Sentencia Penal Nº 467/2009, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 23, Rec 49/2008 de 30 de Julio de 2009

Encabezamiento

APELACIÓN RP 49/08

JUZGADO DE LO PENAL NUM. 9 MADRID

J.O. NÚM. 401/04

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION 23ª

Dña. Maria Riera Ocariz

Dña. Olatz Aizpurua Biurrarena

Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

SENTENCIA 467/09

En Madrid a 30 de julio de 2009

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal núm. 9 de Madrid, en el procedimiento que más arriba se indica, se dictó sentencia, de fecha 26 de noviembre de 2007 que contiene los siguientes Hechos Probados: "Probado y así se declara que Elena , en la actualidad fallecida, era accionista de la entidad Incetro, S.A., sujeta al régimen de transparencia fiscal, en 1994, por lo cal se le imputarían los beneficios obtenidos , por dicha sociedad en proporción a su participación social, que era de un 33,19%.

En 1995, con motivo de la celebración de la Junta General de Accionistas de Incentro, S.A., Elena tuvo conocimiento de que al poseer 10.623 acciones tendría una imputación de rendimientos por cuantía de 46.665.899 ptas. Y que habrían de declara en el I.R.P..F del ejercicio de 1995. Por ello y para evitar el tener que tributar por la cantidad que le correspondía, procedió a vender 10.000 acciones a la Sociedad Valdeazores, S.A., representada por su hijo Fidel , mayor de edad y sin antecedentes penales.

En la póliza de compraventa de dichas acciones (en la que intervino la sociedad de valores Gestión de Patrimonios Mobiliarios, S.V.B.), se hizo constar como fecha de la transmisión el 30 de diciembre de 1994 a fin de que Elena tributase en dicho ejercicio fiscal en el que existía una base imponible negativa a su favor, quedando así libre de imputación.

De esta forma la base imponible declara en el IRPF del ejercicio de 1995 fue sólo de 1.328.720 ptas y no la real de 46.665.899 ptas, dando lugar a dejar de ingresar a la Hacienda Pública 155.436,48 euros."

En la parte dispositiva de la sentencia se establece: Fallo: "Que debo condenar y condeno al acusado/a , a D/D Fidel , como autor responsable de un delito contra la Hacienda Pública, ya definido, concurriendo la atenuante analógica de dilaciones indebidas, muy cualificada , a la pena de tres meses de prisión , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, multa de 155.46,48 euros, con tres meses de responsabilidad personal subsidiaria, y pérdida de la posibilidad de obtener subvenciones o ayudas públicas y del derecho a gozar de beneficios o de incentivos fiscales o de la Seguridad social durante tres años.

El acusado pagará las costas procesales incluidas las causadas por el Abogado del Estado, e indemnizará a la Hacienda Pública en 155.436,48 euros por la cuota defraudada con los intereses de demora de presentación de de la declaración de sentencia, según el art. 36 de a Ley General Presupuestaria y 58 de la Ley General Tributaria, así como en su caso del art. 576 LEC.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta como pena principal al acusado, se declara de abono el tiempo de privación de libertad sufrido en la presente causa y a resultas de los hechos ahora enjuiciados.

Una vez firme la presente resolución , dejénse sin efecto las medidas cautelares adoptadas contra los acusados en el presente procedimiento".

SEGUNDO.- Por la representación procesal en autos de Fidel se formalizó recurso de apelación, haciendo las alegaciones que se contienen en su escrito de recurso, y que aquí se tienen por reproducidas. Del escrito de formalización, se dio traslado por el Juez de lo Penal al abogado del estado y al Ministerio Fiscal, por el plazo de diez días comunes para que pudiese adherirse o impugnarlo, habiendo sido impugnado el recurso por ambos.

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial se formó el correspondiente rollo de apelación, y se señaló el día de la fecha para la deliberación y resolución del recurso. Expone el parecer de la Sala la Magistrada suplente designada Ponente Dña. Nuria Barabino Ballesteros.

Fundamentos

PRIMERO.- Se interpone recurso de apelación por la representación procesal en autos de Fidel contra la sentencia que le condena como autor de un delito contra la hacienda Pública del artículo 305.1º del Código Penal esgrimiendo como motivos del recurso: infracción de preceptos constitucionales (artículos 9.3, 14, 241.1 y 2 CE ), infracción de preceptos legales (artículos 2.2, 28 b), 130.5 y 132.2 CP) y error en la valoración de la prueba. Subsidiariamente, infracción de precepto legal por vulneración de lo establecido en el artículo 21.6ª CP e infracción de la doctrina jurisprudencial sobre la atenuación de la sanción del "extraneus" en el delito contra la Hacienda Pública.

SEGUNDO.- Bajo la denominación infracción de preceptos constitucionales y legales engloba el recurrente diferentes motivos de impugnación que se refieren a las cuestiones previas que se resuelven en la sentencia recurrida y cuyos razonamientos entendemos que deben ser mantenidos.

Respecto al motivo de impugnación relativo a la vulneración en la sentencia apelada de los artículos 14 y 24.2 CE y 11 LOPJ al haberse obtenido la condena del recurrente en pruebas inválidas por cuanto las actuaciones inspectoras que sirven para configurar el informe de la Administración Tributaria son nulas por no ser cierto que el Juzgado de Instrucción propusiese a la Administración que se efectuase inspección a Elena , consta en autos que el Juzgado de Instrucción número 30 de Madrid dictó resolución de fecha 10-4-96 por la que sobresee la querella interpuesta por Incentro SA frente a Elena , Jose Augusto , Fidel y la entidad Gestión de Patrimonios Inmobiliarios SA AVB por los presuntos delitos de falsedad en documento mercantil y contra la Hacienda Pública, y, no obstante dicha resolución acuerda dirigir oficio a la Agencia Tributaria con la finalidad de que se informe al Juzgado del resultado de las actuaciones que con posterioridad se pudiesen efectuar en relación a Elena , remitiendo posteriormente la Agencia Tributaria informe y documentación sobre la interesada de la que se desprenden hechos que pudieran resultar constitutivos de un delito contra la Hacienda Pública.

Es cierto, como señala el recurrente, que en el acuerdo de iniciación de expediente en relación a la Sra. Elena se hace constar que se inicia dicho expediente a propuesta del Juzgado de Instrucción y de la resolución de 10-4-06 no resulta propiamente dicho extremo; si bien, de la lectura íntegra de esta resolución se desprende que el motivo por el que se sobresee la querella es por cuanto es el momento en que se formula, el delito no se habría consumado, pero ya se menciona la posibilidad de reabrir la causa si se produjesen actuaciones posteriores en relación a Elena que pusieran de manifiesto la necesidad de dicha reapertura y la providencia de 6-5-96 redunda en dicho extremo, esto es, la posibilidad de que la Administración Tributaria realizase, a la vista de la resolución de 10-4-96, actuaciones en relación a la citada. En definitiva, la actuación inspectora no se revela contraria a la ley tributaria y encuentra cobertura en la resolución judicial.

Se dice también en el recurso que se vulneró el artículo 24.1 CE por haberse aplicado la denominada reformatio in peius al acusado habida cuenta que inicialmente no se dirigió la imputación contra el mismo en el inicial auto de procedimiento abreviado. El examen de las actuaciones nos permite concluir que dicho motivo ha de ser desestimado, señalándose que dicha cuestión fue resuelta por la Audiencia provincial de Madrid Sección 17ª mediante resolución de 17-6-04 en el que se dice que "no ha quedado acreditado que cuando el Ministerio Fiscal pidió la transformación del auto de transformación a procedimiento abreviado, no estuviera en plazo para recurrir. Es cierto, que cuando el Ministerio Fiscal solicita la ampliación lo hace en el plazo que se le ha concedido para la evacuación de la impugnación del recurso de Elena , pero nada impide -transcurrido su plazo de recurrir- el que como el auto no es firme solicite en su escrito de impugnación como parte en el proceso, la ampliación del mismo", criterio mantenido en posteriores resoluciones judiciales de la misma Sección de fechas 2-11- 05 y 30-1-06. En definitiva, fue el Ministerio Fiscal quien solicitó la ampliación del auto de procedimiento abreviado, que inicialmente se dirigió frente a Dña. Elena , en relación al recurrente. Al margen de ello, es obvio que consta que a Fidel se le recibió en su día declaración como imputado y desde tal momento pudo ejercer su derecho de defensa en sentido amplio tanto mediante la aportación de pruebas como a través de la formulación de recursos contra las resoluciones judiciales producidas durante la fase de instrucción del procedimiento, y, por supuesto, fue incluido en el auto de ampliación del inicial auto que acordaba la transformación de las diligencias previas a procedimiento abreviado. Por lo que respecta al motivo de impugnación relativo a la falta de apreciación por el Juez de lo Penal de la prescripción del delito, esta cuestión quedó zanjada a través de resolución desestimatoria de la Audiencia Provincial de Madrid, sección 17ª de fecha 2-11-05 .

TERCERO.- Se cuestiona igualmente la valoración probatoria realizada por el órgano judicial. al respecto debemos decir que los hechos relatados en el apartado de hechos probados aparecen debidamente acreditados por los elementos probatorios obtenidos en el acto de juicio oral y siendo correcta la calificación jurídica que de los mencionados hechos probados se hace, procede rechazar el recurso interpuesto conformando íntegramente la resolución apelada. Efectivamente, en contra de los argumentos expuestos por el recurrente , estimamos que existe prueba de cargo suficiente practicada en el juicio oral bajo los principios de oralidad, contradicción e inmediación que permiten concluir sin ningún género de dudas en el sentido expuesto en la resolución recurrida.

En orden a la valoración de la prueba , tanto el juez de instancia como el apelación, son libres para apreciarla en conciencia (STC 124/83 ), sin embargo es aquél por razones de inmediación en la percepción a quien aprovechan al máximo las pruebas practicadas en el juicio, cierto es que el órgano de apelación goza de plenas facultades revisoras, lo que permite valorar las pruebas realizadas, en la instancia de forma diversa a la realizada por el juez a quo, pero también lo es que esas facultades sólo han de ejercerse cuando se evidencie con total claridad un error al fijar la resultante probatoria en la sentencia de instancia, bien porque se haya prescindido de alguna prueba relevante o bien porque se advierta una interpretación del material probatorio contrario a las elementales , reglas de la lógica.

No sucede así en este caso ya que el Juez de lo Penal ha llegado a conclusiones correctas y adecuadas a las pruebas practicadas, razonando de forma lógica y coherente sobre todas las manifestaciones de los implicados en los hechos y examinando la documentación obrante en la causa, y habiendo motivado ello, de forma ponderada y en posición privilegiada al haberse practicado todas las pruebas bajo su inmediación, sin que se evidencie error patente. Las declaraciones de los testigos y peritos acreditan suficientemente la realización de las operaciones mercantiles a que la sentencia se refiere y, en concreto, que la venta de las 10.000 acciones de INCENTRO S.A. a la entidad VALDEAZORES S.A. tuvo lugar en el año 1995 y no el 31-12-04 y a este respecto el juez a quo realiza un detallado examen de la documentación que obra en la causa y que tiene en cuenta para alcanzar tal conclusión. Y nos parece muy relevante la certificación del BBVA, depositario de los valores de INCENTRO, el 12-5-95, certificando que a los efectos de la Junta General de Accionistas que iba a celebrarse en dicha entidad el 1-6-95, Elena (accionista de INCENTRO) era titular a fecha 11-5-95 de 10.623 acciones de INCENTRO. El resto de prueba documental que se analiza en la sentencia, tanto proveniente del BBVA como de la sociedad intermediaria en la operación de compraventa (GESTIÓN DE PATRIMONIOS MOBILIARIOS) y de las propias entidades vendedora y compradora (folios 236,254 y 262) acreditan la realidad de la fecha de la venta que se establece en los hechos probados de la sentencia objeto de recurso.

Ha de ser, por tanto, respetada la valoración del juez de instancia en lo que se refiere a las conclusiones de la prueba pericial pues igualmente ha presenciado de forma directa los informes de los peritos que elaboraron los correspondientes dictámenes y que los han ratificado en el acto de juicio oral, aprovechando al máximo los beneficios del principio de inmediación, y las conclusiones a que se llega no pueden calificarse de ilógicas, contradictorias o incoherentes y ello es así en cuanto el juez a quo se limita a dar plena credibilidad a tales informes, lo que es valoración prudente además de libre pues ha sido emitida por peritos imparciales que han contado con la documentación precisa para su elaboración.

A este respecto no debe olvidarse que, como nos dice la STS de 5-12-01 , es doctrina jurisprudencial constante e incontrovertida, la que establece que la prueba pericial debe ser valorada líbremente por el juzgador de acuerdo con la sana crítica, por lo que no puede ser atacada en casación, puesto que no constan en norma legal alguna concreta que pueda ser invocada en el recurso de casación, las reglas concretas a que deba sujetarse, salvo que esa valoración conduzca a una situación absurda, ilógica o contradictoria en sí misma.

En cuanto al conocimiento y participación del acusado Fidel , administrador de la entidad VALDEAZORES, en la operación de la compraventa de acciones a que nos venimos refiriendo, se desprende, así mismo, del conjunto probatorio practicado en el acto de juicio oral, explicitándose en la sentencia de forma clara y detallada los razonamientos que fuerzan a esta conclusión alcanzada por el juez a quo. Basta a este efecto recordar que la venta de las acciones de que era titular Elena en la sociedad INCENTRO se realiza a la sociedad VALDEAZORES, entidad administrada por el acusado Fidel , hijo de Dña. Elena , quien, a su vez, era consejera delegada de la citada entidad adquirente. Entendemos, como lo hizo el juez a quo, que el acusado es autor por cooperación necesaria, de acuerdo con lo previsto en el artículo 28.b del Código Penal , del delito de elusión del pago de tributos con los actos descritos en el apartado de hechos probados; actos que han de reputarse forzosamente necesarios para la comisión del delito pues sin su concurrencia el delito no se habría producido. Y, por otra parte, la pena impuesta cumple las exigencias del art. 65.3 del Código Penal .

Fallo

Que desestimando en parte el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Fidel contra la Sentencia de fecha 26 DE NOVIEMBRE de 2.007 dictada por el Magistrado Juez del Juzgado de lo Penal número 9 de Madrid , debemos revocar y revocamos la misma en el exclusivo pronunciamiento de condenar al acusado por un delito de lesiones previsto en el núm. 2 del art. 147 del Código Penal , a la pena de 6 meses de multa, con una cuota diaria de seis euros , manteniendo el resto de pronunciamiento de la sentencia.

Se declaran de oficio las costas de esta segunda instancia.

Contra esta sentencia no procede recurso alguno, salvo el de revisión, en su caso.

Devuélvanse las actuaciones al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia, para su conocimiento y ejecución.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. Leída y publicada ha sido la anterior Sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado-Ponente estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha asistido de mí la Secretaria. Doy fe.