Sentencia Penal Nº 466/2010, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 14/2010 de 20 de Diciembre de 2010

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 14/2010

(Derivado del Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo)

SENTENCIA Nº 466/2010

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCIÓN SEXTA

Ilustrísimos Señores

Magistrados

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

D. JULIÁN ABAD CRESPO

Dª. PILAR GONZÁLEZ RIVERO

En Madrid, a 20 de diciembre de 2010.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, constituida por los Magistrados antes expresados, el Rollo de Sala nº 14/2010, derivado del Sumario nº 1/2008 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Colmenar Viejo (Madrid), contra el procesado don Obdulio , con Documento Nacional de Identidad nº NUM000 , natural de Madrid, nacido el día 24-1-1958, hijo de Antonio y Juana, con antecedentes penales, en prisión por esta causa, representado por el Procurador don Alberto Collado Martín y defendido por la Abogada doña Lucinia Llanos Méndez, con la intervención del MINISTERIO FISCAL en la representación que por Ley le corresponde, siendo también parte doña Joaquina , como acusación particular, representada por el Procurador don Fernando Lozano Moreno y dirigida por la Abogada doña Yolanda Borras Acebo, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. don JULIÁN ABAD CRESPO, quien expresa el parecer de la Sala, habiendo quedado el juicio concluso para sentencia el día 16 de diciembre de 2010.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1, 16 y 62 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas del art. 564.1.1º y 2.1º del Código Penal y dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , infracciones de las que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el primer delito la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el segundo delito la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como prohibición de acercarse y comunicarse con Adrian durante quince años, por el tercer delito la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por cada falta la pena de dos meses de multa con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del Código Penal, costas, comiso y destrucción de la pistola Pietro Baretta modelo 9000S del calibre 9 mm. parabellum, y que indemnice a Joaquina en 103.390'06 euros, a Apolonio y Hernan en 43.079'19 euros a cada uno, a Roman en 350 euros y a Adrian en 600 euros, devengando tales cantidades los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEGUNDO.- La acusación particular concluyó definitivamente calificando los hechos como constitutivos de un delito de asesinato del art. 139.1 del Código Penal , un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139.1, 16 y 62 del Código Penal , un delito de tenencia ilícita de armas de los arts. 564.1.1ª y 564.2.1ª del Código Penal y dos faltas de lesiones del art. 617.1 del Código Penal , de los que consideró autor penalmente responsable al procesado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se le impusiera por el primer delito la pena de veinte años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el segundo delito la pena de doce años de prisión e inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, por el tercer delito la pena de tres años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y por las faltas la pena de un mes de multa con cuota diaria de diez euros por cada una, con imposición de las costas, incluidas las de la acusación particular, y que indemnice a Joaquina en 150.000 euros y a Apolonio y Hernan en 60.000 euros a cada uno, devengando tales cantidades los intereses del art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

TERCERO.- La defensa del procesado, en igual trámite, interesó la libre absolución de su defendido. Con carácter alternativo, interesó la condena del acusado por un delito de homicidio imprudente del art. 142 del Código Penal con la eximente incompleta o atenuante de drogadicción.

Hechos

Sobre la 1.00 hora del día 16 de septiembre de 2008, el procesado Obdulio , mayor de edad, con antecedentes penales, llevando consigo, oculta, una pistola marca Pietro Baretta, modelo 9000S, del calibre 9 mm. parabellum, que tenía borrado el número de identificación, cargada con la munición correspondiente a dicho arma, careciendo el procesado de licencia de armas, se presentó en el bar denominado "El Buho", sito en la calle de Alejandro Rubio, nº 40, de la localidad de San Agustín de Guadalix, en la provincia de Madrid, en cuyo interior se encontraban Justo , Roman y Adrian , los tres sentados en una mesa fuera del mostrador, jugando a las cartas, no habiendo otras personas en el lugar, solicitando el acusado una consumición, por lo que Roman se dirigió a la barra para servir al procesado, momento en el que éste, con la intención de matar a Justo , se le aproximó, y de forma inesperada y sin aviso, tras sacar la pistola, apuntó sobre la cabeza de Justo , a una distancia de aproximadamente un metro, realizando el procesado un disparo que alcanzó a Justo en la región malar derecha, que le causó la muerte de forma inmediata por traumatismo cráneo-encefálico severo.

Acto seguido, apuntó con la pistola a Adrian , momento en el que recibió el impacto de un taburete que le había sido lanzado por Roman , produciéndose seguidamente un forcejeo, con intercambio de golpes entre el procesado y Roman y Adrian , pretendiendo éstos impedir que el procesado huyera, lo que así consiguieron, reteniendo al procesado hasta la llegada al lugar de agentes de la Guardia Civil, quienes procedieron a detener al procesado.

Como consecuencia del forcejeo antes citado, los tres resultaron con lesiones, consistiendo las sufridas por Roman en contusiones y erosiones múltiples en la cara anterior de ambas rodillas y en la tibia izquierda, que precisaron para curar de una única primera asistencia facultativa, tardando en curar siete días, y consistiendo las lesiones sufridas por Adrian en hematoma en la cara anterior de antebrazo derecho, contusión en el antepié derecho con hematoma en los metatarsianos tercero y cuarto, erosiones y contusión en el codo izquierdo y equimosis circular con hematoma asociado localizado en la región paraumbilical izquierda, habiendo precisado para curar tales lesiones de una única primera asistencia facultativa, tardando en curar diez días, con impedimento dos de ellos para las ocupaciones habituales de la lesionada.

Justo estaba casado a la fecha antes indicada con Joaquina , teniendo dos hijos, llamados Apolonio y Hernan , de cuatro y diez años de edad respectivamente en tal fecha.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados precedentemente se han tenido por tales al apreciar en conciencia este Tribunal las pruebas practicadas, mereciéndose destacar las consideraciones que se expresan seguidamente.

1.- Las declaraciones prestadas en calidad de testigos en el Juzgado de Instrucción por Roman y Adrian constituyeron pruebas directas de que el acusado se presentó en el bar en el que estaban ellos junto con Justo , estando los tres sentados en una mesa jugando a las cartas; que al levantarse Roman para ir al mostrador, el acusado se aproximó a Justo , y sin aviso de tipo alguno, le apuntó a escasa distancia a la cabeza y realizó un disparo con una pistola.

Dichas declaraciones testificales, como ya se ha dicho fueron prestadas en el Juzgado de Instrucción durante la instrucción de la causa, sin que dichas pruebas pudieran ser reproducidas en el juicio oral al no poder ser citados los indicados testigos para tal acto al encontrarse en ignorado paradero; por lo que dichas declaraciones pueden ser valoradas como prueba de cargo al amparo del art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , conforme al cual, se podrán leer en el juicio oral a instancia de cualquiera de las partes las diligencias practicadas en el sumario que, por causas independientes de la voluntad de aquéllas, no puedan ser reproducidas en el juicio oral. Habiéndose reconocido por la Jurisprudencia del Tribunal Constitucional, de la que sirve de ejemplo la sentencia nº 56/2010 , la legitimidad constitucional de la valoración del testimonio de cargo prestado en la fase de instrucción y no reproducido en el juicio oral cuando se den determinados requisitos, como son su imposibilidad de reproducción en el acto del juicio oral, la necesaria intervención del Juez de instrucción, que se garantice la posibilidad de contradicción y la asistencia letrada al imputado a fin de que pueda interrogar al testigo y la introducción del contenido de la declaración sumarial a través de la lectura del acta en que se documenta conforme al art. 730 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal o a través de los interrogatorios, lo que posibilita que su contenido acceda al debate procesal público y se someta a contradicción en el juicio oral ante el Juez o Tribunal sentenciador. Requisitos todos ellos que se cumplen en esta causa ya que no se pudo citar a los testigos al acto del juicio oral al encontrarse en paradero desconocido, fueron prestadas sus declaraciones con la intervención e inmediatez del Juez de Instrucción, estuvo presente el Abogado que se encargaba de la defensa del imputado, ahora acusado, quien realizó efectivamente las preguntas que tuvo por conveniente para la defensa de los intereses del imputado y dichas declaraciones fueron leídas en su integridad en el acto del juicio oral.

El propio acusado, en su declaración en el juicio oral, vino a reconocer parcialmente los hechos que se declaran probados en esta sentencia en relación al disparo que efectuó contra Justo . Así, el acusado vino a manifestar que se presentó en el bar, que los tres (en clara referencia a Justo , Roman y Adrian ) estaban sentados en una mesa, que acudió al bar provisto de una pistola que llevaba debidamente cargada con las balas correspondientes, que sacó la pistola, se estableció un forcejeo con los varones y la pistola se disparó en el forcejeo, sin que él apuntara a nadie. Como es de ver, lo que niega es que tuviera intención de haber disparado a Justo , manteniendo un disparo no intencionado como consecuencia de un forcejeo mantenido con Justo y Roman .

Sin embargo, se han practicado otras pruebas que corroboran la versión mantenida por Roman y Adrian y desvirtúan la tesis mantenida por el acusado. Así, el testimonio del Guardia Civil NUM001 constituyó prueba directa de que el cadáver tenía un pie apoyado en la parte inferior del taburete, lo que resulta igualmente de las fotografías obrantes en el sumario a los folios 308 y 309, en las que se aprecia cómo el cadáver se encuentra en el suelo pero tiene uno de sus píes enredado entre la patas del taburete y todavía apoyado sobre la barra del taburete para apoyar los píes, lo que según las reglas de la lógica y las máximas de la experiencia implica que Justo se encontraba sentado en el taburete en el momento que recibió el disparo, sin que, por ello estuviera en tal momento manteniendo ningún forcejeo o lucha ni con el acusado ni con nadie. Es más; el hecho de que se mantuviera sentado hasta el mismo momento del recibir el disparo es claramente indiciario de que ni siquiera se dio cuenta de que iba a ser objeto de tal agresión.

Las declaraciones en el juicio oral de las Médicos Forenses que practicaron la autopsia del cadáver constituyeron prueba directa de que el disparo fue realizado a una distancia de aproximadamente un metro o metro y medio, en ningún caso a una distancia inferior al metro ya que en tal caso el cadáver habría presentado más quemaduras de las que realmente presentaba: lo que corrobora la versión de Roman y Adrian y desvirtúa la del acusado pues mal se compagina la distancia de un metro con que el disparo tuviera lugar en el marco de un forcejeo entre el acusado y Justo , hipótesis en la que, evidentemente, al estar forcejeando el autor del disparo y la persona que recibe el disparo, la distancia del disparo sería inferior al metro.

Igualmente, las declaraciones en juicio oral de las Médicos Forenses acreditaron directamente que el cadáver no presentaba ninguna otra lesión que las que fueron consecuencia del disparo; lo que también corrobora, si se quiere mínimamente, la versión del disparo imprevisto para el que lo recibió al no quedar pruebas objetivas de unas hipotéticas lesiones que fueran consecuencia del hipotético forcejeo al que se vino a referir en el juicio oral el acusado con el luego fallecido.

La declaración en el juicio oral de los peritos del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil constituyó prueba directa de que el tipo de arma de fuego como la usada en los hechos que se enjuician aquí necesita para el primer disparo que se monte el arma; consistiendo tal operación en llevar manualmente la corredera hacia atrás; lo que es lógicamente incompatible con que el arma se disparara sin intención en el curso de un forcejeo, corroborando así también dicha prueba la versión de Roman y Adrian sobre el disparo intencionado del acusado a Justo .

Por último, la declaración en el juicio oral de los peritos del Departamento de Química del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil constituyó prueba directa de que la nube de humo que desprende el disparo de un arma como la utilizada en los hechos enjuiciados en esta sentencia no supera el metro y medio, por lo que los residuos de dichos disparos no se impregnan en personas u objetos que se encuentren a una distancia superior; habiéndose encontrado residuos del disparo en el cadáver, en el acusado y en Adrian , no encontrándose tales residuos en Roman ; lo que descarta que éste estuviera en un radio de un metro y medio de la pistola en el momento del disparo; lo que es lógicamente compatible con la versión de Roman y Adrian , en la que Roman se encontraba en el mostrador del bar en tal momento, y descarta la versión del acusado, conforme a la cual Roman se encontraba forcejeando con él al dispararse el arma.

Por otro lado, el informe de autopsia del cadáver, ratificado en el juicio oral por las Médicos Forenses que lo emitieron, acredita directamente que el fallecimiento de Justo tuvo su causa directa e inmediata en el disparo recibido.

En conclusión, las pruebas practicadas han acreditado en la conciencia de este Tribunal que el acusado decidió acabar con la vida de Justo , para lo que se presentó en el bar provisto de una pistola cargada con los proyectiles correspondientes, montando la pistola para que pudiera disparar, y sin avisar a Justo , le disparó a la cabeza, ocasionándole efectivamente la muerte como consecuencia del disparo.

2.- El acusado vino a reconocer en el juicio oral la tenencia de la pistola que se describe en el apartado de hechos probados de esta sentencia. Tenencia que se acredita igualmente por las declaraciones de Roman y Adrian . Resultando acreditado también por la declaración del propio acusado en el juicio que carecía de licencia de armas correspondiente. Y, por último, la declaración en el juicio oral de los peritos del Departamento de Balística y Trazas Instrumentales del Servicio de Criminalística de la Guardia Civil acreditó directamente que la pistola estaba en perfecto estado de conservación y funcionamiento, así como que tenía borrado el número de identificación.

3.- Las pruebas practicadas han ofrecido un resultado confuso y contradictorio acerca de si el procesado llegó a intentar disparar contra Adrian . El acusado ha negado tal hecho, por lo que su declaración sobre tal particular no constituye prueba de cargo. La declaración Adrian en el Juzgado de Instrucción, en la que vino a mantener, según consta documentado, que el acusado dirigió la pistola hacia ella e intentó hacer disparos, pero que no salió la bala, parece resultar contradictoria con la declaración prestada, también en el Juzgado de Instrucción, por Roman , pues éste, según aparece documentada en la causa su declaración, vino a mantener sobre el particular que ahora nos ocupa que, si bien el acusado apuntó a Adrian , él le tiró un taburete, dando en los brazos al acusado, siguiendo éste con la pistola al intentar huir, por lo que de esta declaración parece deducirse que no existió el intento de disparos contra Adrian . Por otra parte, la declaración en el juicio oral de los peritos del Departamento de Balística de la Guardia Civil acreditó que no se observó en el arma rastro alguno de que se hubiera encasquillado y que no se encasquilló en el laboratorio cuando los peritos hicieron pruebas con el arma. Debe señalarse que el hecho de apuntar el acusado a Adrian con el arma tras haber disparado inmediatamente antes contra Justo , pudo obedecer tan solo a la intención de intimidar a Adrian para que no impidiera al acusado la huida, por lo que el hecho de que apuntara no puede ser valorado como un indicio determinante del intento de disparo.

Como consecuencia del resultado de las pruebas expresado, este Tribunal alberga dudas acerca de si el acusado intentó disparar contra Adrian , debiéndose resolver dichas dudas conforme al principio in dubio pro reo, que implica que se resuelvan las dudas en los términos más favorables para el acusado, lo que conlleva a que no se tenga por probado el intento de matar a Adrian .

4.- Por último, las pruebas practicadas, consistentes en las declaraciones de Roman , Adrian y el propio acusado, en relación con los informes médicos obrantes en la causa en relación con las lesiones sufridas por los tres, acreditan que se produjo un forcejeo entre todos ellos tras el disparo a Justo , resultando los tres con lesiones como consecuencia de dicho forcejeo. Sin embargo, las indicadas pruebas han resultado confusas a la hora de determinar los concretos actos que causaron las lesiones, pudiendo obedecer las lesiones de Roman y Adrian a agresiones concretas del acusado pero también a los propios actos de fuerza realizados por los lesionados y a las caídas derivadas de tales actos. En consecuencia, y en aplicación del principio in dubio pro reo antes citado, no se debe tener por probado que las lesiones sufridas por Roman y Adrian fueran consecuencia de la agresión por parte del acusado.

SEGUNDO.- 1.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito consumado de asesinato del art. 139.1ª del Código Penal ; que se comete por el que mata a otro con alevosía; precisándose en el art. 22.1ª del Código Penal que hay alevosía cuando el culpable comete el delito empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido por el delito; habiéndose interpretado la alevosía por la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirven de ejemplo las sentencias de 17 de septiembre de 2010 y 29 de octubre de 2007 , en el sentido de entender concurrente la misma, entre otros supuestos, cuando se comete el delito de forma sorpresiva, caracterizada por el ataque súbito, inesperado, repentino o imprevisto, y también cuando se utiliza un arma de fuego frente a quien se encuentra inerme, esto es, sin ninguna clase de arma defensiva, pues en tales casos el autor dispone de un arma, que aumenta considerablemente su capacidad agresiva, y la víctima carece de instrumentos idóneos que aumenten su capacidad defensiva, con lo que la seguridad de la agresión es máxima, dándose los elementos propios de la agravante.

Los hechos declarados probados deben calificarse en tales términos ya que dichos hechos suponen que el acusado mató a Justo , llevando a cabo la agresión que causó el fallecimiento de forma inesperada e imprevista, sin que el atacado se diera cuenta del ataque y pudiera hacer nada para su defensa, aumentando el acusado la indefensión de la víctima al utilizar en la agresión un arma de fuego, dirigiendo el disparo hacia la cabeza desde una distancia corta, lo que, como fue lógico, causó la muerte al agredido de forma inmediata, sin ninguna posibilidad de defensa.

2.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de tenencia de armas de fuego reglamentadas del art. 564 -1.1º y 2.1ª- del Código Penal , que se comete por la tenencia de armas cortas de fuego reglamentadas, careciendo el tenedor de las licencias o permisos necesarios para tenencia del arma, cuando las armas carezcan de marcas de fábrica o de número, o los tengan alterados o borrados. Procediendo la subsunción de los hechos probados en tal tipo delictivo por cuanto tales hechos suponen que el acusado tenía en su poder material y directo un arma corta reglamentada, como sin duda alguna lo es la pistola usada en la comisión del delito de asesinato, careciendo el acusado de la licencia correspondiente, y habiendo sido borrado el número de identificación de la pistola.

3.- No cabe la calificación de los hechos probados como delito de asesinato en grado de tentativa por el que se formula acusación tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular ya que, como se ha expresado en el apartado 3 del fundamento de derecho primero de esta sentencia, no se ha probado que el acusado intentara matar a Adrian .

4.- Igualmente, no cabe la calificación de los hechos probados como las faltas de lesiones por las que también formulan acusación el Ministerio Fiscal y la acusación particular al no haberse probado que las lesiones sufridas por Adrian y Roman fueran consecuencia de concretas agresiones llevadas a cabo por el acusado, según se expresa en el apartado 4 del fundamento de derecho primero de esta sentencia.

TERCERO.- De los delitos de asesinato consumado y de tenencia de armas antes definidos es autor penalmente responsable el procesado al ejecutar directa y voluntariamente los hechos delictivos (arts. 27 y 28 del Código Penal ).

Debe hacerse aquí especial hincapié en que las pruebas practicadas, tal y como han sido analizadas en el fundamento de derecho primero de esta sentencia, en su apartado 1, han acreditado una conducta externa u objetiva de la que, sin duda alguna, debe inferirse que la intención del acusado era la de matar a Justo , pues no otra conclusión racional y lógica puede extraerse de que el acusado se presentara en el bar regentado por Justo portando una pistola dispuesta para el disparo, se acercara a él, apuntara a una zona del cuerpo vital para la vida como es la cabeza y realizara un disparo a corta distancia, lo que aseguraba sobremanera el acierto en el disparo y el fallecimiento del agredido, por lo que una valoración racional de tales circunstancias debe llevar a imputar el delito de asesinado al acusado a título de dolo directo de primer grado, descartándose por ello toda posibilidad de imputar la muerte al acusado a título de imprudencia, por lo que se hace de todo punto inviable la acogida de la calificación alternativa de la defensa como delito de homicidio imprudente.

Por otra parte, procede la absolución del acusado respecto del delito de asesinato en grado de tentativa y de las dos faltas de lesiones al no haberse acreditado la comisión de tales faltas por el acusado.

CUARTO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

En concreto, no procede apreciar exención incompleta o atenuación alguna de la responsabilidad penal por la drogadicción del acusado, que se interesa por su defensa, ya que la exención o atenuación de la responsabilidad penal por tal circunstancia exige que la drogadicción haya afectado en algún grado relevante a las facultades intelectivas o volitivas del acusado de forma que disminuya la capacidad del acusado para comprender la ilicitud del hecho o para actuar conforme a tal comprensión o que al menos se cometa el delito a causa de la grave drogadicción (Cf. en el art. 21.1ª en relación con el art. 20.2º y en el art. 21.2ª del Código Penal ); debiéndose tener presente que, conforme a la Jurisprudencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo, de la que sirve de ejemplo la sentencia de 8 de septiembre de 2005 , la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad penal debe resultar tan probada como el hecho mismo. Pues bien, en la presente causa no existe prueba alguna de que el acusado cometiera los delitos de asesinato consumado y de tenencia de armas con sus facultades influidas en alguna manera por drogadicción. Es más; ni siquiera aparece acredita la drogadicción del acusado, siendo a citar a tales efectos el informe de los Médicos Forenses, obrante 446 y siguientes del sumario, conforme al cual, el acusado presenta un abuso en el consumo de hachís y cocaína, pero no resulta acreditada dependencia alguna a tales sustancias.

QUINTO.- 1.- En el art. 139 del Código Penal se castiga en abstracto el delito de asesinato con la pena de prisión de quince a veinte años; debiéndose individualizar dicha pena, conforme al art. 66.1.6ª del Código Penal al no existir agravantes ni atenuantes, imponiéndose la pena, dentro de la extensión prevista en abstracto en la ley, atendiéndose a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho; por lo que, en definitiva, y teniéndose presente la especial gravedad del hecho derivada de la especial intensidad de la alevosía utilizada por el acusado al conjuntar el ataque sorpresivo e inesperado con la utilización de una arma de fuego frente a persona desarmada, se impone al acusado por el indicado delito la pena de prisión de diecisiete años.

Dicha pena, al superar los diez años de extensión, lleva legalmente aparejada la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena conforme al art. 55 del Código Penal .

2.- En el art. 564 -1.1º y 2.1ª- del Código Penal se castiga en abstracto el delito con la pena de prisión de dos a tres años; y en aplicación del art. 66.1.6ª del Código Penal antes citado, no concurriendo en relación con tal delito circunstancias personales en el acusado y en la ejecución de dicho delito que otorguen una especial reprochabilidad a la conducta, debe imponerse por tal delito la pena legal mínima.

Asimismo, y en aplicación del art. 56 del Código Penal , la pena de prisión indicada, que es inferior en su extensión a los diez años, lleva aparejada la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

3.- Por último, el art. 127 del Código Penal impone el comiso de la pistola como instrumento de los delitos cometidos por el acusado.

SEXTO.- En aplicación del art. 123 del Código Penal , en cuya virtud, las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, deben imponerse al procesado las costas del presente procedimiento, si bien limitándose a las dos terceras partes de las costas al condenarse por dos de los tres delitos por los que se ha formulado acusación definitiva contra el acusado.

SÉPTIMO.- La ejecución de un delito obliga a reparar o indemnizar los daños y perjuicios por él causados (art. 109.1 del Código Penal ), siendo el responsable penal del delito también el responsable civil respecto de los daños o perjuicios causados por la infracción penal (art. 116.1 del Código Penal ). En el presente caso el acusado deberá indemnizar a la mujer y a los hijos por los perjuicios derivados del fallecimiento del mismo, incluidos los daños morales derivados de la pérdida del familiar, teniéndose en cuenta para la determinación de las cuantías indemnizatorias la edad de los perjudicados. Fijándose, en definitiva, las indemnizaciones que se establecen en el fallo de esta sentencia.

Por todo lo cual, y vistos los preceptos citados y demás disposiciones de general aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al procesado Obdulio , como autor penalmente responsable de un delito de asesinato en grado de consumación y de un delito de tenencia de armas, ya antes definidos, sin circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, por el primer delito a una pena de prisión de diecisiete años con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, y por el segundo delito a una pena de prisión de dos años con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las dos terceras partes de las costas, incluidas las de la acusación particular, siendo de oficio el resto de las costas, y a que indemnice a Joaquina en 120.000 euros, a Apolonio en 60.000 euros y a Hernan en 60.000 euros, con los intereses establecidos en el art. 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; y que debemos absolver y absolvemos a Obdulio del delito de asesinato en grado de tentativa y de las dos faltas de lesiones por las que también venía acusado. Se decreta el comiso de la pistola descrita en el apartado de hechos probados de esta sentencia, a la que se dará destino legal.

Abónese al procesado, para el cumplimiento de la pena que aquí se le impone, el tiempo que esté privado provisionalmente de su libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.