiales y morales, y en su artículo 116 reza que toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente.

La existencia de daños morales para la persona víctima de un delito como el que nos ocupa es, en principio, una consecuencia inherente al mismo, y, por ende, demanda el consiguiente resarcimiento y no precisan su acreditación, dado su contenido inmaterial, ya que derivan directamente de la acción determinante del daño moral; el daño moral resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual, y por ello, para que pueda apreciarse no es necesario que se produzcan alteraciones patológicas o psicológicas.

Así, dice el Tribunal Supremo, en su sentencia de fecha 15 de junio de 2017, recurso núm. 2106/16 , ' El daño moral, en caso como el de autos, resulta de la importancia del bien jurídico protegido, la indemnidad sexual y de la afectación al mismo; no deriva de la prueba de lesiones materiales, sino de la significación espiritual que el delito tiene con relación a la víctima. En su consecuencia, como indica la STS 702/2013 de esta Sala, para la apreciación del daño moral no es preciso que el mismo se concrete en determinadas alteraciones patológicas o psicológicas (así STS 744/1998, de 18 de septiembre ); siendo que es valorable a tal efecto el menoscabo de la dignidad ( STS 1490/2005, de 12 de diciembre ).'

Y por ello, nada obsta a establecer una indemnización por tal concepto en virtud de lo determinado en el informe psicológico Pericial Psicológico, emitido por la perito psicóloga del Instituto de Medicina Legal y Ciencias, obrante a los folios 208-217, y ratificado en el acto del juicio.

Y como ese daño moral, por su propia naturaleza, carece de una determinación precisa, y por ello, la existencia y cuantificación del mismo solo pueden ser establecidas mediante un juicio global basado en el sentimiento social de la reparación del daño producido en la esfera moral por la ofensa delictiva, atendiendo especialmente a la naturaleza y gravedad del hecho y al dolor moral producido en las personas ( SSTS 915/2010 ; 562/2013 ; 684/2013 ó 799/2013 ), entendemos ajustada la suma de 6000 euros en concepto de daños morales, que el encausado Fabio deberá indemnizar a María., y que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

NOVENO. - COSTAS

De conformidad con lo dispuesto en los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , se han de imponer al encausado las costas procesales causadas, incluyendo las de la acusación particular.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Fabio, en quien no concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad penal, como autor penalmente responsable deun delito Continuado de ABUSO SEXUAL a Menor de Dieciséis Años del artículo 183.1 y pl., en relación con el artículo 74.1 y 3, ambos del Código Penal ,a las penas de: DIEZ AÑOS DE PRISION,con INHABILITACION ABSOLUTA durante el tiempo de la condena,con la accesoria de INHABILITACION ESPECIALpara el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante la condena e INHABILITACION ESPECIALpara cualquier profesión u oficio, sea o no retribuido, que conlleve contacto regular y directo con menores de edad por un tiempo de CINCO AÑOS,así como la pena accesoria de PROHIBICION DE APROXIMACION A María., A SU DOMICILIO, CENTRO DE ESTUDIOS O DE TRABAJO A DISTANCIA INFERIOR A 1000 METROS Y DE COMUNICARSE CON ELLA POR CUALQUIER MEDIO O PROCEDIMIENTO, INCLUIDOS LOS TELEMATICOS Y TELEFÓNICOS DURANTE UN PERIODO DE 11 AÑOS(que se liquidará tomando como fecha de inicio el 23 de mayo de 2021), que se cumplirá de forma simultánea con la pena privativa de libertad que se impone en la presente resolución, imponiendo además la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA CON UNA DURACION DE SIETE AÑOS, a cumplir una vez que finalice la pena privativa de libertad, y que deberá incluir necesariamente la realización de un programa formativo en materia de educación sexual, y la prohibición de comunicación y aproximación a María. en los términos antes concretados, conforme a lo establecido en el artículo 106.1 e, f y j del Código Penal, así como al abono de las costas procesales, incluidas las de la Acusación Particular.

En concepto de Responsabilidad Civil, ha de indemnizar a María. en la suma de 6.000 euros, cantidad que se incrementará con los intereses legales del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se mantienen expresamente tras el dictado de esta sentencia, durante la tramitación y resolución de los eventuales recursos a que hubiere lugar, y hasta que se dé inicio a la ejecución de la misma, las medidas cautelares adoptadas por el Juzgado de violencia sobre la mujer número seis de Madrid, en auto de 23 de mayo de 2021 por el que impuso a Fabio EL ALEJAMIENTO Y COMUNICACIÓN RESPECTO A María., PROHIBIENDOSELE ACERCARSE A ELLA A MENOS DE 1000 METROS, A SU DOMICILIO, LUGAR DE TRABAJO O ESTUDIOS Y CUALQUIER OTRO QUE FRECUENTE, ASI COMO COMUNICARSE POR CUALQUIER MEDIO, durante la sustanciación de los recursos que se interpusieran hasta que sea declarada firme la presente resolución.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Madrid, por medio de escrito firmado por Abogado y Procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

De conformidad con lo dispuesto en el artículo 681.2 y 3 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para la protección de la intimidad de la víctima y de sus familiares, queda prohibida la divulgación o publicación de información relativa a la identidad de la víctima y de datos que puedan facilitar su identificación de forma directa o indirecta.

Así, por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, definitivamente juzgando, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN-Firmada la anterior Sentencia es entregada en la Secretaría para su notificación, acordándose que se le de publicidad en legal forma. Certifico.

La difusión del texto de esta resolución a partes no interesadas en el proceso en el que ha sido dictada sólo podrá llevarse a cabo previa disociación de los datos de carácter personal que los mismos contuvieran y con pleno respeto al derecho a la intimidad, a los derechos de las personas que requieran un especial deber de tutela o a la garantía del anonimato de las víctimas o perjudicados, cuando proceda.

Los datos personales incluidos en esta resolución no podrán ser cedidos, ni comunicados con fines contrarios a las leyes.