Sentencia Penal Nº 467/2017, Audiencia Provincial de Lleida, Sección 1, Rec 23/2017 de 14 de Diciembre de 2017

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE LLEIDA.
- SECCIÓN PRIMERA -
Procedimiento Abreviado23/2017
PREVIAS 4153/2014
JUZGADO INSTRUCCIÓN 4 LLEIDA
S E N T E N C I A NUM. 467/17
Ilmo/a. Sres/ra.
Presidente:
Francisco Segura Sancho
Magistrado/da:
Víctor Manuel García Navacués
María Lucía Jiménez Márquez
En Lleida, a catorce de diciembre de dos mil diecisiete.
La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, integrada por los señores indicados al margen, ha
visto en juicio oral las presentes Diligencias Previas número 4153/2014, instruidas por el Juzgado Instrucción
4 de Lleida, por delito Apropiación indebida, Deslealtad profesional, en el que es acusado Luis Angel , con
NIF NUM000 , nacido el NUM001 /1957 en DIRECCION000 , hijo de Juan Pedro y de Celia , con domicilio
en Lleida (Lleida), CALLE000 , NUM002 - NUM003 , sin que le consten antecedentes penales, solvente,
representado por la procurador ISIDRE GENESCÀ LLENES y dirigido por el letrado JORDI TORREMORELL
RUBINAT, ZURICH INSURANCE, como responsable civil, representada por la procuradora SILVIA BERGÉ
ARRÓNIZ y dirigida por la letrada ANNA TORRA RIERA.
Es parte acusadora el Ministerio Fiscal y formulan Acusación Particular Esther , Filomena , Arcadio
, Baltasar y Blas , representados por la procuradora MARÍA ORTIZ SALILLAS y dirigidos por el letrado
SERGIO PALOP REMÓN.
Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. Francisco Segura Sancho.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal, elevó a definitivas sus conclusiones provisionales en el momento oportuno del juicio oral celebrado en el dia señalado de modo que entendió que los hechos constituían un delito de apropiación indebida previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 248.1 y 250.1.5º del C.Penal , en la redacción anterior a la Ley Orgánica 1/2015, de 30 de marzo en concurso de normas a resolver conforme al artículo 8.4º del Código Penal con un delito de deslealtad profesional previsto y penado en el artículo 467.2 del Código Penal , del que era autor el acusado a tenor del artículo 28 del Código Penal , y en el que no concurría ninguna circunstancia modificativa de responsabilidad criminal, por lo que procedía imponer al acusado la pena cuatro años de prisión e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de condena y la pena de diez meses de multa con una cuota diaria de dieciocho euros y aplicación del artículo 53 del Código Penal en caso de impago y pago de costas, según el artículo 123 del Código Penal . Respecto la responsabilidad civil, el acusado indemnizaría a Esther y a Filomena , Arcadio , Baltasar y Blas en la cantidad de 130.548,30 euros, con aplicación en su caso del artículo 576 de la L.E.C .

-En el mismo trámite, la Acusación particular, ejercida por el letrado Sr Palop Remón consideró que los hechos eran constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253 en relación con el artículo 250.1.5 del Código Penal y un delito de deslealtad profesional del artículo 467.2 del Código Penal , de los que respondía en concepto de autor el acusado conforme al artículo 28 del Código Penal , y en el que concurrían las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, concretamente la agravante prevista en el artículo 22.6 del Código Penal consistente en ejecutar el hecho con abuso de confianza, por lo que procedía imponer al acusado la pena de cinco años de prisión y privación del derecho de sufragio, accesorias y costas por el delito de apropiación indebida, multa de 18 meses a razon de 30 euros diarios e inhabilitación para el ejercicio profesional de la abogacia durante 3 años. Respecto la responsabilidad civíl el acusado, indemnizaría a: -Dña. Esther : en la cantidad de SESENTA Y DOS MIL OCHOCIENTOS CUARENTA EUROS CON SETENTA Y SIETE CÉNTIMOS (62.840,77 E) - Dña. Filomena : en la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (18.431,12 E) - D. Arcadio : en la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS ( 18.431.12 E) - D. Baltasar : en la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (18.431.12 E) - D. Blas : en la cantidad de DIECIOCHO MIL CUATROCIENTOS TREINTA Y UN EUROS CON DOCE CÉNTIMOS (18.431.12 E) Todo ello, más intereses y costas, respondiendo de forma directa de dichas indemnizaciones la compañia de seguros ZURICH INSURANCE PLC (SUCURSAL EN ESPAÑA).



SEGUNDO .- En el mismo trámite de conclusiones, la defensa ejercida por el letrado Sr Torremorell Rubinat se mostró disconforme con la correlativa de las acusaciones y solicitó la libre absolución de su representado con todos los demás pronunciamientos favorables de rigor inherentes a dicha resolución.

En el mismo trámite, la responsable civil dirigida por la letrada Sra TORRA RIERA solicitó la absolución de su defendida sobre los hechos enjuiciados, por no tener cobertura si se acredita la comisión de delito, y subsidiariamiente por la improcedencia de la imputación que se formula contra el Sr. Luis Angel .

HECHOS PROBADOS
PRIMERO .- Resulta probado y así se declara que el día 1 de julio de 2005 tuvo lugar en la localidad de DIRECCION001 un accidente laboral en el que falleció el trabajador Arcadio . El día 15 de julio de 2005, su esposa, Esther , en nombre propio y en el de sus hijos menores de edad Filomena , Arcadio , Baltasar y Blas otorgó poderes notariales en Colombia en favor de Pio para que llevara a cabo las gestiones necesarias tendentes al pago del seguro de vida o indemnizaciones relacionadas con el fallecimiento. De este modo, contrató los servicios profesionales del ahora acusado, Luis Angel , mayor de edad y sin antecedentes penales, abogado de profesión, quien se personó en el procedimiento de Diligencias Previas 250/05 que se tramitó en el Juzgado de Primera Instancia e Instrucción nº 2 de DIRECCION001 por un delito contra los derechos de los trabajadores en concurso con una falta de homicidio por imprudencia leve, lo que a su vez dio lugar al Procedimiento Abreviado 164/2010 en el que recayó sentencia del Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Lleida en fecha 10 de junio de 2011 . En aquella sentencia se establecía, entre otros pronunciamientos, una indemnización económica en favor de Esther de 45.139,02 euros, y de 18.807,93 para cada uno de sus hijos, lo que suponía un total de 120.370,74 euros, más el 5% de valor de corrección sobre aquellos importes, intereses correspondientes de conformidad a lo establecido en el art. 20 de la Ley de Contrato de Seguro así como la condena al pago de las costas procesales.

El día 7 de julio de 2011 la entidad aseguradora Generali consignó en la cuenta del Juzgado la cantidad de 126389,28 euros como importe principal de la indemnización y del factor de corrección. Por este motivo el acusado contactó por correo postal con Esther informándole de aquella consignación a fin de que pudiera organizar su viaje a España y cobrar la indemnización, al tiempo que le informaba que se hallaba pendiente la cuantificación de los intereses. Sin embargo, y debido a que Esther y sus hijos residían en Colombia, ésta otorgó poder especial, mediante documento notarial de fecha 17 de febrero de 2012 y en su propio nombre y el de sus hijos menores de edad, en favor de Frida para que la apoderada pudiera efectuar todo tipo de gestiones relacionadas con el procedimiento abreviado 164/2010 del Juzgado de lo Penal nº 3 de Lleida.

En base a este documento, el día 1 de marzo de 2012, la apoderada Frida , siguiendo las indicaciones del acusado, otorgó escritura notarial de sustitución de poder en favor del ahora acusado Luis Angel , de manera que el mismo día (1 de marzo de 2012) pudieron cobrarse los mandamientos de devolución, por un importe de 120.370 euros, los cuales había sido expedidos por el Juzgado Penal nº 3. De este importe, el acusado, Luis Angel , dedujo su minuta de honorarios, que ascendía a 36.462 euros, con lo que entregó a Frida la cantidad de 84.000 euros, extendiendo el correspondiente documento de liquidación.



SEGUNDO .- Con anterioridad, el 22 de febrero de 2012, había recaído auto de aprobación de intereses por el que se cifraba este concepto en la suma de 117.703,10 euros, indicando igualmente en aquella resolución que debido a que constaba en la Cuenta de Depósitos y Consignaciones la cantidad de 6018,54 euros el requerimiento que se hizo a la entidad aseguradora fue por la diferencia, que era de 111.684,56 euros, lo que se llevó a cabo el 2 de agosto de 2012.

Asimismo, y por Decreto de 6 de junio de 2012, se tasaron las costas judiciales en la cantidad de 17.345,20 euros, de los que los honorarios de Letrado ascendían a la suma de 16.656,88 euros, importe que se consignó el 5 de julio de 2012.

El Juzgado expidió los correspondientes mandamientos de devolución por estos importes, los cuales fueron reintegrados por el acusado, mediante la sustitución de poder que le había sido conferida por escritura notarial de 1 de marzo de 2012. Así el día 25 de julio de 2012 cobró el importe de 17.345,20 euros correspondiente a las costas procesales, y los días 5, 8 y 24 de octubre de 2012 la cantidad de 111.684,56 correspondientes a los intereses. El acusado, Luis Angel , hizo suyas todas estas cantidades.



TERCERO .- A principios del año 2013, Nieves , colombiana de origen aunque residente en Lleida, recibió el encargo de Esther a fin de averiguar lo que sucedía con el pago de los intereses derivados de aquellas indemnizaciones, para lo cual acudió en varias ocasiones al despacho profesional del acusado, Luis Angel , quien le comentó que todavía no se habían consignado cantidad alguna en el Juzgado. Sin embargo, y debido a su insistencia, y pese a que por aquel entonces Nieves no tenía poderes de Esther ni de sus hijos, el acusado le hizo dos entregas de dinero: una a finales de mayo de 2013, por un importe de 2500 euros, y una segunda a principios del mes de junio por un importe de 2000 euros, indicándole en ambos casos que se trataba de adelantos que él hacía a título personal y a cuenta de las cantidades que finalmente iban a devengarse por el concepto de intereses.

Finalmente, y debido a que a partir de aquel momento el acusado ya no atendió ninguna de sus llamadas, Nieves recibió poderes de Esther y de sus hijos con los que inició, en su nombre y representación, la reclamación de aquellas cantidades.



CUARTO .- El acusado, Luis Angel , en su condición de abogado en ejercicio, tenía suscrita una póliza de responsabilidad civil profesional con la entidad Zurich.

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida, previsto y penado en el artículo 252 del Código Penal , en su redacción anterior a la reforma operada por LO 1/2015, y que después de ella viene tipificado en su artículo 253 , pues concurren todos y cada uno de los presupuestos exigidos por el tipo delictivo. En efecto, conforme a la doctrina jurisprudencial, el delito de apropiación indebida se caracteriza por los siguientes requisitos: a) Una inicial posesión legítima por el sujeto activo de dinero, efectos o cualquier cosa mueble; b) Un título posesorio, determinativo de los fines de la tenencia, que pueden consistir sencillamente en la guarda de los bienes, siempre a disposición del que los entregó, depósito, o en destinarlos a algún negocio o gestión, comisión o administración, o en cualquier otra finalidad; c) El incumplimiento de los fines de la tenencia, ya mediante el apoderamiento de los bienes, ya por no darles el destino convenido, sino otro determinante de enriquecimiento ilícito para el poseedor distracción y; d) El elemento subjetivo denominado ánimo de lucro, que se traduce en la conciencia y voluntad del agente de disponer de la cosa como propia o de darle un destino distinto del pactado, determinante de un enriquecimiento ilícito ( STS 6-7-00 , 21-3-02 , 5-7-04 , 10-2-05 o 13-2-07 , entre otras muchas) .

Concretamente, y respecto al delito de apropiación indebida cometido por abogados con los fondos recibidos para sus clientes, cabe citar la Sentencia del Tribunal Supremo 918/2008 de 31 de diciembre , que a su vez se remite a otros precedentes, en la que se argumenta que 'en el caso de liquidaciones pretendidas por abogados que simplemente se apropiaron del dinero de sus clientes (bien procedentes de provisiones de fondos, indemnizaciones judiciales o pagos de terceros a ellos destinados) esta Sala - STS 2163/2002 de 27 de diciembre -, mantiene una línea uniforme de interpretación que considera improcedente que con pretexto de tal liquidación se intenten retener unas sumas a las que no se tiene derecho por voluntad unilateral del letrado acusado por tal delito'. Y después de advertir que sólo la existencia de un derecho de retención justificaría la conducta del letrado, prosigue afirmando la sentencia 918/2008 que 'existe apropiación indebida cuando el letrado, tras realizar o no gestiones correspondientes al asunto aceptado y sin rendir cuentas de las mismas, no devuelve las cantidades percibidas en provisión de fondos. En ese sentido, se ha señalado que cuando se alude a aspectos complejos de las relaciones entre cliente y abogado debe tenerse siempre en cuenta que, respecto a la cantidad percibida como provisión de fondos, la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido ( STS 709/1996, de 19 de octubre )'. Asimismo, la STS 92/2008 de 31 de enero recuerda que una consolidada doctrina jurisprudencial niega que los abogados tengan 'una especie de 'ius retentionis' que le permitiría hacerse 'autopago' de minutas debidas con el cobro de cantidades por otros conceptos que le hubiese encargado su principal. En tal sentido, podemos citar las SSTS 1749/2002 de 21 de octubre , 150/2003 de 5 de febrero , 117/2007 de 13 de febrero . Se podrá discutir si se está en presencia de un delito de apropiación indebida, como se sancionó en la sentencia sometida al presente control casacional, o bien en el delito de deslealtad profesional del art. 467-2º que sería el delito especial por la condición de sujeto activo frente al genérico de apropiación indebida, pero en todo caso, lo que es claro es que resulta claramente antijurídico el hecho de que el Abogado o Procurador haga suyo las cantidades recibidas sin entregarlas a su principal al socaire de minutas o derechos que aquél les deba'. Es decir, en la relación profesional entre abogado y cliente no existe derecho de retención, y en todo caso la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido. En la primera de las sentencias, STS 658/2009 de 12 de junio , se viene a afirmar que la omisión o falta de presentación de la minuta impide liquidar la deuda.

Pues bien, del resultado de la prueba practicada en el acto de juicio oral, la Sala ha alcanzado la plena convicción de que el acusado, Luis Angel , se apropió de todas las cantidades que se consignaron en el procedimiento judicial seguido ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de los de Lleida por los conceptos de intereses devengados de la indemnización principal y costas, pues con ellas se desvirtuaron las meras alegaciones exculpatorias esgrimidas por el acusado en orden a pretender justificar que aquella cantidad la había pagado ya a Pio , que en su momento, en el año 2005, le había encomendado la reclamación judicial derivada del fallecimiento, en accidente laboral, de Arcadio .

Antes de entrar a examinar la actividad probatoria desplegada en el plenario, debemos referirnos a la denegación de la petición de suspensión interesada por la defensa del acusado ante la imposibilidad de comparecencia de Esther cuya declaración testifical había sido interesada pues no pudo comparecer a la primera sesión de juicio oral debido a su estado de salud (fibromialgia, entre otras patologías) y a que tenía, y siempre había tenido su domicilio en Colombia, lo que en un primer momento determinó la suspensión del juicio oral, pues también era precisa la citación del otro testigo propuesto por la defensa, Pio que, sin embargo, no pudo ser localizado y la defensa renunció a su testimonio. En la segunda sesión del juicio oral se denegó la petición de suspensión a los efectos de oir en declaración a Esther por cuanto que del resto de la prueba practicada no se desprendía ninguna intervención personal y directa en los hechos enjuiciados, de manera que su práctica no podía considerarse relevante ni necesaria y menos aun teniendo en cuenta el contenido del interrogatorio aportado por la defensa del acusado, del que se deduce la innecesariedad de su testimonio.



SEGUNDO .- Normalmente en casos como el ahora enjuiciado no suelen existir pruebas directas con las que se justifique la apropiación del dinero, lo que evidentemente no obsta su acreditación mediante la denominada prueba circunstancial, indirecta o por indicios que, como es sabido, es admitida jurisprudencialmente siempre que reúna los presupuestos necesarios para ello, esto es, 'a) Que parta de unos hechos plenamente probados; y b) Que los hechos constitutivos de delito se deduzcan de esos indicios (hechos completamente probados) a través de un proceso mental razonado, explicitado en la sentencia condenatoria, y acorde con las reglas del criterio humano ( SSTC 174/1985 , 175/1985 , 229/1988 . 1 97/1989 , 384/1993 , 206/1994 y, 157/1998 , entre otras, de las que se hace eco el ATC de 20-1-1999 ).' Pues bien, en el presente supuesto del resultado de la prueba practicada se despende que el acusado obtuvo el reintegro de la totalidad del importe que había sido ingresado por los conceptos de costas procesales e intereses en la cuenta de depósitos y consignaciones del Juzgado de lo Penal nº 3. Estas cantidades, tal y como se recoge en el apartado de hechos probados de esta resolución, se habían consignado en la cuenta judicial en el mes de julio de 2012 - la correspondiente a las costas procesales - y a lo largo del mes de octubre de 2012 - la de los intereses devengados - de manera que el total consignado ascendió a 129.029,08 euros.

Todos estos importes fueron reintegrados por el acusado prácticamente en el mismo momento en que fueron consignados. Ahora bien, aunque los mandamientos de devolución estaban a nombre de los beneficiarios de aquella cantidad, esto es, la esposa y los hijos del trabajador fallecido, el acusado los pudo hacer efectivos ya que tenía una sustitución en el poder que hizo a su favor, unos meses antes, la persona que había sido apoderada por la destinataria de aquellas indemnizaciones. Ello no obstante, y en lugar de entregar aquellas cantidades a sus legítimos destinatarios, el acusado se apropió de la totalidad de aquel importe pues aunque afirme que entregó a Pio la cantidad de 86.650 euros, tal y como dijo en el acto de juicio oral, lo cierto es que no solo no existe ninguna constancia de aquel pago sino que, por el contrario, esta afirmación queda completamente desacreditada por la prueba practicada en el plenario.

En primer lugar, pese a que el acusado sostenga que entregó aquel importe a Pio , lo cierto es que la única prueba de esta afirmación se sustenta en su propia declaración y en un folio mecanografiado, y sin firma alguna, en el que tan solo se dice que le entregó la cantidad de 86.650 euros 'en concepto de liquidación de los intereses de la ejecutoria 580/2011'. Sin embargo, este documento carece de cualquier relevancia probatoria desde el momento en que no tiene ningún elemento que permita corroborar lo que allí se dice puesto que ni está firmado ni su contenido ha sido ratificado por nadie. Además resulta completamente inverosímil que el acusado, abogado en ejercicio, entregara una cantidad tan elevada de dinero en efectivo sin exigir la firma del algún recibí o de cualquier otro documento que justificara el pago de aquel importe. Tampoco consta ninguna corroboración indirecta de lo que ahora afirma, como pudiera ser el reintegro de aquel importe de la cuenta bancaria del propio acusado o de su despacho profesional en fechas próximas al momento en que supuestamente se hizo aquel pago. Por último, tampoco se corresponde la cantidad que expresa aquel supuesto recibí (86.650 euros) con la cantidad que el acusado dijo que entregó (unos 46.544 euros) en su declaración en fase de instrucción.

En segundo lugar, el acusado no ha ofrecido ninguna explicación que justifique ni el motivo por el que en el año 2012 hubiera efectuado el reintegro de todos los importes depositados en la cuenta judicial, utilizando la sustitución del poder que tenía a su favor, ni la razón por la que no le ofreció inmediatamente aquellas cantidades a Esther o, cuando menos, a su apoderada ( Frida ) a la que precisamente había entregado unos meses antes (en el mes de marzo de 2012) el importe de la indemnización principal y quien le había otorgado en su favor la sustitución de poder que utilizó el acusado para realizar aquellos reintegros.

En tercer lugar, durante los meses de mayo y junio de 2013 el acusado hizo dos entregas, por un total de 4500 euros, a Nieves , a la que Esther le había pedido verbalmente que hiciera las gestiones necesarias para cobrar los intereses pendientes. Estos pagos parciales los hizo el acusado sin exigirle ningún documento justificativo ni de su apoderamiento ni del efectivo envío de aquellas cantidades a su destinataria, pues en realidad aquellas entregas no obedecían más que una maniobra dilatoria dirigida a confundirla con simples excusas y a demorar la devolución de las cantidades indebidamente cobradas por él, lo que no tuvo éxito ya que Nieves perseveró en su encargo hasta comprobar que todas aquellas cantidades ya habían sido totalmente cobradas, desde hacía tiempo, por el propio acusado.

Y ya por último, y aun cuando es cierto que Esther otorgó poderes en favor de Pio en el año 2005 a los efectos de promover las acciones judiciales pertinentes derivadas del fallecimiento de su esposo Arcadio , lo cierto es que el acusado no ha justificado que con posterioridad a aquel momento hubiera mantenido relación ni contacto alguno con él. Es más, el único pago de la indemnización lo hizo el acusado a Frida e incluso, en momento posterior, entregó ciertas cantidades a Nieves , que curiosamente no tenía poder alguno. En cambio, no existe ninguna constancia de que llegara a contactar con Pio pese a que en el acto de juicio hubiera afirmado que lo localizó en el mes de septiembre de 2013 pero sin llegar a decir donde ni cómo lo encontró después de tanto tiempo. También dijo que le mostró un poder especial que el acusado sin embargo no llegó a aportar. E igualmente afirmó que le entregó la suma de 86.650 euros en un documento que ni siquiera llegó a firmar. Por otro lado, y aunque la defensa del acusado nunca lo había propuesto como testigo durante la fase de instrucción, y solo lo hizo para el acto de juicio oral, lo cierto es que tampoco indicó ningún domicilio en el que pudiera ser citado y tampoco pudo ser localizado en ningún otro, de manera que pese a la aparente importancia de su testimonio el acusado renunció a su declaración.

En fin, del conjunto de la actividad probatoria desplegada en el plenario es posible concluir que el acusado, aprovechándose de la sustitución en los poderes que Esther había conferido a Frida para que esta pudiera gestionar el cobro de las indemnizaciones derivadas de la muerte de su esposo, obtuvo el total reintegro de estos importes y lo hizo propio, por lo que concurren méritos suficientes para apreciar la existencia de los elementos integradores del delito de apropiación indebida y, al mismo tiempo, para desvirtuar la presunción de inocencia de la que goza el acusado, al haberse desplegado durante el acto de juicio una actividad probatoria suficiente para deducir, más allá de toda duda razonable, su responsabilidad penal..



TERCERO.- Por el Ministerio Fiscal y la acusación particular se interesa además la apreciación de la modalidad agravada del delito sustentada en la especial gravedad, atendido el valor económico del perjuicio, previsto en el apartado quinto del artículo 250 del Código Penal ( tras la reforma operada por LO 5/2010).

Esta circunstancias concurre en el presente caso desde el momento en que la cantidad de la que se apropió el acusado supera, con creces, el importe de 50.000 euros.

En efecto, consta cumplidamente acreditado que el 25 de julio de 2012 el acusado efectuó un reintegro de 17.345,20 euros correspondiente a las costas procesales, y los días 5, 8 y 24 de octubre de 2012 obtuvo el reintegro de la cantidad total de 111.684,56 que se había consignado como intereses, lo que supone un total de 129029,76 euros. Sostiene por su parte el acusado que en virtud de los acuerdos con Frida sus honorarios estarían conformados por un pacto de quota litis y las costas procesales lo que, sin embargo, fue negado por la testigo que declaró en el acto de juicio oral. Es más, en la minuta que confeccionó el acusado en el momento en que hizo la entrega del importe de la indemnización a Frida hizo constar unos honorarios que ascendían a 25.000 euros más IVA, lo que junto a los suplidos supuso una minuta total de 36462 euros, IVA incluido, que se descontaron del importe de la indemnización.

Sin embargo, y al margen de esta minuta, no existe ninguna otra constancia en relación a los supuestos pactos económicos relativos a sus honorarios. Antes al contrario, el propio acusado incurrió en evidentes contradicciones ya que en el acto de juicio oral se limitó a referirse al supuesto pacto de quota litis que ni concretó ni llegó a precisar, mientras que en fase de instrucción ofreció una confusa y contradictoria explicación acerca de los supuestos pactos sobre honorarios respecto a los intereses devengados. En efecto, en su declaración en fase de instrucción (f. 213) en lugar de referirse a aquel pacto de quota litis lo que dijo fue 'que la compañía ofrecía la suma de 51041'86 euros y los clientes querían cobrar ya', inmediatamente, de manera que le dijeron - según declaró - que todo lo que pudiera obtener de más sería para él y, añadió, que aquel pactó lo acordó con Frida . Sin embargo, no solo no existe ninguna constancia de todo ello sino que, además, se contradice con el hecho de que por aquel entonces, en el momento en el que supuestamente se alcanzó aquel acuerdo, esto es, sobre el 1 de marzo de 2013, ya se había dictado el auto de aprobación de intereses, de fecha 22 de febrero de 2013, en el que se cifraba aquel importe en la suma de 117.703,10 euros.

En cualquier caso, y conforme a lo ya señalado en el fundamento de derecho segundo de esta resolución, 'en la relación profesional entre abogado y cliente no existe derecho de retención, y en todo caso la liquidación y rendición de cuentas corresponde al letrado que la ha recibido' ( STS 92/2008, de 31 de enero ) y la omisión o falta de presentación de la minuta impide liquidar la deuda ( STS 658/2009 de 12 de junio ).

Por consiguiente, el conjunto de la actividad probatoria desplegada a lo largo del juicio oral permite concluir afirmando que la cantidad de la que se apropió el acusado fue la de 129029,76 euros, aunque de este importe - y como después se dirá - deben deducirse los 4500 euros que entregó a Nieves , lo que en cualquier caso excede sobradamente del límite cuantitativo previsto en el subtipo agravado previsto en el art.

250.5 del C.P . objeto de acusación.



CUARTO .- Ambas acusaciones sostuvieron igualmente que los hechos enjuiciados podían incardinarse en el delito de deslealtad profesional sancionado en el artículo 467.2 del Código Penal . Este delito, cuyo antecedente se encontraría en la prevaricación que tipificaba el art. 360 del Código de 1973, incrimina aquellas conductas más intolerables desde el plano del ejercicio de las profesiones jurídicas que contempla, pero ha de tratarse de conductas con un contenido sustantivo o propio, no reconducible a otros tipos penales.

En este sentido el Tribunal Supremo se había pronunciado en algunas ocasiones sobre la incompatibilidad del delito del art. 467.2 C.P con el delito de la apropiación indebida, mientras que en otras ocasiones se ha pronunciado sobre su compatibilidad. Sin embargo, esta cuestión deja de tener trascendencia desde el acuerdo de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 16 de diciembre de 2008 que dice que: 'I.- El letrado que distrajere dinero recibido de su cliente por alguno de los títulos del art. 252 del C.P , comete delito de apropiación indebida. II.-La aplicación de la agravación prevista en el art. 250.7 del CP se ajustará a las reglas generales. III.- Además cometerá un delito del art. 467.2, en concurso ideal, si con el mismo hecho perjudicara a los intereses que le fueron encomendados en el caso, estrictamente, en atención a sus funciones profesionales como letrado.' Sin embargo, en el presente caso, teniendo en cuenta el mencionado acuerdo, no existe la compatibilidad entre el delito de apropiación indebida cualificada por la cuantía objeto de apoderamiento y el de deslealtad profesional dolosa ya que en este caso no se abusó de la relación profesional existente, dado que el acusado realizó la conducta que se le exigía como letrado, puesto que a pesar que el procedimiento se demoró, finalmente concluyó con una sentencia favorable a sus intereses; se instó su ejecución y se interesó la liquidación de intereses y de las costas procesales. Es, sin embargo, con posterioridad, una vez que obtuvo el reintegro de las cantidades depositadas por los conceptos de costas e intereses, cuando el acusado se apoderó de ellas con ánimo de lucro. Por tanto, en este caso, la actuación del acusado no perjudicó, en el ejercicio de sus funciones profesionales como letrado, los intereses que le fueron encomendados.



QUINTO.- Del delito anteriormente definido aparece como autor penalmente responsable, conforme a lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado Luis Angel , al haber ejecutado personal y directamente los hechos enjuiciados.



SEXTO.- En cuanto a las consecuencias penales derivadas del hecho delictivo, y en atención a lo establecido en el artículo 250 del Código Penal , la pena a imponer se halla comprendida entre 1 año y 6 años de prisión y multa de seis a doce meses. Como quiera que en el presente caso no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, han de atenderse al resto de las circunstancias concurrentes y, en particular a la cantidad a la que asciende el perjuicio económico causado, que es de 124.529,7 euros, pero también a la distancia geográfica que separaba al acusado de la denunciante, lo que dificultaba cualquier gestión encaminada a la reclamación de lo que era suyo y obligándola a contactar con una persona que le hiciera las gestiones necesarias para cobrar una cantidad importante de dinero. Valorando estos aspectos, la Sala estima procedente imponer al acusado la pena de DOS AÑOS de prisión y multa de SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros/día, penalidad que si bien se sitúa en la mitad inferior no lo es la mínima legal puesto que tampoco se ha observado en el acusado ninguna voluntad de reparación ni ninguna intención de reducir el perjuicio causado, considerando en consecuencia que la pena así determinada no solo es acorde con los hechos enjuiciados y con el bien jurídico protegido por el delito, sino que también lo es en atención a las circunstancias particulares a las que se ha hecho expresa referencia. Asimismo, y en cuanto a la cuota de la mula impuesta, se corresponde con una capacidad económica acorde con la actividad profesional desempeñada durante varios años por el acusado, con despacho profesional abierto en Lleida que comparte, además, con otro letrado en ejercicio.

Por último, resulta igualmente procedente imponerle la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, conforme a lo establecido en el artículo 56 del Código Penal .

SÉPTIMO .- Conforme a lo establecido en el artículo 109 del Código Penal , la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito o falta obliga a reparar, en los términos previstos en las Leyes, los daños y perjuicios causados. En el presente caso, y según se desprende de los antecedentes fácticos y de los razonamientos contenidos en el fundamento de derecho tercero de la presente resolución, las cantidades consignadas, y de las que se apropió el acusado, ascendieron a la suma de 129029,76 euros aunque de este importe deberán deducirse las que fueron entregadas a Nieves , en representación de Esther , por un total de 4500 euros, con lo que el efectivo perjuicio económico causado ascenderá a la suma de 124.529,76 euros, a cuyo pago vendrá condenado el acusado.

OCTAVO .- En cuanto a la responsabilidad civil directa de la compañía aseguradora Zurich, en su condición de entidad que tenía suscrita la póliza de seguros por la responsabilidad civil profesional de la que era tomador el Colegi d'Advocats de lleida, en relación a la actividad profesional de los letrados colegiados, se opone al considerar que los hechos enjuiciados carecen de cobertura aseguradora al limitarse a cubrir los errores involuntarios cometidos en el ejercicio de la profesión de la abogacía, y para el caso de que el asegurado hubiera incurrido en un delito de apropiación indebida, como el que es objeto de acusación, esta conducta jamás sería subsumible ni podría ser considerada un error o falta profesional. Considera que es contrario a la propia Ley del Contrato de Seguro, además de calificarlo como un disparate jurídico, que pudiera entenderse que los delitos están asegurados. En este sentido invoca el espíritu de la propia Ley de Contratos de Seguros para afirmar que el delito, el dolo, es inasegurable. Además considera los límites contractuales que delimitan el riesgo son de carácter objetivo y oponibles a terceros perjudicados a los efectos del art. 76 de la LCS . Por último invoca dos resoluciones de la Audiencia Provincial de Barcelona de los años 2008 y 2010.

La cuestión planteada, sin embargo, ha sido resuelta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo en diferentes resoluciones y, entre ellas la STS 588/2014 o el ATS 952/2015 de 18 de junio . Esta última resolución condensa la doctrina jurisprudencial al decir que 'que la finalidad de los contratos de seguro profesional es la de dar seguridad a quien debe confiarse a los profesionales bajo su ámbito, pues si no, de otro modo, perdería su propio contenido y esencia'. Así, el sentido del seguro de responsabilidad civil profesional es precisamente dotar a las actividades desempeñadas por los profesionales de la abogacía 'de una garantía eficiente de responsabilidad frente a terceros, de modo que quienes contraten a estos profesionales, y les confíen sus intereses patrimoniales, cuenten con la seguridad de que serán económicamente resarcidos en caso de pérdidas derivadas directamente de una mala praxis profesional, negligente o voluntaria.

Por ello se incluyen expresamente en la cobertura objetiva del contrato tanto la responsabilidad civil derivada de daños negligentes (errores) como voluntarios (faltas), responsabilidad que en ambos casos puede ser reclamada directamente al asegurador por el perjudicado ( artículo 76 de la Ley de Contrato de Seguros ), sin perjuicio del derecho del asegurador a repetir contra el asegurado, en el caso de que el daño o perjuicio causado al tercero sea debido a conducta dolosa del asegurado, acción directa que es inmune a las excepciones que puedan corresponder al asegurador contra el asegurado.' Es por ello por lo que en aquella resolución se decía que 'entenderlo de otro modo vaciaría de contenido efectivo el aseguramiento contratado.' En aquella misma resolución también se da respuesta a la otra alegación de la compañía aseguradora cuando invoca la inasegurabilidad del dolo, y para ello dice que 'precisamente porque los responsables no pueden asegurar su propio dolo, la Ley reconoce al asegurador el derecho de repetir contra el asegurado, a fin de que el coste de la indemnización recaiga finalmente sobre el patrimonio de quien ocasionó el siniestro, pero sin vaciar de contenido la cobertura del contrato y su sentido social y económico, en relación con los perjudicados, los cuales deberán ser indemnizados siempre que la responsabilidad civil garantizada proceda de mala praxis profesional'.

Por consiguiente, y a la vista de esta doctrina jurisprudencial, debemos declarar la responsabilidad civil de la entidad aseguradora en la medida en que había suscrito la póliza de responsabilidad civil profesional como abogado que ostentaba el ahora acusado en el momento en el que tuvieron lugar los hechos enjuiciados.

NOVENO .- De conformidad con lo establecido en los artículos 239 y 240 de la L.E.Cr . en los autos y sentencias que pongan termino a la causa o a cualquiera de los incidentes deberá resolverse sobre el pago de costas procesales, y en atención al artículo 123 del Código Penal , las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, en las que deberán incluirse las de la acusación particular, conforme a lo establecido en el artículo 124 del Código Penal y la jurisprudencia que lo interpreta, atendida su decidida intervención a lo largo del procedimiento.

Ahora bien, dado que en este caso se absuelve al acusado del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, deberán declararse de oficio la mitad de las costas procesales.

Vistos los artículos legales citados, concordantes y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

CONDENAMOS al acusado Luis Angel como autor penalmente responsable de un delito de apropiación indebida de especial gravedad, anteriormente definido, a la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN,MULTA DE SIETE MESES a razón de una cuota diaria de 12 euros , con responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, a que indemnice a Esther en la cantidad de 124.529,76 euros, intereses legales a partir de la presente resolución y al pago de la mitad de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

DECLARAMOS la responsabilidad civil directa de la entidad ZURICH INSURANCE PLC.

ABSOLVEMOS al acusado Luis Angel del delito de deslealtad profesional por el que también venía acusado, con declaración de oficio de la mitad de las costas procesales.

Solicítese del Juzgado de Instrucción la conclusión en legal forma de la pieza de responsabilidad civil.

La presente sentencia no es firme , al caber contra la misma recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, a preparar mediante escrito suscrito por Abogado y Procurador en el plazo de cinco días a contar desde la última notificación de esta sentencia.

Así lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- El/la Magistado/a Ponente del presente Rollo ha leído y publicado la resolución anterior en audiencia pública en el dia de la fecha, de lo que doy fe.

El Letrado de la Adm. de Justicia