Sentencia Penal Nº 466/2016, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 9, Rec 84/2014 de 17 de Mayo de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

BARCELONA

SECCIÓN NOVENA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO núm. 84/2014

Diligencias Previas núm. 117/2009

Juzgado de Instrucción núm. 5 de Gavà

SENTENCIA

Ilmos Srs. e Ilma Sra.:

D. Andrés Salcedo Velasco

D. Julio Hernández Pascual

Dª. Inmaculada Vacas Márquez

Barcelona, a 17 de mayo de 2016.

VISTO, en juicio oral y público ante la Sección Novena de esta Provincial, el presente Procedimiento Abreviado 84/2014, seguido por un delito continuado de apropiación indebida o alternativamente un delito continuado de estafa, contra la acusada Berta , nacida el NUM000 de 1979, en Barcelona (Barcelona), con DNI NUM001 , hija de Onesimo y Soledad , con domicilio en AVENIDA000 , núm. NUM002 , NUM003 - NUM004 , de Sant Andreu de la Barca (Barcelona), sin antecedentes penales computables, representado por la Procuradora Dª. Mª Teresa Yagüe Gómez Reino y defendida por la Letrada Dª. Mª del Carmen Gómez Martín; siendo parte acusadora Filomena , personada en tiempo y forma como acusación particular representada por la Procuradora Dª Montserrat Pallas García y defendida por el Letrado D. Andreu Van Den Eunde, con intervención del Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Luis Brun Aznar, no habiendo comparecido la mercantil Gestió Viladecans S.C.P., contra la cual se abrió juicio oral en calidad de responsable civil subsidiaria, siendo ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. Julio Hernández Pascual, que expresa el parecer unánime del Tribunal, previa deliberación y votación.

Antecedentes

PRIMERO.-En la fecha señalada se celebró el juicio oral y público previsto para ese día en la causa referida en el encabezamiento.

Iniciada la vista, habiendo asistido todas las partes, la acusación particular propuso prueba documental consistente en la aportación de un burofax, siendo admitida en el mismo acto por el Tribunal.

A continuación se practicaron en el mismo acto todas las pruebas propuestas por las partes y que habían sido admitidas

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en los artículos 252 y 250.6ª del Código Penal , en relación al artículo 74 del Código Penal conforme a la redacción del Código Penal anterior a la LO 5/2010, siendo responsable del mismo en concepto de autora la acusada Berta , no concurriendo en esta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitando por estos hechos la imposición de una pena de 5 años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la pena de 10 meses de multa a razón de 6 euros diarios, con la responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código; y que en concepto de responsabilidad civil se imponga a Berta como responsable civil directo y a Gestió Viladecans S.C.P. como responsable civil subsidiaria, la obligación de indemnizar a Filomena , en la cantidad de 81.000 euros.

TERCERO.-La acusación particular, elevó sus conclusiones provisionales a definitivas, calificando los hechos como un delito continuado de estafa previsto y penado en el artículo 248 del Código Penal , en relación con os artículos 250.1.5 ª y 250.1.6 º y 74 del mismo texto legal y, alternativamente, como un delito continuado de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en relación con los artículos 250.1.5 º y 250.1.6 º y 74 del mismo texto legal , siendo responsable del mismo en concepto de autora la acusada Berta , no concurriendo en esta circunstancias modificativas de la responsabilidad penal y solicitando por estos hechos la imposición de una pena de 5 años de prisión y 10 meses de multa a razón de 15 euros diarios, accesorias y costas incluidas las de la acusación particular; y que en concepto de responsabilidad civil se imponga a Berta como responsable civil directo y a Gestió Viladecans S.C.P. como responsable civil subsidiaria, la obligación de indemnizar a Filomena , en la cantidad de 117.800 euros.

CUARTO.-La defensa letrada de la acusada Berta elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, calificando definitivamente los hechos como no constitutivos de infracción penal, solicitando la libre absolución de su defendida.

QUINTO.-Concedida la última palabra a Berta , las actuaciones quedaron vistas para sentencia.

PRIMERO.-Se declara probado que en el año 2008, Filomena atravesaba una difícil situación económica pues adeudaba a un entidad bancaria aproximadamente 76.000 euros, como consecuencia de la existencia de pérdidas en el negocio que regentaba y lo adeudado por un aval que había suscrito a favor de un familiar, habiendo dejado de pagar varios plazos del préstamo garantizado con hipoteca sobre su vivienda, que tenía concertado con la entidad BBVA.

SEGUNDO.-Conociendo los problemas económicos por los que atravesaba Filomena , Cosme , padrastro de aquella, aproximadamente en el segundo trimestre del año 2008, le dio los datos de contacto de Berta , a la cual conocía por haber llevado en varias ocasiones en su taxi desde su domicilio a las oficinas que Gestió Viladecans S.C.P. tenía en Viladecans.

TERCERO.- Filomena se puso en contacto con Berta , en la vivienda de esta, quien se presentó como propietaria de Gestió Viladecans S.C.P. y le indicó que podía solucionar sus problemas económicos mediante una refundición de todas sus deudas en un solo préstamo que garantizarían con una hipoteca sobre su vivienda, préstamo que solicitarían en una oficina del Banco Agrícola sita en la localidad de Roses (Girona), pues manifestó conocer al director de la misma.

Aceptada la propuesta por Filomena , con ánimo de enriquecerse y haciendo creer a esta que iba a llevar a cabo las gestiones pactadas, Berta le indicó a Filomena que debía entregarle de manera inmediata 18.000 euros para hacer frente al impago y detener la posible ejecución del préstamo con garantía hipotecaria que la primera tenía suscrito con el BBVA. Tras indicarle Filomena que no disponía de dicha cantidad, Berta le manifestó que le entregara de momento 3.000 euros, que ella pondría otros 3.000 euros y con eso lograría paralizar el procedimiento, entregándole Filomena los 3.000 euros solicitados, sin que Berta le firmara recibo alguno por dicha entrega.

Al día siguiente, Berta , con el mismo ánimo de enriquecimiento, le solicitó la entrega de 15.000 euros para descalificar la vivienda propiedad de Filomena , que era de protección oficial, indicándole que ello era necesario para poder obtener el préstamo para reunificar sus deudas. Poco después, Berta volvería a contactar con Filomena para decirle que para realizar la descalificación, necesitaba 18.000 euros. Tras conseguir Filomena los 15.000 euros que le había solicitado inicialmente e indicarle a Berta que no podría conseguir los 3.000 euros que faltaban, esta le manifestó que no se preocupara porque los pondría ella, entregándole Filomena los 15.000 euros, sin que Berta le firmara recibo alguno por dicha entrega.

Días más tarde y tras indicarle que en breve firmarían el préstamo, Berta , con el mismo ánimo de enriquecimiento, requirió a Filomena para que le entregase 8.000 euros en concepto de aval bancario para que la oficina de Roses les concediera el préstamo, argumentando que sin dicho aval no se lo concederían, accediendo Berta a entregarle dicha cantidad, lo que efectuó sin que Berta le firmara recibo alguno por dicha entrega.

Tras no tener noticias de Berta sobre la firma del préstamo, Filomena se puso en contacto con la misma, quien le indicó, con el mismo ánimo de enriquecimiento, que tenía que pagar la cantidad de 500 euros para poder realizar la tasación de su vivienda, indicándole que debía efectuarlo mediante giro postal a nombre de Belinda , lo que así efectuó Filomena en fecha 3 de julio de 2008. Dicha supuesta tasación nunca fue realizada.

Días más tarde, Berta , con ánimo de enriquecimiento, volvió a pedir a Filomena que necesitaba 25.000 euros como aval bancario para poder firmar el préstamo, consiguiendo Filomena 22.000 euros que entregó a Filomena , suscribiendo un documento de ingreso bancario en la cuenta que Filomena tenía abierta en la entidad La Caixa y en el que como concepto del ingreso se hizo constar 'aval bancario'. Además, se ingresaron 300 euros en una cuenta en que figura como titular Palmira , diciéndole Berta a Filomena que dicho ingreso era para la tasación de su vivienda, tasación que nunca se ha realizado.

Posteriormente, Berta , con ánimo de lucro, volvió a decirle a Filomena que la oficina de Roses pedía un nuevo aval bancario para formalizar el préstamo, pidiéndole una nueva entrega de dinero y haciéndole creer, como anteriormente, que de ello dependía la concesión del préstamo que Filomena esperaba obtener. Acuciada por sus deudas y para no perder las cantidades que ya había entregado a Berta , Filomena convenció a su abuela, Diana , para que solicitara un préstamo garantizándolo con su vivienda y le entregara a ella lo obtenido, con el propósito de entregar dicha cantidad a Berta . Diana aceptó ayudar a su nieta en la forma que esta le proponía, encargándose Berta de buscar a 'inversores privados' para que prestasen el dinero.

Berta contactó, a través de la mediación de Alejandro , con la mercantil Serveis Inmobiliaris de Catalunya 2006, S.L., cuyos socios Bernardo y Constantino , aceptaron prestar la cantidad de 34.000 euros a Diana , haciendo constar como cantidad efectivamente prestada la de 63.018 euros y garantizando la devolución de esta última mediante la constitución de una hipoteca sobre la vivienda de Diana .

Para escriturar dicha operación, Cosme llevó en su taxi el día 21 de julio de 2008, a Diana , Filomena y Berta hasta la notaria de Enrique Peña Félix, sita en Avenida Diagonal, núm. 433 de Barcelona, donde se suscribió la escritura de préstamo con garantía hipotecaria. Tras salir de la notaría y portando un cheque al portador por importe de 34.000 euros, Berta se dirigió, acompañada de Bernardo , a una sucursal bancaria próxima a la notaría, donde hizo efectivo el cheque al portador y al salir de la entidad bancaria entregó la cantidad de 34.000 euros a Berta , que la esperaba fuera, sin que esta le firmara recibo alguno por dicha entrega.

Días más tarde, Berta , con ánimo de enrriquecerse, volvería a pedir a Filomena la cantidad de 1.800 euros diciéndole que era lo que faltaba para constituir el aval bancario, entregándoselos esta, sin que Berta le firmara recibo alguno por dicha entrega.

Al ver Filomena que había entregado a Berta una gran cantidad de dinero sin que esta le hubiera firmado recibí alguno, le exigió que le entregara un recibo por el total importe entregado, suscribiendo Berta un documento de su puño y letra, en el que hacía constar que la misma había recibido la cantidad de 81.000 euros en concepto de aval, firmando dicho documento bajo su nombre y número de DNI, NUM001 , haciendo constar una copia de la tarjeta de identificación fiscal de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P..

CUARTO.-Además de las anteriores cantidades entregadas en mano a Berta , Filomena también efectuó en fecha 4 de julio de 2008, un ingreso por importe de 2.500 euros, en la cuenta bancaria que Berta tenía en la entidad La Caixa con número NUM005 .

Asimismo, efectuó en otra cuenta bancaria que Berta tenía en la entidad La Caixa con número NUM006 , diversos ingresos por un importe total de 14.247 euros. Ingresos que se efectuaron de la siguiente forma:

- 4/7/2008: 2.500 euros.

- 7/8/2008: 1.500 euros.

- 9/8/2008: 1.500 euros.

- 18/8/2008: 1.075 euros.

- 19/8/2008: 300 euros.

- 21/8/2008: 500 euros.

- 22/8/2008: 2.000 euros.

- 23/8/2008: 100 euros.

- 24/8/2008: 100 euros.

- 25/8/2008: 2.700 euros.

- 1/9/2008: 1.500 euros.

- 1/9/2008: 472 euros.

- 3/9/2008: 300 euros.

- 4/9/2008: 100 euros.

- 7/9/2008: 350 euros.

- 8/9/2008: 350 euros.

- 19/9/2008: 410 euros.

- 19/9/2008: 490 euros.

- 22/9/2008: 500 euros.

Todos estos ingresos fueron realizados por Filomena en la cuenta de Berta previo requerimiento de esta y en la creencia que eran necesarios para llevar a cabo gestiones tendentes a obtener la concesión del préstamo para la refundición de las deudas de Filomena , tal y como Berta le explicaba, actuando esta movida por el ánimo de obtener un beneficio económico ilícito a costa de aquella.

QUINTO.-Dándose cuenta finalmente Filomena que pudiera estar siendo víctima de algún acto ilícito y tras reclamar a Berta la devolución de todas las cantidades que le había entregado sin obtener devolución alguna, acudió a la Comisaría de Mossos d'Esquadra de Gava donde, en fecha 18 de octubre de 2008, formuló denuncia contra Berta .

SEXTO.- Filomena nunca fue citada a ninguna notaría para suscribir el supuesto préstamo que debía concederle una entidad bancaria de Roses, ni tan siquiera llegó a ser citada para ir a dicha sucursal.

Tampoco ha resultado acreditado que la acusada efectuara gestión alguna encaminada a conseguir la concesión de aquel préstamo, ni a conseguir la descalificación de la vivienda de protección oficial de la perjudicada por parte de ADIGSA, ni para detener la posible ejecución del préstamo con garantía hipotecaria que la primera tenía suscrito con el BBVA.

SÉPTIMO.- Berta y Filomena no mantuvieron ninguna reunión en las oficinas de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P., Filomena no entregó cantidad alguna de dinero a Berta en dichas oficinas. Filomena ni tan siquiera llegó a ver a Berta trabajar en dichas oficinas, manifestándole esta para justificar dicho hecho que habían tenido una inundación en las oficinas y no podía trabajar en las mismas.

OCTAVO.-No ha resultado acreditado que Filomena efectuara en fecha 14 de octubre de 2008 un ingreso a Berta por importe de 500 euros en la cuenta bancaria NUM007 , ni que le hubiera entregado en metálico posteriormente las cantidades de 700, 170 y 160 euros.

NOVENO.-No ha resultado acreditado que Berta fuera titular, socia, administradora o apoderada de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P., ni tampoco que prestara servicios laborales para la misma durante los hechos enjuiciados.

Fundamentos

PRIMERO.-De los hechos, su calificación jurídica, valoración probatoria, autoría y culpabilidad.

La posibilidad del dictado de una sentencia condenatoria pasa, con carácter general, por el respeto a dos principios fundamentales. De un lado el principio o derecho a la presunción de inocencia recogido en el artículo 24-2º de la Constitución Española , según el cual todo acusado se presume inocente en tanto que no se declare su culpabilidad y del que resulta, a su vez, dos consecuencias fundamentales: a) la imposición de la carga de la prueba a la acusación; y, b) la necesidad de que la declaración de culpabilidad sea precedida de auténticos actos de prueba de cargo, verificados en el acto del juicio oral, que permitan establecer la existencia real del ilícito penal y la culpabilidad del acusado. De otro lado, y en el ámbito de la valoración de la prueba de cargo realmente practicada, que es de la exclusiva competencia del Juez o Tribunal en los términos del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la necesidad de que la conclusión de existencia de hecho típico y 'culpabilidad', haya podido establecerse más allá de toda duda razonable, pues toda duda revestida del dato de 'razonabilidad' debe ser interpretada en favor del acusado, al imponerlo así el principio jurisprudencial conocido como in dubio pro reo ( Sentencias del Tribunal Supremo de 6 de julio de 1.992 o 10 de julio de 1.992 ).

Con atención a dichas premisas doctrinales cabe iniciar el análisis del caso que ahora se somete a la consideración del Tribunal. Tanto el Ministerio Fiscal, como la acusación particular, formularon acusación e insistieron, tras la práctica de la prueba llevada a cabo en el plenario, en tener por acreditada la participación culpable de Berta en los hechos que relataban en sus conclusiones, considerándolos constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida agravada o, alternativamente, un delito continuado de estafa, en ambos casos agravados por la cantidad objeto del delito. Por su parte, la defensa de Berta , estima que los hechos no ocurrieron tal y como vienen relatados en los escritos de conclusiones provisionales, sino en la forma alternativa que mantuvieron en el acto del juicio y, a la vista de la prueba practicada, estiman que no han resultado acreditados los hechos relatados por las acusaciones en sus conclusiones definitivas, procediendo por ello la libre absolución de Berta .

Los hechos declarados probados han llegado a la convicción judicial en el modo en que han sido relatados tras examinar y valorar, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , el resultado arrojado por los medios de prueba practicados en el acto de juicio, y de los cuales puede extraerse el suficiente material probatorio y de cargo, apto para enervar la presunción de inocencia que asiste a la acusada Berta .

Dicho material se compone en este caso de las manifestaciones efectuada por la acusada en su declaración y de las explicaciones o ausencia de las mismas a las contradicciones observadas entre dichas manifestaciones y lo declarado durante la instrucción de la causa; la declaración como testigos de la perjudicada y denunciante Filomena , del padrastro de la misma Cosme y de Alejandro , Bernardo y Constantino ; más la documental dada por reproducida por las partes, especialmente la denuncia inicial de Filomena a efectos de comprobar el mantenimiento de su relato (folios 3 a 8), los documentos aportados con la misma (folios 16 a 64) y la declaración judicial de Berta a los efectos de valorar las contradicciones enunciadas por las partes (folios 206 a 208).

La acusada manifestó en el acto de la vista oral que trabajaba para la mercantil Gestió Viladecans S.C.P. como administrativa y realizaba las gestiones que le encargaban sus jefes, que era un matrimonio. Conoció a Filomena en el año 2008 y fue a través del padrastro de esta, comentándole Filomena que tenía impagos de su vivienda y del negocio que regentaba. Que ella se lo comunicó a sus jefes y estos decidieron coger el expediente, siendo ellos quienes llevaban el expediente si bien a ella le encargaron llevar a cabo gestiones relacionadas con el mismo. Afirmó Berta en su declaración que jamás cogió dinero en metálico a Filomena y que no recibió un total de 81.000 euros. Exhibido que le fue el documento manuscrito obrante al folio 17 de las actuaciones, negó que fuese su letra y su firma, reconociendo que el DNI que aparece en el mismo era el suyo. Entre las gestiones que debían efectuarse respecto de Filomena , se encontraba la de liberar su piso de protección oficial negociándolo con ADIGSA, negando que se le pidiera dinero alguno a Filomena para efectuar dicha liberación, negando asimismo haber realizado actuación alguna para parar las acciones ejercitadas por el BBVA respecto de aquel piso y haber recibido dinero a tal fin, así como haber recibido las cantidades que se recogen en la denuncia inicial interpuesta por Berta , negando la percepción de cantidad alguna para la liberación del piso o procedente de un préstamo constituido sobre la vivienda de la abuela de Filomena . Negó haber reconocido que Filomena le hubiera entregado 81.000 euros. Asimismo negó tener cuenta abierta en la entidad La Caixa, manifestando que la cuenta era de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P. y ella solo aparecía como autorizada en dicha cuenta, siendo la titular la citada mercantil. Manifestó igualmente que el documento manuscrito obrante al folio 17 de las actuaciones no le fue exhibido durante su declaración judicial y que lo que se le mostró y ella reconoció como propio era un documento en el que se describía todo lo que se iba a hacer en la gestión del encargo recibido por parte de Filomena , como la constitución de un aval por determinados importes y otras gestiones. Afirmo que Filomena había acudido en diversas ocasiones a su domicilio, no recordando el motivo de dichas visitas y negó haber acudido a la notaría donde se suscribió el préstamo con garantía hipotecaria sobre la vivienda de la abuela de Filomena , así como haber recibido dicho día 34.000 euros en efectivo. Manifestó desconocer la finalidad de los ingresos efectuados por Filomena en la cuenta de La Caixa, pues el tema lo gestionaban sus jefes. Por último, manifestó que ella no devolvió la documentación de la operación a Filomena , sino que fue el padrastro de la misma, Cosme , el que un día se presentó en las oficinas y se la llevó, habiéndosela entregado ella.

Contra tal versión de los hechos, contamos con profusa prueba que la desvirtúa y acredita que los hechos ocurrieron como se recoge en los hechos probados. Así y en primer lugar, resulta acreditado que Berta recibió un total de 81.000 euros en metálico que le fue entregado, en la forma indicada en los Hechos Probados por parte de Filomena y que recibió para efectuar las gestiones que en los mismos se detallan. Es concluyente en este sentido la patente contradicción existente entre el contenido de su declaración en sede de instrucción y lo manifestado en el acto del juicio oral, contradicciones que fueron introducidas en el acto del plenario mediante la lectura de su declaración judicial por parte de la acusación particular y, a instancias de la misma, por el Presidente del Tribunal. Así, en su declaración judicial Berta manifestó lo siguiente: Que no recuerda la cantidad que la Sra. Filomena le pagó; Que le devolvieron las cantidades que la Sra. Filomena le entrego ya que esta les dijo que se encargaría ella de sus pagos; Que devolvió al padrastro de la Sra. Filomena toda la documentación relativa al BBVA y demás créditos, así como el expediente tramitado en ADIGSA; exhibido el recibo que consta en la denuncia como documento núm. 2, manifestó reconocer su firma; Que recibió dicha cantidad de la Sra. Filomena ; Que el documento de devolución se lo llevó el padrastro de la Sra. Filomena dentro del expediente; Que la Sra. Filomena le hacía algunos ingresos en la cuenta de la Caixa pero que estos están incluidos en el reconocimiento de deuda; Que no recuerda el destino de 1075 euros en concepto de letra; Que el ingreso en concepto de tasación era para tasar el piso y ellos se pagó a los tasadores; Que el dinero entregado de 81mil euros no se lo dio de golpe sino por entregas y se lo devolvió de la misma forma; Que el reconocimiento se firmó posteriormente para justificar los pagos; Que le consta que la Sra. Filomena pago las deudas con el dinero que le devolvió la declarante; Que la Sra. Filomena le había entregado primero el dinero para que se encargara ella de liquidar las deudas. Que luego fue ella la que se encargó de liquidarlas.

Frente a esta declaración en fase de instrucción (en la que claramente se refleja que percibió 81.000 euros de Filomena ; que este dinero estaba destinado a liquidar créditos del BBVA y otros, así como a efectuar gestiones en ADIGSA; en la que se manifiesta que se firmó el reconocimiento de aquella deuda y que se devolvió dicho importe de 81.000 euros a Filomena , firmando esta un documento de devolución que se llevó su padrastro junto con el expediente de todo lo gestionado y por último; se reconoce que Filomena también le efectuó ingresos en la cuenta de La Caixa), Berta manifiesta en el acto del plenario lo siguiente:

En primer lugar, que nunca manifestó en instrucción haber recibido 81.000 euros de Filomena , sino que se le efectuó una pregunta que ella no contestó. Dicha afirmación queda totalmente desmentida y desacreditada con la mera lectura de su declaración, pues además de no constar en modo alguno como una pregunta que no hubiera sido contestada por la declarante, sino como manifestación de la misma en sentido positivo, no es solo en una supuesta pregunta donde reconoce la entrega de aquel dinero, sino que es en varias contestaciones a varias preguntas, enlazando además en dichas contestaciones la entrega del dinero con la devolución de dicha cantidad y la firma por parte de la perjudicada de un documento de devolución, que además manifiesta se llevó el padrastro de Filomena . Obviamente, ante tantas afirmaciones y explicaciones dadas sobre el percibo de aquella cantidad y su devolución, no resulta creíble la negación del percibo de aquella cantidad en el acto del plenario, ni resulta lógica y atendible la explicación dada a tamaña contradicción, resultado por ello plenamente acreditado a juicio de esta Sala la percepción de dicha cantidad, reconocida por la acusada en su primera comparecencia ante el Juez de Instrucción, antes de elaborar una alambicada estrategia de defensa, quedando asimismo acreditada su falta de devolución, pues ningún recibo o documento acredita la misma. Cabe destacar que no solo esta Sala estima, como las acusaciones, que Berta reconoció la entrega de dicha cantidad, sino que la propia defensa de la acusada así lo mantiene en el escrito de defensa presentado ante el Juzgado de Instrucción, donde relataba en su conclusión primera que 'sí es verdad, en cambio, que (la denunciante) hizo entrega de 81.000 euros a la Sra. Berta pero, poco después, y como consecuencia de su decisión de retirarle el encargo, dicha suma le fue devuelta' y posteriormente señala que 'el dinero que dice fuera objeto de dicha apropiación, 81.000 euros, le fue devuelto muy poco después a la querellante' , escrito de defensa provisional que, pese a lo manifestado por la acusada en el acto del plenario, fue elevado a definitivo por la defensa de Berta .

En segundo lugar, manifiesta que en sede de instrucción no se le mostró el documento obrante al folio 17 de las actuaciones y que el que se le mostró y cuya firma reconoció era un documento en el que se describía todo lo que se iba a hacer en la gestión del encargo recibido por parte de Filomena , como la constitución de un aval por determinados importes y otras gestiones. Dicha explicación tampoco ofrece credibilidad alguna a esta Sala, no solo por lo anteriormente expuesto sobre el reconocimiento de haber recibido dicha cantidad, sino porque de todos los documentos aportados con la denuncia inicial, el único en el que aparece una firma de Berta es precisamente en el de reconocimiento de deuda, documento que si bien no aparece numerado, sí aparece en el segundo folio del total de documentos presentados y, por último, no existe documento alguno en las actuaciones en el que se describía todo lo que se iba a hacer en la gestión del encargo recibido por parte de Filomena , como la constitución de un aval por determinados importes y otras gestiones, por lo que resulta del todo imposible que ese fuera el documento cuya firma reconoció Berta . En todo caso, esta explicación acredita que parte del dinero entregado por Filomena , lo fue para la constitución de un aval para la obtención de un supuesto préstamo, como así lo relata la perjudicada.

En tercer lugar y en cuanto a los recibos de ingreso en caja, Berta manifiesta que no tenía ninguna cuenta abierta en la entidad La Caixa y que solo aparecía como autorizada en una cuenta de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P.. Tampoco esta explicación ofrece credibilidad alguna a esta Sala, en primer lugar porque no justifica en modo alguno porque motivo, siendo ello así, en sede de instrucción reconoció que Filomena le había efectuado varios ingresos en la cuenta de La Caixa, sin mencionar en ningún momento que la cuenta no era propia, pero además, en los justificantes de ingreso obrante en las actuaciones y que responden a dos cuentas distintas abiertas en una misma oficina de La Caixa, cuentas NUM005 y NUM006 , quien aparece como primer titular de las mismas es Berta , en ningún caso la mercantil Gestió Viladecans S.C.P. (folios 27 en cuanto a la primera cuenta y 22, 23, 24 y 26 en cuanto a la segunda), e incluso en una de ellas se hace constar expresamente a Berta como beneficiaria del ingreso, apareciendo su DNI en el justificante impreso por la entidad bancaria (folio 26), todo lo cual acredita la titularidad de dichas cuentas y en consecuencia, la entrega de las cantidades que aparecen en dichos justificantes a Berta como titular de las mismas. Por otra parte, frente a dichas evidencias, Berta no ha aportado prueba alguna ni de la titularidad de la sociedad, que manifiesta ser un matrimonio, ni ha propuesto como testigo a dichas personas que refiere fueron sus jefes y a los que por tanto debía conocer perfectamente.

En cuanto a la entrega a Berta de 34.000 euros en metálico, obtenidos con el préstamo solicitado por Diana , la misma resulta, en primer lugar del propio reconocimiento por parte de Berta de la entrega de 81.000 euros, pues aquella cantidad forma parte de esta, pero además, de la declaración de Filomena sobre dicho extremo, que aparece corroborada con otras pruebas, como la propia escritura del préstamo con garantía hipotecaria y, especialmente, de la declaración de Cosme , quien manifiesta que un día llevó en su taxi a Diana , Filomena y Berta hasta Barcelona y las dejó a la puerta de un edificio y aunque manifiesta que no sabe que iban a realizar ellas en ese edificio, lo que denota la alta credibilidad de su relato, pues le habría sido muy fácil decir que las dejó en la notaria donde se escrituró el préstamo, manifiesta que fue la única vez que llevó a las mismas en su vehículo, sin que Berta ofrezca explicación alguna al hecho de haberse desplazado en vehículo hasta Barcelona acompañando a Filomena y a su abuela. La presencia de Filomena y su abuela en la notaria se desprende, además de la escritura de préstamo, de las declaraciones de Bernardo y Constantino , relatando el primero que tras salir de la notaría acompañó a Filomena hasta una entidad bancaria próxima donde esta hizo efectivo el cheque de 34.000 euros y al salir de la entidad había una mujer esperándola, que no era la otra persona mayor con la que firmaron la escritura, y le pareció ver que Filomena entregaba el sobre con los 34.000 euros a dicha mujer, hecho este completamente coincidente con lo relatado por Filomena .

Por último, contamos además con la declaración de Filomena , coherente y mantenida sin variaciones significativas desde su denuncia inicial, sin que se aprecie, ni se haya acreditado, la existencia de ánimo espurio que pudiera cuestionar su credibilidad y corroborada por numerosos elementos periféricos, como son los documentos aportados con su denuncia inicial y la corroboraciones por los testigos que depusieron en el acto del juicio de determinados hechos de los expuestos por aquella en su declaración, documental y testificales ya valoradas con anterioridad.

De lo hasta ahora expuesto se desprenden los hechos declarados probados. Como se conocieron Filomena y Berta , los problemas financieros que la primera tenía, las entregas de dinero a Berta ya en metálico, ya mediante ingreso en sus cuentas bancarias, el supuesto destino que esta debía dar a dichas cantidades (parar las acciones ejercitadas por el BBVA, descalificar la vivienda de Filomena que era de protección oficial y conseguir la aprobación de un préstamo para reunificar las deudas de la perjudicada, para lo cual debía avalar el préstamo y tasar la vivienda), no habiendo acreditado la defensa de Berta que ni una sola de las gestiones que debía llevar a cabo la misma y para las que le fue entregado el dinero por Filomena , se hubiera realizado, lo cual le hubiera resultado de muy fácil acreditación, pues le bastaba con solicitar la declaración en calidad de testigo de las personas con las que supuestamente llevó a cabo las gestiones en el BBVA, ADIGSA o al director de la oficina del Banco Agrícola sita en la localidad de Roses (Girona) que supuestamente conocía y debía conceder el préstamo, o presentar la documentación que acreditara dichas gestiones, pudiendo igualmente citar a las dos personas a las que Filomena efectuó trasferencias o ingresos de dinero para supuestamente tasar su vivienda, pues dichas personas, desconocidas para Filomena , no lo son para Berta , ya que fue ella quien le indicó a Filomena los datos para efectuar las entregas de dinero, personas que podrían haber declarado ser profesionales de la tasación de bienes inmuebles, haber recibido el encargo y el dinero y explicar porque motivo no se llegó a efectuar la tasación de la vivienda y todo ello a los efectos de aportar alguna prueba de descargo, más allá de la propia declaración de la acusada, ya extensamente valorada con anterioridad. No ha resultado acreditado de dicha forma que Berta realizara gestión alguna de las acordadas con la perjudicada y en razón de las cuales obtuvo la entrega de las cantidades recogidas en los hechos probados.

Por último debemos hacer constar que este tribunal no ha considerado acreditado que Berta fuera titular, socia, administradora o apoderada de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P., ni tan siquiera que prestara servicios laborales para la misma durante los hechos enjuiciados, pues no resulta suficiente a dichos efectos con la presunción de la que parecen haber partido las acusaciones, que no es otra que, como Berta se presentó como dueña del negocio, así debía serlo. El hecho que Cosme hubiera acompañado a Berta con anterioridad en diversas ocasiones a las oficinas de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P. solo permite acreditar que existía algún tipo de relación más o menos estable entre dicha mercantil y la acusada, pues la misma disponía además de la tarjeta de identificación fiscal de la mercantil, pero en modo alguno que fuera su titular o socia o tuviera cargo relevante en la misma, máxime en un caso como el presente en el que todos los encuentros entre Berta y Filomena se efectuaron fuera de las oficinas de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P. y todas las cantidades entregadas lo fueron fuera de dichas oficinas o en la cuenta personal de Filomena , de hecho, como reconoce la propia Filomena , ni tan siquiera llegó a ver a Berta trabajar en dichas oficinas, por lo que resulta imposible sostener no ya que la acusada fuera titular o administradora de la mercantil, sino tan siquiera que trabajara en la misma.

Tampoco puede estimar acreditado este Tribunal que Filomena efectuara en fecha 14 de octubre de 2008 un ingreso a Berta por importe de 500 euros en la cuenta bancaria NUM007 , ni que le hubiera entregado en metálico posteriormente las cantidades de 700, 170 y 160 euros, pues ni de aquel, ni de estas, se aporta más prueba que la propia declaración de la perjudicada, lo que no puede estimarse como suficiente ante la negativa de Berta de haber recibido dichas cantidades.

SEGUNDO.-Calificación jurídica de los hechos.

2.1.-Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, en relación al artículo 74 del mismo Código , todos ellos en su redacción actual, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, pues las penas de la actual redacción son las mismas que las que se establecían en dichos preceptos en la fecha de comisión de los hechos, mientras que en dicha fecha el artículo 250.1.6º del Código Penal refería como agravante que la conducta revistiese especial gravedad atendiendo al valor de la defraudación, gravedad que la jurisprudencia de forma reiterada había establecido en la cantidad de 36.060 euros, tal y como se reseña, entre muchas otras, en la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 324/2015, de 28 de mayo (Recurso: 2105/2014 ), en la que se señala que 'en relación a la aplicación del art. 250.1-6º en la redacción anterior a la L.O. 5/2010 ... la reiterada jurisprudencia de esta Sala ya dijo que dicho subtipo agravado, en realidad suponía tres circunstancias autónomas, bastando para su aplicación que concurriese una de ellas, y por otra parte, en relación a la cuantía de la defraudación la jurisprudencia de esta Sala declaró de forma constante que como tal debía estimarse la defraudación de cantidades a partir de 36.060 euros; -- SSTS 1444/2002 ; 2061/2002 ; 238/2003 ; 142/2003 ; 276/2005 ; 536/2005 ; 1245/2006 ; 923/2007 ; 1298/2009 ó 92/2010 , entre otras muchas', mientras que tras la entrada en vigor de la Ley Orgánica 5/2010, de 22 de junio, que modificó el citado artículo 250 del Código Penal , se estableció como límite para la apreciación de dicha agravación que el valor de la defraudación superare los 50.000 euros, cantidad superior a la que venía siendo aplicada como límite con la legislación anterior, resultando por tanto objetivamente más favorable la regulación posterior, regulación que se ha mantenido tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, que por ello debe estimarse más favorable para la acusada y por ello aplicable en la presente resolución, en sentido contrario al mantenido por el Ministerio Fiscal en sus conclusiones, sin que acusación particular, defensa o el propio acusado efectuaran alegación alguna al respecto, pues aunque en la presente resolución la cantidad total defraudada supera cualquiera de ambas cantidades, la aplicación de la actual regulación puede resultar favorable para la acusada en la resolución del recurso de casación que pudiera plantearse por la misma.

La jurisprudencia (por todas, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 435/2010, de 3 de mayo de 2010 -Recurso: 2277/2009 -) viene estableciendo como elementos integrantes del delito de estafa los siguientes:

a) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno.

b) El engaño ha de ser bastante, es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos; cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto (la jurisprudencia moderna relativiza mucho, no obstante, esta idoneidad del engaño, objetivándola en todo caso, la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante.

c) Producción de error en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que le lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial.

d) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado.

e) Ánimo de lucro, como elemento subjetivo del injusto, entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia.

f) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero.

El engaño es concebido con un criterio amplio, dada la ilimitada variedad de supuestos que la vida real ofrece y ha de ser bastante para la consecuencia de los fines propuestos, con suficiente entidad para provocar el traspaso patrimonial.

La estafa, como comportamiento penalmente relevante, reclama que el perjuicio patrimonial sea consecuencia de una disposición en perjuicio propio o de tercero que se explique en términos causales exclusivos y excluyentes por el previo engaño por parte del sujeto activo. La preexistencia del engaño y su cualificada eficacia causal para la obtención del desplazamiento patrimonial constituyen exigencias de tipicidad inexcusables.

En el presente caso, nos encontraríamos ante lo que nuestra Jurisprudencia viene denominando como 'negocio criminalizado' en el que el engaño consiste en simular por parte de su autor en el momento de la contratación un propósito serio de contratar mientras que, en realidad, lo único que se pretende es aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la víctima, ocultando a ésta la intención de incumplir las propias obligaciones contractuales una vez obtenido el enriquecimiento deseado.

Dicho engaño debe concurrir en el momento de la contratación, pues tal y como señala el Tribunal Supremo en su Sentencia de 18 de junio de 2015 ( Sentencia: 368/2015; Recurso: 2247/2014 ), se entiende por negocio criminalizado, apto para la comisión de un delito de estafa, aquel 'en donde el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa , entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido... si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un «dolus subsequens», que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto, el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción de engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Sólo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero, es posible afirmar que obró dolosamente... Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa, añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y recíproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la concreción contractual que no querrá o podrá cumplir la contraprestación que le incumbe. Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo «subsequens» del mero incumplimiento contractual'.

Estima la Sala que en el presente caso concurren los presupuesto objetivos del delito de estafa, pues Berta simuló un propósito serio de contratar con Filomena , ofreciéndole la prestación de sus servicios profesionales para solventar sus problemas financieros, planteándole la realización de toda una serie de gestiones encaminadas a conseguir aquel propósito, cuando desde el inicio no tenía ninguna intención de efectuar gestión alguna, como así resulta de la falta de acreditación de la realización de la más simple o sencilla de dichas gestiones, ni una sola practicó la acusada, y tenía por único propósito conseguir la entrega de dinero por parte de Filomena , para obtener un beneficio económico con dicha actuación. El presentarse como una profesional del sector, titular de una mercantil con oficina abierta en Viladecans y explicar de forma convincente todos los pasos que tenían que dar para obtener la refinanciación de las deudas que acumulaba Filomena (parar la ejecución del BBVA, descalificar la vivienda para hacerla subir de valor, tasar la vivienda, etc...), unido a la situación económica de esta, fue engaño bastante y suficiente para que Filomena accediera a entregar las cantidades que la acusada le iba solicitando con la promesa de obtener en breve la financiación que necesitaba, causando con ello un perjuicio a la propia Filomena , que entregó a Berta la total cantidad de 97.747 euros, sin haber obtenido nada de la prestación de servicios a la que se comprometió la acusada y sin haber recuperado a día de hoy ni un solo euro de aquella cantidad.

Concurre igualmente el elemento subjetivo del delito pues Berta conocía que las entregas de dinero que le efectuaba Filomena producirían un evidente perjuicio a Filomena , pues nada obtendría a cambio de las mismas, y en paralelo se produjo un efectivo enriquecimiento de la citada Berta , quien ingresó en su patrimonio el importe de todas aquellas entregas dinerarias, elementos que conforman el ánimo de lucro en esta figura delictiva.

Concurre asimismo el elemento determinante de la aplicación del tipo agravado de estafa del artículo 250.1.5º del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo Código , al ser el valor total de la defraudación superior a los 50.000 euros.

Para finalizar, debe esta Sala reseñar que entre las alternativas planteadas por el Ministerio Fiscal se ha optado por el delito de estafa por la especialidad que supone la comisión mediante engaño bastante, estimando por ello que los hechos encuentran mejor acomodo en el reseñado delito que en el de apropiación indebida por el que igualmente calificó el Ministerio Fiscal, pues si como reiteradamente a señalado nuestra jurisprudencia, 'el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa', la presencia de dicho engaño antecedente debe conllevar la tipificación de los hechos por el indicado delito.

2.2.-Debe apreciarse la existencia de una continuidad delictiva entre la pluralidad de hechos cometidos por Berta . Señala el Tribunal Supremo en su Sentencia núm. 531/2015, de 23 de septiembre (Recurso: 582/2015 ), que 'recuerda la STS nº 413/2006, de 7 de abril , que 'en la STS nº 760/2003 , se dice que 'se considera que existe unidad de hecho o de acción en sentido amplio cuando en un breve período de tiempo, de forma sucesiva, se reitera la misma acción típica guiada por un propósito único. Se habla en estos casos de unidad natural de acción. Señala la STS nº 1937/2001, de 26 de octubre , y la STS nº 867/2002, de 29 de julio , con cita de la STS nº 670/2001, de 19 de abril , que el concepto de unidad natural de acción concurre cuando los mismos movimientos corporales típicos se reiteran en un mismo espacio y de manera temporalmente próxima (varios puñetazos seguidos configuran un único delito de lesiones y varias penetraciones seguidas un único delito de violación) de manera que para un observador imparcial el hecho puede ser considerado como una misma acción natural, careciendo de sentido alguno descomponerlo en varios actos delictivos'. En la STS 486/2012, de 4 de junio , se advierte que 'tanto en la unidad natural de acción como en el delito continuado concurren una pluralidad de hechos desde una perspectiva ontológica o fenomenológica. Lo que sucede es que en el primer caso los hechos albergan una unidad espacial y una estrechez o inmediatez temporal que, desde una perspectiva normativa, permiten apreciar un único supuesto fáctico subsumible en un solo tipo penal. En cambio, en los casos en que no se da esa estrecha vinculación espacio-temporal propia de las conductas que se ejecutan en un solo momento u ocasión, sino que se aprecia cierto distanciamiento espacial y temporal, no puede hablarse de una unidad natural de acción sino de distintos episodios fácticos insertables en la figura del delito continuado. De modo que cuando los diferentes actos naturales no presentan la inmediatez y proximidad propias de la unidad natural de acción subsumible en un solo tipo penal, pero tampoco alcanzan la autonomía fáctica propia del concurso de delitos, ha de acudirse a la figura intermedia del delito continuado'. Y se afirma, igualmente, que 'La realización de la conducta delictiva en un momento o fase criminal determinada no interrumpida constituye un solo delito'.'

En el presente caso las distintas acciones llevadas a cabo por Berta se produjeron en ejecución de un plan preconcebido, pero con un distanciamiento espacio-temporal que impide estimar que las mismas son subsumibles un un supuesto de unidad natural de acción, pues, además de aquella distancia espacio-temporal, en cada una de de dichas acciones Berta renovaba el engaño y conseguía nuevos desplazamientos patrimoniales llevados a cabo por Filomena como consecuencia de dicho engaño, por lo que existiendo engaño, error en el sujeto pasivo y acto de disposición en cada uno de los casos, no es posible apreciar la existencia de una unidad natural de acción entre los mismos, aunque la estrecha relación entre ellos y su comisión en las circunstancias establecidas en el artículo 74 del Código Penal , deben conducir a través de la existencia de un plan preconcebido, al delito continuado.

TERCERO.-De la autoría.

La acusada es autora de un delito continuado de estafa previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal por superar el valor de la defraudación los 50.000 euros, en relación al artículo 74.2 del mismo Código , todos ellos en su redacción actual, tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, por su ejecución material y directa ( artículos 27 y 28 del Código Penal ).

CUARTO.-Circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No concurre circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.-De las penas a imponer.

En atención a que la aplicación de la previsión normativa contenida en el artículo 74.2 del Código Penal comporta la aplicación del tipo agravado del artículo 250.1.5º del Código Penal en su actual redacción, pues la suma de la totalidad de las cantidades defraudadas supera los 50.000 euro, la pena a imponer es la prevista en este último precepto, esto es, de uno a seis años de prisión y multa de seis a doce meses.

No procede aplicar la circunstancia prevista en el artículo 74.1 del Código Penal e imponer la pena en su mitad superior, pues ello comportaría el quebrantamiento del principio 'non bis in idem', tal y como tiene establecido de forma reiterada nuestra jurisprudencia. Así, la Sentencia del Tribunal Supremo núm. 1393/2011, de 9 de diciembre (Recurso: 164/2011 ), señala que 'En dicho Acuerdo (Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de la Sala Segunda de este Tribunal Supremo adoptado el 30/10/2007), dirigido a la unificación de criterios en torno a la penalidad del delito continuado de estafa y aplicable igualmente en el caso de la apropiación indebida, convinimos que 'el delito continuado siempre se sanciona con la mitad superior de la pena. Cuando se trata de delitos patrimoniales la pena básica no se determina en atención a la infracción más grave, sino al perjuicio total causado. La regla primera, artículo 74.1 CP queda sin efecto cuando su aplicación fuera contraria a la prohibición de doble valoración'.

Como expresa la STS núm. 1096/2010, de 2 de diciembre , remitiéndose a otros pronunciamientos anteriores, 'respecto de la compatibilidad entre el delito continuado y la figura agravada del artículo 250.1.6ª, la jurisprudencia de la Sala (SS. 1236/2003, de 27 de Junio , 605/2005, de 11 de Mayo , 8/2008, de 24 de Enero ) tiene declarado que el delito continuado no excluye la agravante de los hechos que individualmente componen la continuidad delictiva'. En este mismo sentido pueden citarse las SSTS núm.150/2007 y 662/2008 , entre otras muchas. De igual modo, expone la STS núm. 527/2010, de 4 de junio , que las reglas penológicas del delito continuado 'no son sino unas reglas específicas de aplicación de la pena para los supuestos que define' . Esas reglas son las previstas en el art. 74 CP , que prevé una primera regla en su apartado primero, consistente en la imposición de la pena señalada para la infracción más grave en su mitad superior; mientras que para los delitos patrimoniales, de acuerdo con la regla segunda, habrá que imponer la pena teniendo en cuenta el perjuicio total causado. Como regla conclusiva, el apartado tercero hace alusión a los supuestos de notoria importancia y pluralidad de personas, más conocidos como «delito masa». Como continúa afirmando la citada sentencia, la aparente contradicción entre tales reglas y la pluralidad de soluciones en la imposición de la pena -pues se llegó a informar que existían dos reglas de determinación de la pena en el delito continuado, la de los delitos patrimoniales y las de los demás delitos- hizo que la Sala Segunda adoptara el Acuerdo al que antes se ha hecho mención, al tenor del cual, cuando estemos ante delitos patrimoniales, la naturaleza continuada del hecho no debe suponer la inaplicación de la previsión general de agravación de la consecuencia jurídica, esto es, acudir a la regla primera de imposición de la pena correspondiente al delito más grave en su mitad superior, dado que no concurre causa alguna que justifique un mejor tratamiento penológico de los delitos continuados patrimoniales respecto de los no patrimoniales. Ello no obstante, esta determinación del párrafo primero deberá excepcionarse cuando, teniendo en cuenta el resultado (perjuicio total causado), su consideración implique una alteración de la subsunción (v.gr. cuando estemos ante varias estafas o apropiaciones indebidas con resultados individuales inferiores a 400 euros, límite entre el delito y la falta, pero superiores a esta cifra en su consideración global; o también cuando estemos ante varios hechos constitutivos, cada uno de ellos, de un delito de estafa y en los que, atendido el resultado en su conjunto, proceda la agravación del art. 250.1.6ª CP , en su antigua redacción). En este segundo supuesto, lógicamente no será procedente valorar dos veces el perjuicio causado, primero para conformar la regla penológica derivada de la concurrencia de la agravación del art. 250.1.6ª (prisión de uno a seis años y multa de seis a doce meses), y después para aplicar la regla primera del art. 74 CP , imponiendo la pena en su mitad superior, una para considerar que la cantidad objeto de la estafa conforma la específica agravación y otra para imponer la pena en la mitad superior, en la medida en que ello supondría una doble valoración del perjuicio, contraria al principio «non bis in idem».

Según subrayan las SSTS núm. 611/2011, de 9 de junio , y 662/2008, de 14 de octubre , siendo compatibles el subtipo agravado del 250.1.6ª CP y la continuidad delictiva, procederá la aplicación del subtipo de especial gravedad siempre que la totalidad de las diversas defraudaciones superen la cantidad de 36.000 euros (50.000 euros tras la reforma operada por Ley Orgánica núm. 5/2010, de 22 de junio, que ha llevado esta agravación al inciso 5º del art. 250.1 CP , cantidad que sigue resultando ampliamente sobrepasada en el caso que analizamos). En estos casos será además aplicable, dada la continuidad delictiva, el art. 74 CP , pero sólo en su apartado 2. Éste es el supuesto de hecho ante el que nos encontramos, de modo que, tal y como interesan todas las acusaciones, los hechos declarados probados merecen ser subsumidos en la modalidad agravada del art. 250.1.6ª CP , en relación con el art. 74.2 CP , razón por la que a la pena de un año y diez meses de prisión efectivamente impuesta procede añadir la de multa que se solicita por los recurrentes y que, dadas las características del caso y la propia gravedad de los hechos, ciframos en un periodo de ocho meses a razón de doce euros diarios, como en su día solicitó el Fiscal en su calificación definitiva de los hechos, siendo asimismo aplicables las reglas de responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 CP en caso de impago de la multa así fijada'.

En atención a lo expuesto, la horquilla penológica donde debe producirse la individualización de la pena, sería la pena de prisión de 1 a 6 años y pena de multa de 6 a 12 meses. A efecto de dicha individualización debemos tomar en consideración el importante quebranto económico que se ha causado a la perjudicada, de casi 100.00 euros, lo que duplica prácticamente la agravante aplicada, importancia que deriva, además de por la elevada cuantía, de la angustiosa situación económica en que aquella se encontraba cuando los hechos se produjeron, situación que fue hábilmente aprovechada por Berta para conseguir sus propósitos, con una absoluta falta de escrúpulos en su actuación y por último, por la anterior comisión de otro delito contra el patrimonio como resulta de los antecedente penales de la acusada obrantes en las actuaciones, en concreto una apropiación indebida cometida el 14 de febrero de 2007, que si bien no puede ser valorado a efectos de reincidencia al haber recaído sentencia firme tras la comisión de estos hechos, si lo puede ser a efectos de individualización de la pena como circunstancia personal de la acusada, habiéndosele impuesto una pena de prisión de dos años, con la accesoria de inhabilitación y multa de 8 meses con cuota diaria de 6 euros, por sentencia dictada por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, en fecha 4 de noviembre de 2009, firme en fecha 9 de abril de 2010, dictada en el Procedimiento Abreviado 31/2009, pena de prisión extinguida en fecha 5 de febrero de 2014. Por todos estos motivos estima la Sala que dentro de la horquilla anteriormente mencionada, debe imponerse a Berta la pena de 2 años de prisión, accesoria de inhabilitación y multa de 7 meses con cuota diaria de 6 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En cuanto a la cuota de la multa impuesta, de 6 euros, la fija este Tribunal por ser muy próxima al mínimo legal y carecer de datos que reflejen la capacidad económica de Berta , debiendo destacarse que la imposición de esta cuota no requiere de una especial motivación, tal y como argumenta el Tribunal Supremo en su Sentencia de 27 de noviembre de 2007 , con cita de la Sentencia del Tribunal Supremo de 26 de octubre de 2001 , señalando que dada la amplitud de los límites cuantitativos previstos en la ley, de dos a cuatrocientos euros, la imposición de una cuota diaria en la 'zona baja' de esa previsión, no requiere de expreso fundamento. La cuota impuesta es prácticamente el mínimo legal, no resultando de lo actuado en la vista oral que Berta se encuentre en un supuesto de indigencia o miseria, supuesto para los que queda reservada la cuota mínima legalmente establecida.

SEXTO.-De la responsabilidad civil.

La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( artículos109.1 y 116.1 del Código Penal ). En el presente caso, ascendiendo el perjuicio causado a Filomena a la total cantidad de 97.747 euros y en aplicación de los preceptos citados, debe condenar a Berta a abonar a la citada Filomena dicha cantidad.

En cuanto a la acción ejercitada contra Gestió Viladecans S.C.P. por parte de las acusaciones para que sea declarada responsable civil subsidiaria, debemos partir de lo establecido en el artículo 120.4 del Código Penal , citado expresamente por la acusación particular en su escrito de conclusiones, sin que el Ministerio Fiscal cite precepto alguno en sustento de su solicitud de condena.

Dispone el artículo 120.4 del Código Penal , en su actual redacción, que:

'Son también responsables civilmente, en defecto de los que lo sean criminalmente:

4.º Las personas naturales o jurídicas dedicadas a cualquier género de industria o comercio, por los delitos que hayan cometido sus empleados o dependientes, representantes o gestores en el desempeño de sus obligaciones o servicios'.

Antes de entrar a analizar la concurrencia de los requisitos legales derivados de dicho precepto para declarar la responsabilidad subsidiaria de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P., debemos reseñar que en ningún caso podría aplicarse el tercer supuesto de responsabilidad establecida en dicho precepto, pues la aplicación del mismo requiere de la existencia de una infracción de los reglamentos de policía o las disposiciones de la autoridad que estén relacionados con el hecho punible cometido por el administrador, dependiente o empleado del establecimiento, de modo que dicho hecho no se hubiera producido sin dicha infracción, y dicha infracción reglamentaria ni tan siquiera ha sido alegada, mucho menos concretada en precepto determinado, por ninguna de las acusaciones.

En el presente caso y a tenor de los hechos declarados probados, no habiendo resultado acreditado que cuando Berta cometió los hechos enjuiciados fuera titular, socia, administradora o apoderada de la mercantil Gestió Viladecans S.C.P., ni tampoco que prestara servicios laborales para la misma, no existe base fáctica para declarar la responsabilidad civil subsidiaria de dicha mercantil, pues la aplicación del citado artículo 120.4 del Código Penal requiere como presupuesto inexcusable que el autor del delito haya obrado como empleado o dependientes, representante o gestor de la mercantil y que el delito lo hubiera cometido en el desempeño de las obligaciones o servicios que desempeñare en dicha mercantil, por lo que no resultando acreditada la existencia de ninguna de dichas relaciones, la condena solicitada deviene imposible, debiendo con ello ser absuelta la citada mercantil de la acción ejercitada en su contra.

SÉPTIMO.-De los intereses moratorios.

La acusación particular ha solicitado que se condenara a la acusada al pago de los intereses devengados por la cantidad defraudada desde la comisión de los hechos, no efectuando alegación alguna la defensa de la acusada en cuanto a dicha pretensión, más allá de la genérica solicitud absolutoria.

Para resolverla debemos partir de la siguiente premisa. La ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga al responsable del mismo a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios por él causados ( artículos 109.1 y 116.1 del Código Penal ), que en el presente caso se han cifrado en el importe total de la defraudación cometida, importe que, desglosado en cada una de las partidas relacionadas en los hechos probados, aparece perfectamente fijado desde la denuncia inicial, ascendiendo el mismo a la cantidad de 97.747 euros.

Sobre los intereses en el procedimiento por delito, la jurisprudencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo ha fijado los siguientes criterios:

a) La acción civil 'ex delicto' no pierde su naturaleza civil por el hecho de ejercitarse en proceso penal. El tratamiento debe ser parejo, so pena de establecer agravios comparativos, o verdaderas injusticias, según decida el sujeto perjudicado ejercitar su derecho resarcitario en el propio proceso penal, o lo reserve para hacerlo en el correspondiente civil ( artículo 110 y 111 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 109.2º del Código Penal ).

b) Las obligaciones civiles 'ex delicto' no nacen propiamente del delito (aunque es necesario la declaración de su existencia), sino de los hechos que lo configuran, en cuanto originadores de la restitución de la cosa, reparación del daño e indemnización de los perjuicios.

c) Constituye doctrina general de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, reconducir el régimen de la responsabilidad civil dimanante de delito al campo del derecho civil, a sus principios y normativa específica, siempre que no exista un especial precepto de naturaleza penal que limite o modifique su régimen ( artículo 1092 Código Civil ).

d) Los daños y perjuicios, cuando de reclamación dineraria se trata, se contraen a los intereses contractuales o legales que procedan. En este caso la restitución del principal en concepto de 'damnum emergens' deberá completarse, en concepto de daños y perjuicios, con el 'lucrum censans' o privación del disfrute del numerario indebidamente apropiado. Tal finalidad se alcanza a través de los intereses moratorios.

e) En toda reclamación judicial civil, de una cantidad proveniente ora de una fuente legal, ora de un contrato, ora de un cuasicontrato, ora de un delito (caso de reclamación separada: artículo 109.2 del Código Penal ) o de actos y omisiones en los que intervenga cualquier género de culpa o negligencia, los daños y perjuicios se rigen por lo dispuesto en los artículos 1100 , 1101 y 1108 del Código Civil , esto es, el devengo de intereses se produce cuando el deudor incurre en mora, quedando a salvo los intereses moratorios imperativamente impuestos por la Ley como sería el caso de los accidentes de circulación.

f) La Sala 1ª del Tribual Supremo, hace pocos años que ha dado un giro jurisprudencial (consolidado desde 1997), a la hora de interpretar el brocardo 'in illiquidis non fit mora', entendiendo que tal principio no debe regir cuando de un modo u otro esté determinada la cantidad reclamada o pueda determinarse, aunque sea con aproximación. Basta que se trate de un daño preexistente, susceptible de delimitación ( Sentencias del Tribunal Supremo -Sala 1ª-, núm. 88, de 13-octubre- 1997 ; núm. 1117, de 3-diciembre-2001 ; núm. 1170, de 14-diciembre-2001 ; núm. 891, de 24-septiembre-2002 ; núm. 1006, de 25-octubre-2002 ; núm. 1080, de 4- noviembre-2002 ; núm. 1223, de 19-diciembre-2002 , entre muchas otras).

g) No deben confundirse en ningún caso los intereses moratorios propiamente dichos (daños y perjuicios) que contempla el artículo 1108 del Código Civil , y los recogidos en el artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil (hoy artículo 576 L.E.C . de 7 de enero de 2000) o intereses de la mora procesal ( Sentencia del Tribunal Supremo -Sala 1ª- núm. 908, de 19-10-95 ). Sobre este último punto será necesario hacer las siguientes consideraciones.

Dentro del concepto 'intereses legales' deben diferenciarse los 'intereses procesales' a que se refiere el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , de los llamados 'intereses moratorios', que se regulan en los artículos 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil . Los primeros, considera la doctrina científica de manera pacífica, tienen su razón de ser en la pretensión del legislador de disuadir al condenado que pretenda con la interposición de recursos, incidentes en la ejecución de la sentencia u otras maniobras dilatorias, retrasar el pago de la cantidad líquida a la que le condena la sentencia. Es decir, estos 'intereses procesales' son una suerte de mecanismo de presión destinado a conseguir que el perjudicado quede pronta y totalmente satisfecho en su interés económico, sin que recaigan sobre él los costes de la dilación que supone la interposición y sustanciación de los recursos de apelación y eventualmente de casación.

En el presente caso debemos centrarnos en los 'intereses moratorios', que concurren cuando, por ley o por pacto, el condenado a pagar una indemnización es, además, deudor de intereses moratorios según lo que establecen los ya citados artículos 1.108 , 1.100 y 1.101 del Código Civil .

Partiendo de que por disposición legal ( artículo 1.106 C.C ), la indemnización por daños y perjuicios comprende no sólo el valor de la pérdida sufrida, sino también el de la ganancia que haya dejado de obtener el acreedor, y que en caso de dolo el deudor responde de todos los daños y perjuicios conocidos ( artículo 1.107 C.C .), el artículo 1.108 establece que cuando la obligación consista en el pago de una cantidad de dinero, y el deudor incurra en mora, la indemnización de daños y perjuicios consistirá en el pago de los intereses de demora, que tienen por finalidad no el conservar el valor nominal consignado en la resolución judicial ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 114/1992 ), sino de indemnizar el lucro cesante ( Sentencia del Tribunal Constitucional núm. 206/1993 de 22 de junio y Sentencias del Tribunal Supremo de 15 de noviembre de 2.000 , 9 de marzo de 1.999 y 18 de febrero de 1.998 ).

La distinción entre ambas clases de intereses se reitera en la jurisprudencia del Orden Civil, diferenciando entre los intereses moratorios del artículo 1.108 en relación con el 1.101 del Código Civil , de los intereses sancionadores, punitivos o procesales del artículo 921 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ( Sentencia del Tribunal Supremo de 18 de marzo de 1.993 , 5 de abril de 1.994 , 15 de noviembre de 2.000 y 23 de mayo de 2.001 ).

Así como los intereses legales 'procesales' a que se refiere el artículo 576.1 de la Ley de Enjuiciamiento Civil se computan desde que se dicte la sentencia en primera instancia, por expresa disposición del precepto, los intereses moratorios regulados por los preceptos citados del Código Civil se computan desde el día en que el acreedor los reclame judicial o extrajudicialmente, según establece el artículo 1.100 del Código Civil , de manera que así como los intereses procesales del artículo 576.1 nacen sin necesidad de petición previa del interesado, cuando se trata de intereses de demora deberá producirse una expresa reclamación al respecto. Así lo establecen las Sentencia del Tribunal Supremo (Sala 1ª) de 30 de diciembre de 1.994 , 8 de febrero de 2.000, 15 de noviembre de 2.000 y 10 de abril de 2.001, entre otras, cuando declaran que los intereses moratorios de una cantidad líquida se devengan desde la interposición de la demanda a falta de reclamación anterior.

Por tanto, atendiendo a lo expuesto, asiste la razón a la acusación particular cuando reclama la percepción de tales intereses, independientemente de los previstos en la norma procesal.

Otra cosa será, sin embargo, la fecha concreta del inicio de su devengo, siendo necesario recordar que, según el régimen establecido en el Código Civil, 'Los intereses vencidos devengan el interés legal desde que son judicialmente reclamados...' (art. 1.109 ).

Esa reclamación, en el orden penal, sólo se produce, con la interposición de la Querella oportuna o, en todo caso, con la presentación del escrito de Acusación por quien se personó en los autos con posterioridad a su inicio, como acusador particular (en el mismo sentido, la ya citada Sentencia del Tribunal Supremo de 14 de Marzo de 2003 , frente a lo que, en su día habían sostenido algunas resoluciones de ese Tribunal, como las de 29 de Octubre de 1991 y 1 de Febrero y 18 de Octubre de 1996, que establecían el comienzo de la producción de intereses de mora coetáneo a la fecha de comisión del delito origen de éstos).

En el presente caso, el perjudicado no formuló querella, personándose como acusación particular una vez incoado el procedimiento penal, por lo que los intereses legales deberán computarse desde la fecha en que presentó su escrito de conclusiones provisionales (4 de noviembre de 2013 -folio 524 de las actuaciones-), siendo en dicho momento cuando se fijó de forma definitiva el importe de la reclamación, siendo además perfectamente determinable a tenor del contenido de dicho escrito de conclusiones provisionales y la denuncia inicial y documentos aportados con la misma por Filomena .

En este sentido se pronunció la Sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo, núm. 298/03, de 14 de marzo , en la que se señalaba lo siguiente: 'A la luz de tales orientaciones jurisprudenciales y trasladándolas a nuestro caso, no puede prosperar en su integridad la pretensión alegada, al solicitar el devengo del interés (daños y perjuicios) desde la fecha de comisión del delito. En mora sólo incurrieron los acusados desde el momento de la presentación de la querella en que se reclaman los daños y perjuicios (aunque sea de forma genérica) ocasionados por el delito. Si algún acusador particular, se personó sin querella, constituyéndose en parte como perjudicado, desde la fecha, en que haciéndolo así, interesó la condena de los culpables y la reparación del daño sufrido (escrito de calificación provisional)'.

Por tanto, debe acogerse parcialmente la pretensión formulada por la acusación particular, condenando a la acusada al abono de los interés devengados por la cantidad a cuyo pago se le condena (97.747 euros), desde el 4 de noviembre de 2013 hasta la fecha de la presente resolución, calculados al tipo legal del dinero, sin perjuicio de los interés del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil que deben ser impuestos de oficio por previsión legal.

OCTAVO.-De las costas procesales.

Según resulta de los artículos 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , procede imponer las costas del juicio a la acusada, costas que incluirán las causadas a la acusación particular.

En cuanto a la imposición del pago de las costas de la acusación particular, cabe advertir que fue esta la única acusación que solicitó la condena de Berta por las cantidades abonadas en cuenta bancaria a la misma conforme a los justificantes documentales acompañados a su denuncia inicial y que asimismo solicitó la inclusión de dichas cantidades dentro de la declaración de responsabilidad civil de la acusada, por lo que su actuación no cabe calificarla de inútil, ni superflua, sino antes al contrario, ha sido determinante, relevante y fundamental, para obtener el pronunciamiento de condena penal y la consiguiente responsabilidad civil derivada de los hechos enjuiciados en la total cantidad recogida en la presente Sentencia, por lo que se hace plenamente acreedora a la inclusión de la condena en costas interesada.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

QueDEBEMOS:

1.- CONDENAR A Berta como autora de un delito consumado y continuado de estafa, previsto y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal , en relación al artículo 74 del mismo Código , todos ellos en su redacción actual tras la entrada en vigor de la LO 1/2015, de 30 de marzo, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de dos años de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y a la pena de siete meses de multa, con cuota diaria de seis euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

2.-CONDENAR A Berta a indemnizar a Filomena en la cantidad de 97.747 euros en concepto de responsabilidad civil, suma que devengará un interés anual igual al legal del dinero desde el 4 de noviembre de 2013 hasta la fecha de la presente resolución y desde la fecha de esta resolución hasta su completo pago un interés anual igual al legal incrementado en dos puntos.

3.- ABSOLVERlibremente y con todos los pronunciamientos favorables aGestió Viladecans S.C.P.de las pretensiones deducidas en su contra y formuladas en la presente causa.

4.- CONDENAR A Berta al pago de las costas procesales causadas, incluidas las causadas a la acusación particular representada por la Procuradora Dª Montserrat Pallas García.

Notifíquese la presente resolución a las partes, previniéndoles que contra la misma podrán interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma dentro del plazo de cinco días.

Así por esta nuestra sentencia de la se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.