Sentencia Penal Nº 466/2019, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 5463/2018 de 07 de Noviembre de 2019

Encabezamiento

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

Avda. Menéndez Pelayo, 2

Tlf.: Señalam.: 955540452 / Ejec.: 600157488 / 600157487. Fax: 955005024

NIG: 4109143P20130135369

Nº Procedimiento:Procedimiento Abreviado 5463/2018

Negociado: M

Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 207/2014

Juzgado Origen: JUZGADO DE INSTRUCCION Nº2 DE SEVILLA

Contra: Teodosio

Procurador: JUAN ANTONIO COTO DOMINGUEZ

Abogado: JUAN MANUEL GABELLA VENTURA

Ac. Part.: Adriana

Procurador: FRANCISCO JOSE PACHECO GOMEZ

Abogado: CLARA NAVARRO GARCIA

-SENTENCIA Nº 466/2019-

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente

MAGISTRADOS:

MARIA DEL PILAR LLORENTE VARA

FRANCISCO DE ASIS MOLINA CRESPO

En la Ciudad de Sevilla a siete de noviembre de dos mil diecinueve.

La Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla, compuesta por los citados Magistrados, ha visto en Juicio Oral y público la vista seguida por delitos de estafa, apropiación indebida y falsedad contra el acusado Teodosio, mayor de edad, nacido en Sevilla el NUM000 de 1968, hijo de Juan Antonio y Celsa, y vecino de Valencina de la Concepción (Sevilla) con domicilio en CALLE000 número NUM001, D.N.I. NUM002, con antecedentes penales no computables, declarado solvente, en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Juan Antonio Coto Domínguez y defendido por el Letrado D. Juan Manuel Gabella Ventura. Como responsable civil subsidiaria la entidad GISURCASA S.L.L. representada por el Procurador D. Juan Coto Domínguez y defendida por el Letrado D. José Ignacio Hernández Tirado. Acusación Particular de Adriana, representada por el Procurador D. Francisco José Pacheco Gómez y asistida por la Letrada Dª Clara Navarro García, siendo además parte el Ministerio Fiscal, y ponente el Ilmo. Sr. D. Pedro Izquierdo Martín que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO-.Las actuaciones se iniciaron por querella de Adriana de 25 de octubre de 2013 que correspondió al Juzgado de Instrucción número 11 de Sevilla en funciones de guardia registrada con el número diligencias previas 7269/2013.

SEGUNDO-. El Ministerio Fiscal en el acto del Juicio Oral calificó los hechos como constitutivos. a) De un delito de estafa tipificado y penado en el artículo 250.1 apartado 1ª del Código Penal; b) De un delito de falsedad en documento privado tipificado y penado en los artículos 395 y 390 números 2 y 3 del Código Penal, c) y de forma alternativa de un delito de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal, considerando autor de los mismos al acusado Teodosio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de estafa la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena; por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y de forma alternativa por el delito de apropiación indebida la pena de un año y nueve meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Imanol y a Tomasa en la cantidad de 20.000 euros.

La acusación particular de Adriana calificó los hechos como constitutivos. a) De un delito de falsedad en documento privado tipificado y penado en los artículos 392 y siguientes del Código Penal; b) De un delito de estafa tipificado y penado en los artículos 248, 250 1 apartados 2º, 6º y 7º del Código Penal; c) De un delito de apropiación indebida tipificado y penado en los artículos 252 del Código Penal, siendo de aplicación el artículo 74 y las reglas previstas en el artículo 8 del mismo texto legal, considerando autor de los mismos al acusado Teodosio, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando por el delito de falsedad la pena de dos años de prisión por el delito del artículo 395 y la pena de tres meses de prisión por el delito del artículo 396; por el delito de estafa la pena de tres años de prisión y multa de doce meses por el artículo 248 1 en relación con el artículo 250 1. apartados 2º, 6º y 7 , y a la pena de prisión de cuatro años por el delito del artículo 251. 3 del Código Penal; por delito de apropiación indebida la pena de tres años de prisión y multa de doce meses, considerando de aplicación los artículos 74 y 132 del Código Penal solicitando la pena de 6 años de prisión, y al pago de las costas. En concepto de responsabilidad civil deberá indemnizar a Adriana en la cantidad 50.000 euros, con la responsabilidad subsidiaria de la entidad GINCURCASA Sociedad Laboral Limitada.

TERCERO-La defensa del acusado elevó a definitivas sus conclusiones solicitando su libre absolución, y con carácter alternativo interesó la apreciación de la circunstancia modificativa de la responsabilidad atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada.

La defensa de la entidad GINCURCASA S.L.L. elevó a definitivas sus conclusiones solicitando la libre absolución, reiterando su alegación de falta de legitimación de la acusación particular.

CUARTO-En el acto del Juicio Oral se procedió al interrogatorio del acusado, así como a la práctica de las pruebas testifical, pericial y documental con el resultado que consta en el soporte en el que se grabó la Vista.

UNICO-Apreciando en conciencia la prueba practicada expresa y terminantemente declaramos probado que para facilitar la venta de la vivienda de la que eran propietarios Adriana y Leopoldo, situada en la CALLE001 número NUM003 de la localidad de Valencina de la Concepción (Sevilla), contactaron con diversas inmobiliarias para que, sin exclusividad, buscaran compradores por un precio inicial próximo a los 500.000 euros, siendo una de ellas la entidad GISURCASA S.L.L., que estaba gestionada por el acusado Teodosio, mayor de edad, con antecedentes penales no computables, y la esposa de este último Angelica.

Como quiera que no lograron vender la referida vivienda por el precio antes indicado, en el mes de enero de 2012 Adriana hizo entrega a Teodosio, en su condición este último de responsable de GISURCASA S.L.L, de una autorización de venta de la misma por un precio de 280.000 euros más el 3% e Iva de los honorarios, facultando a dicha entidad a tomar cantidades a cuenta a efecto de garantizar la seriedad del futuro comprador.

Las gestiones efectuadas por Teodosio dieron como resultado el que Imanol y Tomasa se interesaran por la adquisición de la vivienda pero a un precio inferior al autorizado, cerrando Teodosio un acuerdo con estos últimos por el precio total de venta de 210.000 euros, suscribiendo también con los compradores el 15 de marzo de 2012 un contrato de arras por el que estos hicieron entrega ese mismo día a Teodosio de 20.000 euros con el compromiso de que la venta se formalizara en la correspondiente escritura pública en el plazo de cuarenta y cinco días, y que en el supuesto de que no se llevara a efecto por desistimiento de los comparadores estos perderían la referida cantidad, o los vendedores las devolverían duplicadas si fueran los que se desistieran.

Este compromiso adquirido por Teodosio le fue comunicado a Adriana, con traslado también del contrato de arras, para que por esta última recabara a su vez la aceptación del otro propietario de la vivienda, Leopoldo, consciente de que sin el mismo, aunque esta diera su consentimiento, la compraventa no podría llevarse a efecto, como sucedió al no admitirse su propuesta ni por tanto suscribirse por los vendedores el contrato de arras .

No obstante tener conocimiento Teodosio que Imanol y Tomasa no iban a poder adquirir la vivienda, tanto por no ser aceptada su propuesta como por haber sido vendida por intermediación de otra inmobiliaria, en vez de reintegrar los 20.000 euros entregados por aquellos se ha quedado con los mismos.

Interesada por Imanol y Tomasa la devolución de las arras en los términos acordados en el procedimiento Ordinario 1181/2012, seguido en el Juzgado de Primera Instancia número 10 de esta Ciudad contra Teodosio, Adriana y Leopoldo, por parte de Teodosio, con la finalidad de provocar un error a su favor en la resolución de las pretensiones deducidas en dicho procedimiento, aportó una fotocopia manipulada del documento de autorización de venta del mes de enero de 2012 suscrito por Adriana, en la que se había alterado, y añadido, con la intervención de Teodosio el precio de neto de venta, consignando la cantidad de 200.000 euros, y el precio final de venta, 210.000 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-Planteada por la entidad de GISURCASA S.L.L, la falta de legitimación como acusación particular de Adriana, una vez celebrado el Juicio y tomado conocimiento de su relación con los hechos enjuiciados, debe resolverse esta cuestión con carácter previo.

Como se refiere en la STS 410/2016, de 12 de mayo, con cita de la STS 169/2016, de 2 de marzo '... nuestro sistema procesal, partiendo de una concepción de la promoción de la persecución penal como poder también de titularidad ciudadana ( artículo 125 de la Constitución), se aparta de aquellos sistemas que reservan al Estado, a través del Ministerio Público, la promoción del ius puniendi, ese sí de monopolio estatal...', precisándose que '... en la actuación de aquel poder reconocido a los ciudadanos, ha de ponderarse la concurrencia del ínsito derecho a la tutela judicial, bajo la manifestación de acceso a la jurisdicción, con el contrapunto de no someter a los denunciados a la carga de un proceso como investigados o, después, imputados sin la apreciación de causas más o menos (según el momento del procedimiento) probables...'.

Pues bien, dada la estrecha relación que tienen los hechos enjuiciados con las pretensiones deducidas en el procedimiento civil Ordinario 1181/2012 antes mencionado, seguido también contra Adriana, consideramos justificada su intervención como acusación particular al poderse ver afectada por lo que se resuelva en estas actuaciones.

Admitida su legitimación para el ejercicio de la acción penal junto con el Ministerio Fiscal, para una mejor comprensión de los hechos enjuiciados estimamos procedente diferenciar las conductas atribuidas al acusado relacionadas con su gestión en la compraventa fallida de la vivienda, y la realizada con posterioridad en el procedimiento civil antes mencionado.

SEGUNDO.-Respecto a las primeras consideramos que los hechos son constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado y penado en el artículo 252 del Código Penal, en su anterior redacción a la LO 1/2015, de 30 de marzo, por la que se modifica la LO 10/1995, de 23 de noviembre, del Código Penal.

En la STS 438/2019, de 2 de octubre se hace constar que '...la jurisprudencia de esta Sala, por todas SSTS 737/2016, de 5 octubre y 129/2018, de 20 de marzo, vino diferenciando dos modalidades en el tipo de la apropiación indebida, sobre la base de los dos verbos nucleares del tipo penal: apropiarse y distraer, con notables diferencia en la estructura típica. En las SSTS. 9.5.2014 y 2.3.2016, recordamos que, en definitiva, apropiarse significa incorporar al propio patrimonio la cosa que se recibió en posesión con la obligación de entregarla o devolverla. Distraer es dar a lo recibido un destino distinto del pactado. Si la apropiación en sentido estricto recae siempre sobre cosas no fungibles, la distracción tiene como objeto cosas fungibles y especialmente dinero. La apropiación indebida de dinero es normalmente distracción, empleo del mismo en atenciones ajenas al pacto en cuya virtud el dinero se recibió, que redundan generalmente en ilícito enriquecimiento del detractor. La doctrina del TS. SS. 513/2007 de 19.6 , 218/2012 de 28.3 , 664/2012 de 12.7 , entre otras muchas, resumió la interpretación jurisprudencia de este delito proclamando que el art. 252 de 1995, sancionaba dos modalidades distintas de apropiación indebida: la clásica de apropiación indebida de cosas muebles ajenas que comete el poseedor legítimo que las incorpora a su patrimonio con ánimo de lucro o que niega haberlas recibido y la distracción de dinero o cosas fungibles cuya disposición tiene el acusado a su alcance, pero que ha recibido con la obligación de darles un destino específico. Es doctrina de esta Sala -entre otras SS. 2182/2002 de 24 de mayo, 1289/2002 de 9 de julio , 1708/2002 de 18 de octubre y 1957/2002 de 26 de noviembre - que, en el delito de apropiación indebida, como sostiene acertadamente la sentencia impugnada, el título por el que se recibe la cosa ha de originar la obligación de entregarla o devolverla a su legítimo propietario. Esa jurisprudencia también ha establecido que la obligación surge cualquiera que sea la relación jurídica que la genere, pues los títulos que el precepto relaciona específicamente, como el depósito, la comisión y la administración no constituyen un numerus clausus sino una fórmula abierta como lo pone de manifiesto la propia expresión utilizada por el precepto ('o por otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos'), de tal suerte que hay que incluir en el ámbito del tipo penal todas aquellas relaciones jurídicas que generan la obligación mencionada 'incluso las de carácter complejo o atípico que no encajan en ninguna de las figuras creadas por la ley o el uso civil o mercantil, sin otro requisito que el exigido en la norma penal, esto es, que se origine la obligación de entregar o devolver. El delito de apropiación indebida se caracteriza, en suma, por la transformación que el sujeto activo hace convirtiendo el título inicialmente legítimo y lícito en titularidad ilegítima cuando se rompe dolosamente el fundamento de la confianza que determinó la entrega del dinero o efectos. En el iter criminis se distinguen dos momentos, el inicial cuando se produce la recepción válida y el subsiguiente cuando se produce la apropiación con ánimo de lucro, de lo recibido, lo que constituye deslealtad o incumplimiento del encargo recibido, como ocurre en el caso paradigmático de la comisión, que colma el 'tipo de infidelidad' que, tras una importante evolución doctrinal y jurisprudencial, es una de las modalidades de apropiación indebida ( STS. 4.2.2003 ). Y en cuanto al dinero, por mucho que haya desaparecido la voz distracción del art. 253 CP actual, y por mucho que el Preámbulo de la LO. 1/2015 quiera desviar siempre su tipicidad a la administración desleal es evidente que sigue siendo posible la apropiación indebida de dinero...'.

Teniendo en cuenta las manifestaciones de los frustrados compradores de la vivienda, Imanol y Tomasa, estimamos acreditado que el acusado Teodosio ha distraído en su beneficio los 20.000 euros que aquellos le entregaron no obstante ser consciente de la inviabilidad de la gestión inmobiliaria promovida por el mismo al no aceptarse por los vendedores la propuesta en la que se sustentaba y, sobre todo, cuando aquellos le comunican, y el comprueba, que había sido vendida con la intermediación de otra inmobiliaria.

No resulta admisible la alegación exculpatoria que hace en el plenario de que '... las arras no las ha devuelto porque no se han pedido...', en contraposición a lo declarado por quien le entregaron los 20.000 euros que nos ofrecen más credibilidad y son coherentes con la legítima pretensión de al menos querer recuperar su dinero, ni tampoco la que refirió en su inicial declaración a presencia judicial, también sometida a contradicción en el plenario, en el sentido de que si bien dicha cantidad sigue estando en posesión de GISURCASA lo está '... a la espera de que se aclare quién es el legitimo propietario de la misma y a cuánto ascienden sus honorarios...' (Folio 179), pues lo cierto es que estos, en cuando asociados a la venta de la vivienda, no se han generado, y en todo caso tampoco autorizarían a su autopago ( STS 444/2019, de 3 de octubre).

Que no se han generado resulta de lo consignado en el documento de autorización de venta de la vendedora, '... en caso de que el propietario del inmueble arriba mencionado efectúe la venta con las personas físicas o jurídicas presentadas por GISURCASA, vendrá obligado al pago de los honorarios pactados en esta nota de encargo...' (Folio 46), y de toda omisión a los mismos en el contrato de ratificación de arras suscrito con los compradores.

Ha tenido lugar una conducta de apropiación en perjuicio de Imanol y Tomasa que sigue prolongándose en el tiempo, sin que ello implique que sea de aplicación el artículo 74 del Código Penal que interesa la acusación particular, ni sea tampoco de aplicación, por remisión, los números 2º y 6º del artículo 250 1. del Código Penal ( STS 192/2019, de 9 de abril) que también solicitaba, por lo que la pena a imponer es la prevista en el artículo 249 del mismo texto legal.

Por el contrario, y sin perjuicio de lo que después se dirá respecto al delito de estafa procesal en cuanto a los hechos realizados en el procedimiento civil, en cuanto a la gestión llevada a efecto por el acusado encaminada a propiciar la venta de la vivienda con la percepción por su parte de la correspondiente comisión la consideramos de más difícil encaje en el delito de estafa de los artículos 250 1. 2º y 6º, y 251 3. del Código Penal

Y ello es así porque hay que partir del no cuestionado encargo de autorización de venta del mes de enero de 2012 por un precio de 280.000 euros (Folio 46), unido a la decidida voluntad de llevarla a efecto por parte de Adriana por las razones expuestas en el plenario, que fue quien suscribió la autorización, y las dificultades de interlocución con el también propietario Leopoldo.

Si bien el acusado era desde un primer momento consciente de la imposibilidad de llevar a efecto con éxito la operación de no mediar el consentimiento de ambos titulares de la vivienda, aunque accediera a su nueva propuesta Adriana, el cruce de comunicaciones con esta (Folios 48, 49 y 251), aunque algunas desatendidas no desautorizadas de forma expresa, ha podido inducirle a confusión incentivado por su deseo de percibir su comisión traspasando las barreras del encargo conferido en el documento antes mencionado, '... por un precio neto 280.000 euros...' (Folio 46), circunstancia esta que, más que acreedora de reproche penal, consideramos que de tener consecuencias desfavorables para el acusado, independientes de la obligación de restituir a Imanol y Tomasa los 20.000 euros entregados por estos últimos que ahora acordamos, deberían determinarse en el correspondiente procedimiento civil.

TERCERO.-En cuanto a los hechos que el acusado Teodosio ha efectuado en el procedimiento civil Ordinario 1181/2012 antes indicado consideramos que son constitutivos de un delito estafa procesal en grado de tentativa tipificado y penado en el artículo 250 1. 7º , 16 y 62 del Código Penal, en concurso de normas del artículo 8 . 3ª con un delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del mismo texto legal.

De conformidad con lo referido en la STS 431/2019, de 1 de octubre se puede definir la estafa procesal '... como aquellos artificios desplegados en un proceso, directamente encaminados a que el Juez, por error, dicte una resolución injusta que comporte un daño para una persona con el consiguiente lucro indebido para otra. En ese sentido el actual art. 250.1.2º, modificado por LO 5/2010, de 22-6 considera que 'incurren en estafa procesal, los que, en un procedimiento judicial de cualquier clase, manipulasen las pruebas en que pretendieran fundar sus alegaciones o emplearen otro fraude procesal análogo, provocando error en el Juez o Tribunal y llevándole a dictar una resolución que perjudique los intereses económicos de la otra parte o de un tercero'. El fundamento de este subtipo agravado no es otro que el hecho de que en esta modalidad de estafa no solo se daña el patrimonio privado, sino también el buen funcionamiento de la Administración de Justicia al utilizar como mecanismo de la estafa el engaño al Juez, razón por la cual parte de la doctrina entiende que se trata de un delito pluriofensivo, siendo ésta la razón que justifica su agravación penológica respecto del tipo básico de la estafa como se afirma en STS de 9-5-2003, la estafa procesal constituye una modalidad agravada de la estafa porque al daño o peligro que supone para el patrimonio del particular afectado se une el atentado contra la seguridad jurídica representada por el Juez, al que se utiliza como instrumento al servicio de la actuación defraudatoria. Además, en esa conexión de la estafa procesal con la estafa básica en los actos procesales de un demandado en un procedimiento judicial no podemos olvidar que la naturaleza de la estafa o fraude se enraiza en la privación del derecho de crédito que se impondría al demandante en un procedimiento si se admitiera que el demandado pudiera aportar documentos inexactos para producir engaño en el juez, aunque finalmente no lo consiga, ya que de consumarse el engaño habría un delito consumado, y, con ello, habría privado al actor de su derecho de crédito. Nótese, también, que cuando el art. 250.1.7º señala que el delito de 'estafa' será castigado... cuando:... y se remite al nº 7 para destacar la 'estafa procesal', viene a definirla con una grado relevante de autonomía y poniendo el énfasis en sus elementos básicos, que aunque no desconectado absolutamente de la estafa básica del art. 248 CP, sí que les dota de autonomía, reconociéndose ese desplazamiento patrimonial que sería inherente a la privación del derecho de crédito que se produciría si se produjera por el demandado la presentación de documentos falsos a un procedimiento judicial, ya que ello integraría la estafa procesal, con perfecto encaje en el cumplimiento de los requisitos de la estafa básica y los propios de la estafa procesal por la inherente privación del crédito del actor cuando se intenta engañar al juez de que su reclamación es infundada y se postula el rechazo de la pretensión del actor con la 'manipulación de pruebas en que pretenda fundar sus alegaciones' el demandado....'·.

En cuanto al delito de falsedad en documento privado del artículo 395 del Código Penal se refiere en la STS 213/2019, de 23 de abril, con cita de la STS de 13 de enero de 1999, recurso 2171/1997, que '... tiene un carácter finalista indudable, pues no basta para que se pueda entender cometido que concurra el elemento objetivo o material propio de toda falsedad, de mutación de la verdad, con arreglo a algunos de los supuestos del art. 390.1 , 2 y 3 CP, sino que ha de agregarse necesariamente el presupuesto subjetivo o dolo específico de perjudicar; siendo irrelevante a efectos penológicos que el perjuicio llegue a causarse o no, ya que el Código equipara a efectos de pena la consumación o perfección ejecutiva con los grados de imperfección, en cuanto que equipara la existencia real de perjuicio a la intención de causarlo ( TS SS 1 Mar ., 21 Jun . y 26 Oct. 1988 y 3 Abr . y 30 Jun. 1992 )'. Esta Sala ha venido entendiendo que los requisitos del delito de falsedad documental son los siguientes:

1.- En primer lugar el elemento objetivo o material, propio de toda falsedad, la mutación de la verdad por alguno de los procedimientos o formas enumerados en el artículo 390 del Código Penal.

2.- En segundo lugar, que la mutatio veritatis recaiga sobre elementos capitales o esenciales del documento y tenga suficiente entidad para afectar los normales efectos de las relaciones jurídicas, con lo que se excluyen de la consideración del delito los mudamientos de la verdad inocuos o intranscendentes para la finalidad del documento, y,

3.- En tercer lugar, elemento subjetivo o dolo falsario, consistente en la concurrencia en el agente de la conciencia y voluntad de transmutar la verdad ( SSTS 581/2012, de 10 de julio , y 83/2017, de 14 de febrero).

Todas las modalidades falsarias descritas en el art. 390 del vigente Código Penal tienen como elemento común vertebrador de todas las modalidades falsarias la existencia de un elemento subjetivo del injusto constituido por el propósito del sujeto de introducir conscientemente un factor de alteración de la verdad -mutatio veritatis- en el documento, capaz de producir engaño en aquel preciso ámbito en el que deba surtir efecto el documento alterado. Este ánimo falsario queda bien patente en los verbos que describen las cuatro modalidades falsarias del art. 390: alterar, simular, suponer y faltar a la verdad. Acciones todas ellas intencionales. La jurisprudencia de esta Sala ha reconocido el carácter nuclear del elemento subjetivo del injusto, que está integrado por la conciencia y voluntad de alterar la verdad, convirtiendo en veraz lo que no es; intención maliciosa que ha de quedar acreditada y probada - SSTS de 28 de octubre de 1997 y núm. 242/1998 de 20 de febrero -, no exigiéndose ni ánimo de lucro ni otro especial, a diferencia de cuando se trata de documentos privados - SSTS de 30 de abril de 1981 y 25 de marzo de 1999 ...'.

En lo que respecta a la autoría del delito se hace constar en la misma sentencia que '... de manera reiterada ha señalado esta Sala (entre las más recientes SSTS 287/2015 de 19 de mayo o 797/2015 de 24 de noviembre) que la falsedad no constituye un delito de propia mano que exija la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia. Por lo que la responsabilidad en concepto de autor no precisa de la intervención corporal en la dinámica material de la falsificación, basta el concierto y el previo reparto de papeles para la realización y el aprovechamiento de la documentación falseada, de modo que es autor tanto quien falsifica materialmente como quien en concierto con él se aprovecha de la acción con tal de que tenga el dominio funcional sobre la falsificación ( Tribunal Supremo, Sala Segunda, de lo Penal, Sentencia 126/2016 de 23 Feb. 2016, Rec. 1312/2015 )...'.

Como antes se ha indicado estamos ante un concurso de normas entre las figuras de la estafa procesal y la falsedad que deberá resolverse sancionado por el delito de estafa procesal que además es la figura más grave, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 8. 3ª y 4ª del Código Penal , puesto que la estafa procesal se comete con la manipulación de las pruebas en las que la parte pretendió fundar sus alegaciones, lo que lleva a apreciar una superposición de dos tipicidades delictivas, por lo que la aplicación de uno solo de los tipos que convergen en la definición del concurso es suficiente para agotar todo el desvalor jurídico-penal que puede predicarse de la infracción. En este sentido en la STS 1097/2006, de 10 de noviembre sde hace constar que '... El tipo penal de falsedad del art. 395 C.P . presenta características propias, al establecer como objeto sobre el que recae la acción falsaria un documento privado y, además, por incluir en la descripción del ilícito, la finalidad perseguida por dicha acción: perjudicar a otro, expresión en la que cabe incluir cualquier clase de perjuicio y, por supuesto, el económico. Pues bien, cuando ejecutada la acción típica y el documento falsificado para perjudicar a otro se utiliza éste con el fin de engañar a ese 'otro' y se consuma así el propósito defraudatorio patrimonial, es claro que el documento falsario se constituye en instrumento del engaño bastante que se configura como el núcleo y elemento básico del delito de estafa, de tal manera que la antijuridicidad de la falsedad queda absorbida por el delito de estafa de conformidad con las reglas del concurso de leyes del art. 8.3 C.P . quedando la falsedad consumida en la estafa...'.

La responsabilidad del acusado resulta de sus propias manifestaciones, la documental aportada y pericial ratificada en el acto del plenario.

En este sentido no cuestiona el acusado la presentación del documento al procedimiento civil, '... lo aportaría yo...', siendo evidente la finalidad del mismo frente a las pretensiones deducidas por los compradores frustrados de la vivienda pretendiendo con ello justificar su irregular gestión y evitar las consecuencias negativas que para el mismo pudieran derivarse, tal como se refiere en el escrito de contestación a la demanda interpuesta contra el mismo alegando la excepción de falta de legitimación pasiva , '... por ser mandatario de los condemandados...' aportando el documento manipulado de autorización de venta '... por un precio de 200.000 euros.... precio final de venta 210 euros...' (Folios143 a 145 y 155)

Respecto a la mendacidad de este documento resulta de las conclusiones de dictamen pericial caligráfico ratificado en el acto del plenario en el que se llega a la conclusión que '... la signatura dubitada inscrita en D. 1 Documento autorización de venta. Doc 7 Folio 280... es una reproducción exacta de la signatura obrante en documento indubitado.. Folio 153 actuaciones, entendemos que se trata de una fotocopia de la misma...' (Folios 293 a 301).

Y si bien es cierto que en dicho informe también se hace constar que no se puede '... determinar la autoría de dicha fotocopia...', al ser el acusado el beneficiario de la composición fraudulenta efectuada y haber tenido a su disposición el documento del que se ha obtenido la fotocopia, podemos atribuir al mismo su autoria pues como antes se ha indicado la falsedad no requiere la realización material de la alteración falsaria por el propio autor, sino que admite su realización a través de persona interpuesta que actúe a su instancia.

CUARTO-.Es autor Teodosio de los delitos de apropiación indebida, estafa procesal y falsedad antes definidos, de conformidad a lo establecido en el artículo 28 del Código Penal.

QUINTO-.Interesa la defensa de Teodosio la apreciación de la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del número 6 del artículo 21 del Código Penal.

Respecto a esta circunstancia atenuante, en la STS 140/2017, de 6 de marzo se hace constar que '... la 'dilación indebida' es considerada por la jurisprudencia como un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, si el mismo resulta injustificado y si constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable. Se subraya también su doble faceta prestacional, derecho a que los órganos judiciales resuelvan y hagan ejecutar lo resuelto en un plazo razonable, y reaccional, traduciéndose en el derecho a que se ordene la inmediata conclusión de los procesos en que se incurra en dilaciones indebidas. En cuanto al carácter razonable de la dilación de un proceso, ha de atenderse a las circunstancias del caso concreto con arreglo a los criterios objetivos consistentes esencialmente en la complejidad del litigio, los márgenes de duración normal de procesos similares, el interés que en el proceso arriesgue el demandante y las consecuencias que de la demora se siguen a los litigantes, el comportamiento de éstos y el del órgano judicial actuante. ...'.

A la hora de interpretar la atenuante de dilaciones indebidas, en la STS 182/2019, de 2 de abril se refiere también que '... el Tribunal Supremo ha destacado que son dos los aspectos que han de tenerse en cuenta. De un lado, la existencia de un 'plazo razonable ', referido en el artículo 6 del Convenio para la protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, que reconoce a toda persona el ' derecho a que la causa sea oída dentro de un plazo razonable ' y, por otro lado, la existencia de dilaciones indebidas, que es el concepto que ofrece nuestra Constitución en su artículo 24.2 . La Jurisprudencia ha destacado que siendo dos conceptos confluyentes en el propósito de que cualquier persona sometida a proceso pueda tener obtener un pronunciamiento definitivo de manera rápida, difieren sin embargo en sus parámetros interpretativos, pues las ' dilaciones indebidas ' son una suerte de prohibición de retrasos en la tramitación que han de evaluarse con el análisis pormenorizado de la causa, en función de la existencia de lapsos temporales muertos en la secuencia de tales actos procesales, mientras que el ' plazo razonable ' es un concepto mucho más amplio, que significa el derecho de todo justiciable a que su causa sea vista en un tiempo prudencial, que ha de tener como índices referenciales la complejidad de la misma y los avatares procesales respecto de otras causas de semejante naturaleza, así como los medios disponibles en la Administración de Justicia ( SSTS 81/10, de 15 de febrero o 416/13, de 26 de abril ). En todo caso, ambas lesionan el derecho fundamental del acusado -cuando no hayan sido provocadas por él mismo- a que su causa sea conocida y resuelta en un tiempo prudencial ( STS 1589/05, de 20 de diciembre ), tanto considerando que las circunstancias personales, familiares y sociales del acusado cambian durante procesos temporales singularmente dilatados, por lo que la pena no puede cumplir las funciones de ejemplaridad y rehabilitación como lo harían en el momento en que la acción evidenció la necesidad de resocialización ( STS 1515/02, de 16 de septiembre), como por infringir la demora un padecimiento natural al acusado que debe computarse en la pena estatal que se imponga, para lograr mantener la proporcionalidad entre la gravedad de la sanción impuesta y el mal causado por su acción ( STS 932/08, de 10 de diciembre )....'.

Teniendo en cuenta lo expuesto es preciso reseñar algunos de los acontecimientos procesales más relevantes para determinar si se ha producido una dilación extraordinaria, en los términos previstos en el artículo 21.6 del Código Penal, atendido el computo global de tiempo desde la incoación de las diligencias y el dictado de la sentencia, o los intervalos transcurridos entre las distintas fases del procedimiento.

1.- Por auto de 17 de diciembre de 2013 se acordó la admisión a trámite de la querella interpuesta (Folio 170), recibiéndose declaración al acusado el 21 de enero de 2014 (Folio 177).

2.- Por providencia de 10 de abril de 2014 se interesa del Juzgado de Primera instancia número 10 d esta Ciudad la remisión del documento original de autorización de venta para la práctica de la prueba pericial caligráfica (Folio 252) que se lleva a efecto el 20 de noviembre de 2014 (Folio 293).

3.- Por auto de 18 de diciembre de 2014 se acuerda la continuación de las actuaciones por los trámites del procedimiento abreviado (Folio 324), y formulados los correspondientes escritos de acusación por auto de 1 de junio de 2015 se acordó la apertura del juicio oral (Folio 352), presentándose escrito de defensa el 30 de octubre de 2015 (Folio 385).

4.- Por Diligencia de Ordenación de 14 de enero de 2016 se acuerda la remisión de las actuaciones a los Juzgados de lo Penal (Folio 387).

5.- Por auto de 24 de mayo de 2017 se resuelve sobre la admisión de las pruebas propuestas y por Diligencia de Ordenación de la misma fecha se señala fecha para la celebración del Juicio para el 24 de mayo de 2017 (Folio 394).

6.- Por auto de 21 de julio de 2017 dada la acusación formulada se acuerda remitir las actuaciones a la Audiencia Provincial (Folio 414).

7.- Recibidas las actuaciones en esta Sección el 30 de mayo de 2018, por providencia de 27 de junio de 2018 se acuerda devolver las actuaciones al Juzgado de Instrucción para la práctica de diligencias referidas a la entidad GINSRCASA S.L.L., y devueltas se acordó por providencia de 26 de julio de 2018 remitirlas de nuevo para completar lo interesado.

8.- Recibidas las actuaciones por auto de 8 de enero de 2019 se dictó auto sobre la admisión de las pruebas propuestas y se señaló fecha para la celebración del juicio para el día 4 de noviembre de 2019.

Teniendo en cuenta lo expuesto, atendido el cómputo global transcurrido y algunos de los intervalos en la tramitación del procedimiento por causas no imputables al acusado, estimamos que concurre la atenuante de dilaciones indebidas del número 6ª del artículo 21 del Código Penal, '... dilación extraordinaria e indebida...', pero con el carácter de simple atendidos los plazos previstos por la jurisprudencia para poder considerarla como muy cualificada.

SEXTO.-En cuanto a la extensión de las penas privativas de libertad, al apreciarse en el acusado Teodosio la circunstancia de atenuación antes indicada pero teniendo también cuenta el importe elevado de la cantidad apropiada, 20.000 euros, estimamos adecuada respecto al delito de apropiación indebida la imposición de la pena de ocho meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y respecto al delito de estafa procesal en grado de tentativa la pena de seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros, dada la situación patrimonial que consta en la pieza de responsabilidad civil, con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas en caso de impago de la misma.

Deberá asimismo indemnizar a Imanol y Tomasa en la cantidad de 20.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

No procede por el contrario acceder al reconocimiento de la indemnización interesada por la acusación particular a favor de su representada Adriana sobre la base de una hipotética reclamación que pueda hacerse a la misma en el procedimiento civil o perjuicios no acreditados independientes de los inconvenientes que haya podido tener.

No habiéndose interesado la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GISURCASA S.L.L. por el Ministerio Fiscal respecto al abono a Imanol y Tomasa de la cantidad de 20.000 euros, no procede efectuar ningún pronunciamiento respecto a la misma

SÉPTIMO.-De conformidad a lo establecido en los artículos 116 y 123 del Código Penal, todo responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente, debiendo ser condenado el acusado al pago de las costas procesales causadas incluidas las de la acusación particular por la relevancia de su intervención en la persecución y condena de los hechos enjuiciados, de tal manera que ha hecho posible el enjuiciamiento por delitos por los que la acusación pública no ejercitaba la acción penal. Si bien es cierto que no consta una petición expresa de su imposición hay que entenderla efectuada por la referencia que hace al concretar su solicitud de indemnización a los gastos que ha tenido '... en Abogado y Procurador...' (Folio 339).

Por cuanto antecede y demás preceptos de general y pertinente aplicación.

Fallo

Condenamos a Teodosio, como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida y también de un delito de estafa procesal en concurso con un delito de falsedad ya definidos, con la concurrencia de la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal atenuante de dilaciones indebidas, a la pena por el delito de apropiación indebida de OCHO MESES DE PRISION, con la accesoria de privación del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena,y respecto al delito de estafa procesal en grado de tentativa a la de pena de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de seis meses con una cuota diaria de seis euros con un día de responsabilidad personal subsidiaria por cada dos cuotas en caso de impago de la misma.

Deberá asimismo indemnizar a Imanol y Tomasa en la cantidad de 20.000 euros, con los intereses legales previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil.

Notifíquese la presente resolución a las partes en la forma prevenida en la Ley, significándoles que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante este Tribunal en el plazo de 5 días a contar desde la última notificación mediante escrito autorizado por Letrado y Procurador.

Así por esta nuestra sentencia, juzgando definitivamente en única instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION-La precedente sentencia ha sido publicada por el Magistrado Ponente en el día de hoy.