Sentencia Penal Nº 467/2018, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 29, Rec 783/2018 de 20 de Septiembre de 2018

Encabezamiento

Sección nº 29 de la Audiencia Provincial de Madrid
C/ de Santiago de Compostela, 96 , Planta 12 - 28035
Teléfono: 914934418,914933800
Fax: 914934420
GM
37059100
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0022898
Apelación Sentencias Procedimiento Abreviado 783/2018
Origen:Juzgado de lo Penal nº 31 de Madrid
Procedimiento Abreviado 57/2017
Apelante: D./Dña. Victor Manuel
Procurador D./Dña. MARIA JESUS RIVERO RATON
Letrado D./Dña. BARBARA BERTRAN DE LIS CORTINAS
Apelado: D./Dña. MINISTERIO FISCAL
SENTENCIA Nº 467/18
Ilmos. Sres. Magistrados
Dª Pilar Rasillo López
D. Justo Rodríguez Castro (ponente)
Dª Mª Luz García Monteys
En Madrid a veinte de septiembre de dos mil dieciocho
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Veintinueve de la Audiencia Provincial de Madrid, el Rollo
de Apelación nº: 783/18, procedentes del Juzgado de lo Penal nº: 31 de Madrid, en los autos de Procedimiento
Abreviado nº: 467/16, por los delitos de Atentado, Receptación y lesiones, en el que han sido partes, como
apelantes: D. Victor Manuel representado por la Procuradora Dª. María Jesús Rivero Ratón y defendido por
la Letrada Dª. Bárbara Bertrán de Lis Cortinas, en virtud del recurso interpuesto por el referido acusado contra
la Sentencia condenatoria dictada por dicho Juzgado en fecha de 26 de marzo de 2018.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Juzgado de lo Penal nº: 31 de Madrid, en el Procedimiento Abreviado nº: 467/16, se dictó Sentencia el día 26 de marzo de 2018, que contiene los siguientes HECHOS PROBADOS: 'Se declara probado que el acusado Victor Manuel , mayor de edad por cuanto nacido el día NUM000 de 1985, de nacionalidad española, con número de DNI NUM001 , y con antecedentes penales no computables en esta causa a efectos de reincidencia, sobre las 09:15 horas del día 20 de febrero de 2016, se encontraba en el interior de su domicilio en la CALLE000 , número NUM002 , NUM003 , de Madrid, iniciándose un incendio en el mismo que provocó gran cantidad de humo, y motivó que acudieran al lugar, avisados por los vecinos, la policía, los bomberos y el samur.

Una vez allí, los agentes llamaron insistentemente a la puerta del domicilio del acusado, sin que éste inicialmente hiciera caso a los golpes y llamadas, si bien, ante la insistencia de los policías, finalmente abrió la puerta y les manifestó que nadie iba a entrar en su casa y que él se encargaría de resolver la situación; los agentes le pidieron de forma reiterada que les dejara pasar, y el acusado se mantuvo en su negativa, bloqueando el acceso y poniéndose violento y agresivo, llegando a lanzar un puñetazo al agente NUM004 que le alcanzó en el hombro, y agarrando y rompiendo jersey al agente NUM005 , que no ha sido tasado pericialmente.

Como consecuencia de la agresión, el agente NUM004 , sufrió lesiones consistentes en contusión en hombro izquierdo y tendonopatía del supraespinoso, de las que únicamente precisó una única asistencia facultativa para la curación de las mismas, precisando de tratamiento paliativo, requiriendo de 10 días para su curación, de los cuales 10 días fueron impeditivos para el ejercicio de sus ocupaciones habituales. Los dos policías reclaman.

Asimismo, cuando se procedió al cacheo del acusado, fue hallado en su poder el teléfono móvil, de la marca Apple, modelo 6 plus, con número de serie NUM006 , el cual había sido sustraído a su legítimo propietario, Domingo , por personas no identificadas, empleando violencia en la sustracción, interponiendo el dueño denuncia en fecha 20 de octubre de 2015.

No consta acreditado que el acusado hubiere participado en el robo con violencia que sufrió el denunciante, pero sí que tenía, o al menos pudo tener, conocimiento del origen ilícito del teléfono.

El móvil fue tasado pericialmente en 530 euros y se restituyó a su propietario en perfecto estado'.

En el FALLO de la Sentencia se establece: 'SE CONDENA a Victor Manuel como autor penalmente responsable, de: Un delito de ATENTADO, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Un delito LEVE DE LESIONES, a la pena de multa de 1 mes con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, de un día de privación de libertad por cada dos cuotas diarias no satisfechas.

Un delito de RECEPTACION, a la pena de 6 meses de prisión, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede la condena en costas del acusado.

Victor Manuel deberá indemnizar al agente de policía NUM004 en la cantidad de 1000 euros por las lesiones y al agente NUM005 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el jersey'.



SEGUNDO.- Por la Procuradora Dª. María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de D.

Victor Manuel se presentó, en fecha de 23 de abril de 2018, el anterior escrito, en el que interponía recurso de Apelación contra la citada sentencia, admitiéndose a trámite por providencia de la misma fecha, dándose traslado del escrito del recurso al Ministerio Fiscal y a las demás partes personadas, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal en su escrito de fecha 7 de mayo de 2018, remitiéndose las actuaciones a la Audiencia Provincial de Madrid, por diligencia de ordenación de fecha 10 de mayo de 2018, correspondiendo a esta Sección 29ª por turno de reparto.



TERCERO.- Recibidas las anteriores actuaciones, por diligencia de ordenación de fecha 1 de junio de 2018, se acordó formar el oportuno rollo de Apelación, señalándose, por providencia de fecha 11 de septiembre de 2018, para la correspondiente deliberación el día 20 de septiembre de 2018, quedando entonces el precitado recurso de Apelación pendiente de resolución.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Justo Rodríguez Castro.

HECHOS PROBADOS NO SE ACEPTAN en su totalidad los Hechos Probados de la Sentencia recurrida, pues entendemos que el párrafo segundo debe quedar redactado de la siguiente manera: 'Una vez allí, los agentes llamaron insistentemente a la puerta del domicilio del acusado, sin que éste inicialmente hiciera caso a los golpes y llamadas, si bien, ante la insistencia de los policías, finalmente abrió la puerta y les manifestó que nadie iba a entrar en su casa y que él se encargaría de resolver la situación; los agentes le pidieron de forma reiterada que les dejara pasar, y el acusado se mantuvo en su negativa, bloqueando el acceso y poniéndose violento y agresivo, y en el forcejeo entablado con el acusado para sacarle del domicilio para ver la magnitud del incendio y si había alguna persona más dentro de la vivienda, el acusado lanzó un puñetazo al agente nº: NUM004 , que resultó golpeado en el hombro, sin que conste acreditado suficientemente que le llegara a desgarrar el jersey al agente nº: NUM005 ' Se mantiene el resto de los hechos probados.

Fundamentos

PRIMERO.- Motivos del recurso. La parte apelante que representa a D. D. Victor Manuel basa su recurso en los siguientes motivos: 1) Vulneración del derecho de presunción de inocencia consagrado en el art.

24.2 de la Constitución, por falta de prueba de los hechos, que, a lo sum constituirían un delito de resistencia del artículo 556 del Código Penal. 2) Error en la valoración de la prueba e infracción de ley por indebida aplicación del artículo 550 del Código Penal. 3) En cuanto a la responsabilidad civil: indebida apreciación de la prueba habiendo reconocido el agente nº: NUM004 en el acto del juicio que sólo estuvo de baja cuatro días, en vez de los diez que se indican en la sentencia. 4) En cuanto al delito de receptación: indebida apreciación de la prueba, pues su representado adquirió el móvil y después comprobó que no funcionaba, por lo que la sospecha que pudiera tener de su origen ilegal no equivale a certeza ni al dolo eventual que exige que el sujeto activo se represente con alto grado de probabilidad el conocimiento de su procedencia delictiva.



SEGUNDO.- Vulneración del derecho a la presunción de inocencia Por el recurrente se alega, dentro del primer motivo del recurso, la infracción del principio de presunción de inocencia, lo que justifica detenerse brevemente en el examen del mismo. El principio de presunción de inocencia es no sólo un criterio informador del derecho penal y procesal, sino que tiene un 'valor normativista' (STUCKENBERG), siendo en realidad una 'verdad interina' (VAZQUEZ SOTELO) y no sólo una genuina presunción, es asimismo un 'derecho fundamental' denominado como de 'seguridad jurídica' (PECES BARBA) de aplicación directa e inmediata que vincula al resto de poderes públicos ( artículo 53.1 CE), gozando de una protección especial dimanante de la reserva de ley ( artículos 53.1 y 81 CE) desempeñando el rol de elemento básico conforme al cual deben ser interpretadas todas las normas que componen nuestro ordenamiento (GORRIZ ROYO) siendo, en materia penal, la 'clave de bóveda del sistema de garantías', cuyo contenido básico 'es una regla de juicio, según la cual nadie puede ser condenado a un castigo a menos que su culpabilidad resulte probada, más allá de toda duda razonable, tras un proceso justo' (VIVES ANTON) y que 'despliega su contenido garantista en dos facetas diferentes, como regla de trato del ciudadano y del acusado en un proceso penal y como regla de juicio que impone condiciones a la declaración de culpabilidad' (PEREZ MANZANO), habiendo sido definido como 'un derecho subjetivo que se integra por la pretensión de las partes a ser consideradas inocentes de los hechos punibles que se les imputen mientras no exista una resolución judicial que acredite su culpabilidad, lo que genera la obligación correlativa del juez de que se practique todas la prueba necesaria para acreditar la inocencia o culpabilidad' (UREÑA CARAZO) y entendido como 'una garantía' que 'releva al imputado de la obligación de demostrar su inculpabilidad' (VASQUEZ GONZALEZ), como 'un principio rector del proceso penal que se deriva del reconocimiento de la dignidad de la persona humana, y por ello constituye una limitación al poder punitivo del Estado' (PAOLINI DE PALM), o, bien, finalmente, como una 'situación procesal que otorga una serie de facultades y derechos y que en modo alguno puede ser automáticamente equivalente a ser autor de un cierto delito' (M. BINDER), aludiéndose, por último a su doble rol como 'regla de tratamiento' y 'regla de juicio' (GUERRERO PALOMARES). Dicho principio se halla recogido en el artículo 11.1 de la 'Declaración Universal de Derechos del Hombre' formulada por las Naciones Unidas el 10 de diciembre de 1948 y en el artículo 6.2 de la 'Convención Europea para la protección de los derechos humanos y de las libertades fundamentales' firmada en Roma el 4 de noviembre de 1950 (ratificada por España el 24 de noviembre de 1977), reforzándose determinados aspectos del mismo en la reciente Directiva (UE) 2016/343, del Parlamento Europeo y del Consejo, al decir que 'debe aplicarse desde el momento en que una persona sea sospechosa o esté acusada de haber cometido una infracción penal, o una presunta infracción penal, y, por lo tanto, incluso antes de que las autoridades competentes de un estado miembro hayan comunicado a dicha persona, mediante notificación oficial u otra vía, su condición de sospechosa o acusada. La presente Directiva debe aplicarse en cualquier fase del proceso penal hasta que adquiera firmeza la resolución final sobre si el sospechosos o acusado ha cometido la infracción penal'; hallándose reconocido en el artículo 24.2 de la Constitución, vinculante para todos los Jueces y Tribunales por imperativo del artículo 7.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, e interpretado según la jurisprudencia del Tribunal Constitucional, implicando, en primer lugar, un desplazamiento de la carga de la prueba a las partes acusadoras a quienes incumbe exclusivamente (y nunca a la defensa) probar los hechos constitutivos de la pretensión penal ( SSTC 31/1981, 124/1983 y 17/1984), y, en segundo lugar, dicha actividad probatoria ha de ser suficiente para generar en el Tribunal la evidencia de la existencia, no solo, de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado ( SSTC 150/1989, 134/1991 y 76/1993); finalmente, tal actividad probatoria ha de sustentarse en auténticos actos de prueba obtenidos con estricto respeto a los derechos fundamentales ( SSTC 114/1984, 50/1986 y 150/1987), y practicados en el juicio oral bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad ( SSTC 31/1981, 217/1989 y 117/1991), interpretación, que se halla en armonía con la doctrina jurisprudencial del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que resulta de aplicación directa en nuestro ordenamiento jurídico, en virtud de lo normado en el artículo 10.2 de la Constitución. La jurisprudencia precisa que 'las sentencias absolutorias parten de afirmar la prevalencia de la presunción de inocencia sobre el valor incriminatorio de las pruebas de cargo que las acusaciones hayan aportado en el juicio oral. El acusado se sitúa inicialmente en una posición en la que se afirma su inocencia, y para dictar una sentencia condenatoria es preciso demostrar la culpabilidad, con arreglo a la ley, más allá de toda duda razonable. Como complemento de la presunción de inocencia, el principio in dubio pro reo, impide que el Tribunal, al valorar las pruebas, resuelva las dudas, cuando realmente pueda tenerlas, eligiendo el supuesto más perjudicial para el acusado. El sistema penal propio de un Estado democrático de Derecho, basado en principios que reconocen derechos individuales, y entre ellos el derecho a la presunción de inocencia, no puede asumir la condena de inocentes, aun cuando ello sea a costa de confirmar en ocasiones la absolución de algunos que pudieran ser culpables' ( STS 11-10-2006). El derecho fundamental a la presunción de inocencia exige que la sentencia condenatoria 'se fundamente en una prueba de contenido incriminatorio que cumpla con las exigencias de ser: 1º) Constitucionalmente obtenida, a través de medios de prueba válidos; 2º) Legalmente practicada, con respeto a los principios básicos de imparcialidad, contradicción y publicidad; y 3º) Racionalmente valorada, canon de razonabilidad que exige que desde la lógica y las reglas de la experiencia los medios de prueba tomados en consideración justifiquen como objetivamente aceptable la veracidad del relato en el que se fundamenta la acusación formulada, pues de la motivación del Tribunal sentenciador debe deducirse la suficiencia de la prueba para justificar una convicción ausente de dudas razonables sobre la culpabilidad del acusado' ( STS 97/2012, de 24 de febrero). En último lugar la jurisprudencia ha sostenido que no basta la plasmación de otra hipótesis alternativa fáctica para entender conculcado el derecho a la presunción de inocencia cuando la inferencia sea ilógica o tan abierta que en su seno quepa tal pluralidad de conclusiones alternativas que ninguna de ellas pueda darse por probada, matizando que 'la alternativa que se propone, si es razonable, afecta a la duda y corresponde al tribunal de instancia, y al de la revisión, controlar, que la duda que se propone no quiebre la razonabilidad de la valoración realizada por el Tribunal y expresada en la instancia' ( STS 206/2017, de 28 de marzo). En el presente caso, como más adelante se expondrá existe prueba de cargo suficiente para desvirtuar el principio aquí examinado.



TERCERO.- Indebida aplicación del artículo 550 C.P .(1) El artículo 556.1 del Código Penal, en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo (más favorable para el acusado) dispone lo siguiente: 'Serán castigados con la pena de prisión de tres meses a un año o multa de seis a dieciocho meses, los que, sin estar comprendidos en el artículo 550 , resistieren o desobedecieren gravemente a la autoridad o sus agentes en el ejercicio de sus funciones, o al personal de seguridad privada debidamente identificado, que desarrolle actividades de seguridad privada en cooperación y bajo el mando de las Fuerzas y Cuerpos de Seguridad'. Dos son las notas que lo caracterizan: 1) que se trata de un delito de carácter residual respecto del atentado ( SSTS 361/2002 de 4-3, 1006/2005 de 12-7 y 607/2006 DE 9-5) y 2) la limitación del sujeto pasivo a la autoridad o agente, incluyendo al personal de seguridad privada, lo que es un claro exponente del 'Derecho penal de máximos' (URRUELA MORA) y, por el contrario, excluyendo a los funcionarios públicos (ULLOA RUBIO), lo que le diferencia del atentado, compartiendo como elementos comunes con este último delito: a) el carácter de autoridad, agente de la misma del sujeto pasivo y b) que el sujeto pasivo se halle en el ejercicio de sus funciones, constituyendo, como elemento subjetivo, el dolo específico de saber que se está resistiendo a un agente de la autoridad ( STS 580/2014, de 21 de julio). Con la reforma operada por la L.O 1/2015, de 10 de marzo, si el atentado, comprende, actualmente, entre sus modalidades típicas, a la resistencia grave con violencia y a la resistencia grave con intimidación grave 'debe reconducirse por tanto y de modo subsidiario al art. 556 CP , la resistencia leve, con violencia, que se correspondería con la antigua resistencia activa leve, la resistencia con intimidación leve y la resistencia pasiva' (JAVATO MARTIN). El legislador -como apunta la doctrina (TERRADILLOS BASOCO)- 'no quería dejar ninguna laguna de punibilidad en este ámbito, por lo que seleccionó la técnica de la definición negativa ("los que sin estar comprendidos en el art. 550"'). Lo que caracteriza a la resistencia frente a la desobediencia 'es el ejercicio mínimo de fuerza o violencia' (LAMARCA PEREZ) o dicho de otra manera 'el empleo de fuerza dirigida a impedir a la autoridad el ejercicio de sus funciones' (JUANATEY DORADO).La jurisprudencia anterior a la reforma mencionada reputaba como resistencia activa leve conductas en respuesta a un comportamiento previo del agente, normalmente oposiciones activas a la detención o forcejeos ( STS 912/2005, de 8-7 y STS 607/2006, de 4-5), entendiéndose como forcejeo 'oponerse con fuerza a la legítima actuación policial, motivada por el antijurídico comportamiento precedente del acusado, y esta acción configura el delito de resistencia, pues en esta previsión legal caben supuestos de obstaculización a la actuación oficial connotados por cierta actividad, no particularmente intensa' ( STS 911/2004, de 16-7), mencionándose en la casuística jurisprudencial actos tales como 'asir del cuello' ( STS 778/2007, 9-10), 'tirón' ( STS 370/2003, de 15-3), 'empujón' ( STS 159/2012, de 12-3) y en referencia explícita a la oposición a la detención: oponerse con forcejeo ( STS 23-3-1995), realizando acciones de interposición entre el agente y otra persona que se iba a detener ( STS 2350/2001, de 12-12), para desasirse de la detención ( STS 1025/2006, de 16-10), para huir y escapar sin acometer ( STS 17-6-1999), con zarandeo ( SAP Toledo 3-10-1994), forcejeo defensivo leve ( SAP Gerona 15-8-1993), etc. La Sentencia del Pleno de la Sala 2ª 837/2017, de 20 de diciembre, comienza recordando que la jurisprudencia de la Sala 'se refería a la resistencia típica como aquella consistente en el ejercicio de una fuerza eminentemente física que supone el resultado exteriorizado de una oposición resuelta al cumplimiento de aquello que la autoridad y sus agentes conceptúan necesario, en cada caso, para el buen desempeño de sus funciones, de forma que si dicha resistencia alcanza los caracteres de "grave", y se manifiesta activa, entra la figura del artículo 550, mientras que si, siendo grave, se manifiesta de forma pasiva, es aplicable el art. 556 CP ', ante ello se resalta que 'los elementos normativos a ponderar se refieren, por una parte, a la actividad o pasividad de la conducta del sujeto activo y, por otra, a la mayor o menor gravedad de la oposición física del mismo sujeto al mandato emanado de la autoridad o sus agentes en el ejercicio legítimo de sus funciones'.

A continuación, se subraya que 'la entrada en vigor de la reforma operada en la inicial ley sustantiva penal por efecto de la LO 1/2015 en lo que se refiere al delito del artículo 556 CP se compone de dos apartados: En el primero de ellos, parangonable con el precedente legislativo, las modalidades comisivas discurren por los mismos cauces y con similares contornos que en la anterior regulación. Así se incluyen los supuestos de resistencia y de desobediencia grave no abarcados por el artículo 550 CP . Este carácter residual debe entenderse formulado en relación con la resistencia, pues el artículo 550 incluye como conductas nucleares la agresión, la resistencia grave o el acometimiento, comportamientos de marcado carácter activo y proyección violenta. Queda claro que la desobediencia tipificada en el nuevo artículo 556.1 CP es la de carácter grave.

Sin embargo, para identificar la resistencia que el nuevo precepto no adjetiva, hemos de acudir a su techo, integrado por el artículo 550 CP . Este precepto, en su nueva redacción incluye como modalidad de atentado la resistencia grave, entendida como aquella que se realiza por intimidación grave o violencia. El hecho de que esta última no se califique de grave no implica que se incorporen en la nueva tipificación del atentado los supuestos de resistencia activa menos grave, que con arreglo a la jurisprudencia de esta Sala quedaban hasta ahora relegados al artículo 556 CP . La violencia es una actitud susceptible de presentar distintas magnitudes, y la intensidad de la que prevé el nuevo artículo 550 CP no puede desvincularse de la entidad que se exige a la resistencia calificada en este contexto de grave. De otro modo llegaríamos a la desproporcionada conclusión de que cualquier resistencia con un componente violento, por mínimo que sea, integraría un atentado'.



CUARTO.- Indebida aplicación del artículo 550 C.P .(2) Del visionado y audición de la grabación del juicio efectuado por esta Sala, se observa que: A) En la Prueba Testifical: 1) D. Rafael declaró que formuló una denuncia por la sustracción de un móvil, que después de tanto tiempo casi no se acuerda, que se acuerda que eran unos chicos que le quitaron el móvil y le dieron un golpe en la boca que le produjo un hematoma, era en la madrugada, venía de trabajar por Vicálvaro, que puso la denuncia inmediatamente, en octubre de 2015, que le llamó la policía y le dijo que habían encontrado su teléfono en poder de una persona, que le dieron el teléfono, pudo meter el PIN, todo, no le habían cambiado nada, que parece que nunca lo habían utilizado y ya habían pasado varios meses, no tenía puesta ninguna otra tarjeta, estaba incluso la carcasa, todo lo que él tenía: sus fotografías, sus contactos, no habían hecho con él absolutamente nada, que lo tenía con contraseñas de máxima seguridad, también llamo a la tienda Apple para que se lo restringieran; 2) policía nacional nº: NUM005 declaró que recibieron una llamada de la Sala del 091 de que en un domicilio de Vicálvaro había un incendio, que salía humo de un domicilio, se dirigieron al lugar, localizaron un piso, un NUM003 del que vieron que salía humo, llamaron a la puerta reiteradas veces y nadie les contestaba, por el hueco de la mirilla observaron que había una persona dentro, siguieron llamando, cuando llegaron los bomberos el que estaba dentro abrió la vivienda, les empujó, se puso delante y dijo que el apagaba eso y que no entraba nadie, siguió resistiéndose y le golpeó a su compañero en el hombro izquierdo, un puñetazo fuerte a su compañero, que no llegó a caer al suelo, que estaba llena de humo la vivienda, lo que querían era entrar por si había otra persona dentro, que el acusado estaba agresivo, no colaborador, que sabe que se entregó un teléfono móvil en diligencias y que figuraba como sustraído, pero el declarante no lo encontró, que al declarante le agarró y le desgarró un poco el jersey, que lo agarraron y le sacaron en el mismo pasillo de la casa, se resistió y tuvieron que reducirle entre el declarante y su compañero, los otros dos agentes le trasladaron, que el declarante no le cacheó, que no sabe si se le encontró el móvil en el lugar o en Comisaría, que se negó a que pasaran policía y bomberos; 3) policía nacional nº: NUM004 declaró que recibieron una llamada de la Sala de que se produjo un incendio, a su llegada ven cómo por la ventana sale muchísimo humo, suben su compañero y él corriendo, se llama reiteradamente a la puerta para ver si había alguien, no les abrían, que la mirilla de la puerta estaba quitada, se asomaron y ven pasar a una persona, reiteraron fuertemente la puerta y les abrió esa persona que sin mediar palabra ninguna arremetió contra ellos, decía que no entraba nadie y que ya lo apagaba él, que era una situación de emergencia, no sabían si había alguien dentro, tenían que entrar, se le redujo con la mínima fuerza imprescindible, que recibió un puñetazo, esquivándolo en el hombro, ya se le pudo reducir, entraron, vieron que no había nadie más, entraron los bomberos y ya se sofocó el incendio, que el declarante le quería sacar para ver si había alguien más dentro, arremetió contra el declarante, se agachó y le dio en el hombro, tuvieron que sacarlo y reducirlo en el pasillo porque no quería salir, que tuvo lesiones y reclama, que en esa reducción intervinieron el declarante y su compañero, los otros dos compañeros llegaron después, que estando reducido seguía empecinado en que no entraran, no entendían su actitud, que los compañeros, posteriormente, cuando le hicieron el cacheo de seguridad para meterlo en el vehículo policial se le cogió un teléfono móvil que al pasarlo por la base de datos y figuraba robado, que intentó sacarlo de la casa y fue cuando le dio el golpe en el hombro, que fue una situación estresante, que no recuerda si el declarante si le agarró y el acusado le dio el puñetazo para quitárselo de encima o si éste primero le acometió, que resultó lesionado en el hombro izquierdo, que estuvo de baja desde el 22 al 26 (4 días de baja); 4) policía nacional nº: NUM007 declaró que al subir al descansillo de la primera planta estaba todo lleno de humo, estuvieron golpeando la puerta para ver si había alguien en su interior y en un momento dado uno de los compañeros vió por el agujero de la mirilla que había una persona moviéndose por el interior, que siguieron golpeando la puerta, la abrió y al intentar entrar los bomberos para sofocarlo se interpuso, no dejándolos pasar e incluso empujando a los indicativos de bomberos, que intentaron sacarle y uno de los compañeros fue agredido por la persona que había en el interior, cree recordar que le lanzó un puñetazo, que en ese momento se echaron todos encima de él para intentar reducirle, que cuando entraron en el vehículo policial entre sus pertenencias le encontraron el teléfono móvil, en el cacheo de seguridad, que al llegar a la comisaría el teléfono se metió en la base de datos y figuraba como sustraído, que la policía judicial sería quien hizo la gestión de llamar a su propietario. Que había que sacar a esa persona (el acusado) porque corría peligro su vida, estaban intentando sofocar el incendio, que fue él quien acometió contra los bomberos y ellos para no dejarles entrar, que no recuerda que el acusado dijera que a los bomberos si les dejaba pasar pero a ellos no; 5) policía nacional nº: NUM008 declaró que recibieron una llamada de que un domicilio en Vicálvaro parecía que estaba en llamas, que llegaron prácticamente al unísono con los dos primeros compañeros, subieron hasta la puerta del domicilio, se observa que está saliendo humo y huele bastante a quemado, se llama insistentemente a la puerta y no abre nadie y a través de un agujero de la puerta un compañero dice que cree que ha visto una sombra en el interior, se sigue llamando y les abre el que posteriormente fue detenido, de manera nerviosa les dice que en su domicilio no entraba nadie, que ya se encargaba él de sofocar el incendio, en ese momento hay un forcejeo para que les deje comprobar si hay alguien más en el domicilio o en qué estado está el incendio llegando a agredir a uno de los compañeros, que recuerda que le da un golpe a uno de los compañeros, hay un forcejeo y posteriormente un manotazo a uno de ellos, se le reduce por ese motivo a esta persona y se decide entrar en el domicilio, que el teléfono móvil se encuentra entre sus pertenencias ya que antes de introducirle en el vehículo policial se procede a hacer un cacheo de seguridad por si lleva algún tipo de arma blanca, que el acusado le agredió a su compañero después de un forcejeo previo, que no recuerda que el acusado dijera que dejaba entrar a los bomberos pero no a la policía. Por su parte el acusado D. Victor Manuel declaró estaba en su domicilio el 20-2- 2016, que fuego no hubo, era humo, dejó una sartén, hubo mucho humo, que se llamó a la policía, bomberos y SAMUR, que no es cierto que no quisiera abrir la puerta, que se despertó, se quedó un poco traumatizado, ya le había pasado otra vez, que abrió la ventana para que saliese el humo, después abrió la puerta, dijo que no pasaba nada, que pasara un bombero y lo mirara y de repente le sacaron a la fuerza los policías, le redujeron de mala manera y le dieron, está todo en el parte de lesiones, luego se metieron en su casa, se la registraron, cogieron el móvil que lo tenía de pisapapeles, que supone que fue algún vecino el que avisó a los bomberos, que no es cierto que asestase un puñetazo a un agente de la policía, que tampoco rompió un jersey a otro agente de la policía, que hubo contacto físico de los policías hacia él declarante, que había muchos policías: municipales, nacionales, que le pusieron un cepo, le cortaron el suministro de gas y cogieron hasta las llaves de su casa, que tenía un teléfono móvil Iphone 6, que lo bloquearon y lo tenía encima como pisapapeles, porque no valía para nada, que se lo había vendido un chico del barrio, que desconocía que había sido robado, que es un chico al que conoce de vista, que le pagó 400€, que lo había comprado unos meses antes, que la policía no le pidió ninguna identificación ni le pidió ningún documento que acreditara que vivía allí, que los policías le sacaron de la vivienda, le engrilletaron y le tiraron al suelo, que tuvo lesiones en la cabeza, en el ojo, en el torso, en la rodilla, que reitera que el móvil estaba dentro de su casa, que cuando adquirió el teléfono móvil funcionaba bien, que sabe que ese tipo de móviles si son sustraídos se pueden bloquear, que lo pagó en metálico, no le dieron recibo ni factura, que no sabe cómo se llama quien se lo vendió, no lo quiere decir, que no puso denuncia por las lesiones, pensó que lo podía decir en el juicio y que el móvil lo tenía en el sofá. Sentado lo anterior, el policía nacional nº NUM004 , que fue el que recibió el golpe del acusado, no pudo recordar si fue antes del forcejeo para sacarle de la vivienda y poder entrar o si fue durante dicho forcejeo y el policía nacional nº: NUM008 , que declaró en último lugar, fue taxativo en el sentido de que primero 'hay un forcejeo y posteriormente un manotazo a uno de ellos', lesiones consistentes en una contusión en el hombro y 'tendonopatía del supraespinoso' que fueron objetivadas en el informe médico-forense (folio 71) , las cuales no requirieron de tratamiento médico, tardando 10 días en curar, y por las que estuvo impedido para su trabajo durante el mismo periodo de tiempo; es por ello que los hechos han de incardinarse no en el delito de atentado -como se hace en la sentencia-, sino en el de resistencia tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal, conforme a la jurisprudencia interpretativa del mismo en su redacción dada por la L.O. 1/2015 de 30 de marzo, expuesta en el fundamento jurídico precedente, procediendo la imposición al mismo de la pena de prisión de tres meses, que es el límite mínimo de duración de dicha pena señalada en el mencionado precepto sustantivo, debiendo acogerse la petición subsidiaria contenida en dicho motivo del recurso, en el sentido de que los hechos han de subsumirse, en el delito de resistencia y no en el de atentado, por lo que ha de estimarse en parte dicho motivo del recurso.



QUINTO.- Responsabilidad civil: indebida apreciación de la prueba. Con carácter general, en orden a la responsabilidad civil, el artículo 109 del Código Penal dispone que 'la ejecución de un hecho descrito por la Ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes los daños y perjuicios por él causados', comprendiendo los mismos, según el artículo 110 del mismo texto legal sustantivo: ' 1º La restitución. 2º La reparación del daño. 3º La indemnización de perjuicios materiales y morales', siendo el daño 'aquella consecuencia del ilícito penal que es susceptible de reparación' y el perjuicio 'aquella consecuencia del ilícito penal susceptible tan sólo de indemnización' (BLANCO LOZANO), entendiéndose por la doctrina que la fuente de la obligación no es el delito, sino el perjuicio (material o moral) mensurable causado por el mismo (TELLEZ AGUILERA), hallándose regida la determinación de la responsabilidad civil derivada del delito por los principios de 'rogación' y de 'congruencia' ( STS 365/2012, de 15 de mayo) así como por el principio de 'indemnidad' (DIEZ-PICAZO), precisándose por la jurisprudencia que 'la responsabilidad civil nace del acto u omisión ilícita directamente porque comporta un daño civil "per se" atribuible al autor y al cómplice del hecho punible' ( STS 69/2013, de 29 de enero) y que 'las cuestiones relacionadas con la responsabilidad civil, aunque se ventilen en el proceso penal, continúan sujetas a las normas del ordenamiento civil. Es por ello que la vigencia de los principios dispositivo y de rogación determina la imposibilidad de que se conceda en la sentencia más de lo pedido por las partes' ( STS 608/2014, de 25 de septiembre). En el presente caso, en la sentencia de instancia se condena al acusado y recurrente D. Victor Manuel a 'indemnizar al agente de policía NUM004 en la cantidad de 1000 euros por las lesiones y al agente NUM005 en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el jersey' , tomando como base el informe de sanidad de fecha 8 de mayo de 2016 emitido por el Médico Forense D. Darío , en el que se indica que el referido agente invirtió 10 días en su curación, durante los cuales estuvo impedido para sus ocupaciones habituales por el mismo periodo de tiempo (folio 71) . Pues bien, el hecho de que el citado perjudicado (policía nacional nº: NUM004 ) declarara en el plenario que estuvo cuatro días de baja, no invalida lo reseñado en el anterior informe médico-forense sobre que los diez días de curación fueran también de impedimento, al no ser ambos conceptos equivalentes, por lo que debe mantenerse el 'quantum' indemnizatorio fijado en la sentencia de instancia por las lesiones; no así el pronunciamiento relativos los daños en el jersey del policía nacional nº: NUM005 , extremo que no ha sido corroborado por el resto de los policías nacionales que declararon como testigos en el plenario, sin que se obre tampoco informe o tasación pericial alguna que objetive tales daños; razones por las que procede excluir tal indemnización, acogiendo en parte dicho motivo del recurso.



SEXTO.- Indebida apreciación de la prueba en cuanto al delito de receptación Los elementos que integran el delito de receptación definido en el artículo 298.1 del Código Penal son, a saber: 'a) la preexistencia de un delito contra los bienes, b) la ausencia de participación en él de la persona a la que se impute la posible receptación, c) el aprovechamiento por ésta de los efectos de ese primer delito, y d) que se haga sabiendo que ha sido cometido' ( STS 317/2014 de 9 de abril), exigiendo dicho tipo penal únicamente el ánimo de aprovecharse de los efectos, aunque sea con la mera posesión ( STS 1034/2013 de 30 de diciembre),infiriendo la jurisprudencia el dolo o conocimiento por parte del acusado de la procedencia antijurídica del bien, a través de pruebas indirectas o indiciarias y reglas de la experiencia ( STS 756/2002, de 30 de abril) y de datos plurales tales como que el acusado posee la cosa, objeto de una sustracción, sin dar ninguna explicación creíble sobre dónde, cómo y a quién se lo compró, el precio que le costó ( STS 1883/2002, de 8 de noviembre), así como el breve lapso de tiempo entre la comisión del delito y la venta de uno de los efectos procedentes del mismo ( STS 56/2006, de 25 de enero), y más pormenorizadamente, señala la jurisprudencia que constituyen indicios: 'la irregularidad de las circunstancias de la compra o modo de adquisición del bien; la mediación de un precio vil o ínfimo, desproporcionado con el valor real de los objetos adquiridos; la clandestinidad de la adquisición; la inverosimilitud de las explicaciones aportadas para justificar la tenencia de los bienes sustraídos; o la personalidad del adquirente acusado y de los vendedores o transmitentes de los bienes' ( STS 29 de abril de 2009), habiéndose abierto paso en la jurisprudencia la doctrina de la ignorancia deliberada, la admisión del dolo eventual y el rechazo a apreciar el error de prohibición (GONSALEZ CUSSAC). En el presente caso, de la prueba cuyo resumen se expuso en el fundamento jurídico cuarto, en particular, de la declaración testifical del propietario D. Rafael que denunció la sustracción del teléfono móvil de la marca 'Apple', modelo 'Iphone 6 plus', nº: NUM006 , con ocasión de un robo con violencia que sufrió el 18-10-2015, teniendo dicho teléfono con contraseñas de máxima seguridad y habiendo llamado a la tienda 'Apple' para que se lo restringieran, pudiendo una vez que le fue devuelto por la policía, meter el PIN, no encontrado que hubieran cambiado nada en el mismo, como si no lo hubieran utilizado, teléfono que le fue encontrado al acusado en el cacheo de seguridad efectuado por los policías nacionales nº: NUM007 y NUM008 , antes de introducirlo en el vehículo policial, lo que desvirtúa su versión de que se lo encontraron en el interior de la casa, no justificando la entrega de la cantidad de 400 € que según manifestó pagó por el mismo, declarando que se lo compró a un chico, del que se negó a dar su nombre, teléfono que según llegó a decir lo tenía de 'pisapapeles', y que como se desprende de lo declarado por su propietario, por las claves de máxima seguridad que tenía puestas, por el aviso inmediato a su operadora y por el estado en que se encontraba cuando le fue devuelto por la policía, no llegó a desbloquearse ni a ser utilizado para su fin por el acusado, por lo que, por vía inferencial, queda acreditado el elemento subjetivo del citado delito ( STS 1298/2004, de 10 de noviembre), pues por la irregularidad del modo de adquisición del teléfono móvil ( STS 1045/2009, de 4 de noviembre) y el estado del mismo (bloqueado) es evidente que este último tuvo que conocer su ilícita procedencia, de ahí su empeño en aseverar que la policía lo cogió del interior de su casa y negar que se lo incautaron en un cacheo ya fuera de su domicilio; constituyendo las manifestaciones del acusado de una mera versión exculpatoria que se inscribe en el marco de su legítimo derecho de defensa, pero que carece de soporte probatorio alguno, no pudiendo obviarse el hecho de que el acusado no está obligado a decir la verdad, habiéndosele reconocido incluso el 'derecho a mentir' tanto en la jurisprudencia ( SSTC 290/1993, de 4 de octubre; 129/1996, de 9 de junio, y 153/1997, de 29 de septiembre) como en la doctrina procesal mayoritaria, ya sea de modo absoluto (GOMEZ DEL CASTILLO, ASENCIO MELLADO y VAZQUEZ SOTELO) o relativo (PASTOR RUIZ), a diferencia de los testigos, a los que se les exige juramento o promesa de decir verdad, y que de faltar a la misma, podrían incurrir en un delito de falso testimonio total o parcial de los artículos 458 y 460 del Código Penal. De todo lo que antecede, no puede llegarse a una conclusión distinta que la que expresa la juzgadora 'a quo', en la sentencia, en la que, apreciando, aparte de la existencia de los hechos (enunciado asertivo), su entidad o significación jurídica, los subsumió en el supuesto fáctico de la norma (enunciado prescriptivo), constituido, en el presente caso, por el tipo penal de la receptación, proceso lógico y deductivo (HERNANDEZ MARIN) realizado en el marco de la libre valoración de la prueba ( art. 741 LECrim), que se desarrolla y explicita en la fundamentación jurídica de la sentencia ( STS 1226/2006 de 15 de diciembre), no ha habido error en la apreciación y valoración de la prueba, por lo que el último de los motivos del recurso debe decaer.

SEPTIMO.- Costas No se aprecian razones para imponer, por temeridad o mala fe, las costas de esta alzada, que deben declararse de oficio, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 240 de la ley de Enjuiciamiento Criminal Por cuanto antecede

Fallo

Que ESTIMAMOSPARCIALMENTE el recurso de Apelación interpuesto por la Procuradora Dª. María Jesús Rivero Ratón, en nombre y representación de D. Victor Manuel , contra la sentencia de fecha 26 de marzo de 2018 dictada en el Procedimiento Abreviado nº: 57/2017, la cual MODIFICAMOS en los siguientes extremos: Se condena al acusado D. Victor Manuel como autor de un delito de RESISTENCIA tipificado en el artículo 556.1 del Código Penal (en vez de por el delito de ATENTADO por el que se le condenaba en la sentencia de instancia), a la PENA DE TRES MESES DE PRISION, con la pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

No procede fijar indemnización al agente NUM005 por los daños en el jersey, al no estar acreditados.

Se MANTIENE el resto de la Sentencia.

Declaramos de oficio las COSTAS de esta Apelación.

Notifíquese la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las demás partes procesales, en la forma prevenida en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

La presente Sentencia no es firme, pudiendo interponerse contra la misma recurso deCasación, exclusivamente, por infracción de ley del motivo previsto en el número 1º del artículo 849 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , respetando los hechos probados e inadmitiéndose los que aleguen infracciones procesales o constitucionales [ art. 847.1.2º letra b) LECrim y Acuerdo de pleno no jurisdiccional del TS de 9-6-2016 que excluye de su admisión los que carezcan de interés casacional], el cual habrá de prepararse mediante escrito autorizado por Abogado y Procurador, dentro de los cinco días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en la Sección 2ª, Capítulo Primero. Título II, Libro V de la LECrim.

De no interponerse el precitado recurso, devuélvanse las diligencias originales al Juzgado de procedencia con certificación de la presente resolución, para su ejecución y cumplimiento, solicitando acuse de recibo y previa su notificación a las partes, con arreglo a las prevenciones contenidas en el artículo 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial.

Así por esta Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Firmada la anterior resolución es entregada en esta Secretaría para su notificación, dándose publicidad en legal forma, y se expide certificación literal de la misma para su unión al rollo. Doy fe.