Sentencia Penal Nº 468/2014, Audiencia Provincial de Murcia, Sección 5, Rec 103/2014 de 11 de Diciembre de 2014

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 5

CARTAGENA

SENTENCIA: 00468/2014

-

C/ ANGEL BRUNA, 21-8ª PLANTA (CARTAGENA)

Teléfono: 968.32.62.92.

213100

N.I.G.: 30016 37 2 2014 0501054

APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000103 /2014

Delito/falta: ROBO CON VIOLENCIA O INTIMIDACIÓN

Denunciante/querellante: Alonso

Procurador/a: D/Dª ALEJANDRO VALERA COBACHO

Abogado/a: D/Dª ELISABETH MURCIA SANCHEZ

Contra: MINISTERIO FISCAL

Procurador/a: D/Dª

Abogado/a: D/Dª

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MURCIA

SECCION 5ª - CARTAGENA

ROLLO Nº 103/2014 (PENAL).

D. MATIAS SORIA FERNANDEZ MAYORALAS

D. JOSE FRANCISCO LOPEZ PUJANTE

D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ

Iltmos. Sres.Magistrados

En Cartagena, a once de diciembre de dos mil catorce.

La Sección Quinta de la Audiencia Provincial de Murcia, compuesta por los Ilustrísimos Señores citados

EN NOMBRE DE S.M. EL REY

ha dictado la siguiente

S E N T E N C I A Nº 468

Vista, en grado de apelación, por la Sección Quinta de esta Audiencia Provincial de Murcia, con sede en Cartagena, integrada por los Iltmos. Sres. expresados, la causa procedente del Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, seguida en el mismo como Juicio Oral nº 163/14, antes procedimiento abreviado nº. 33/14 (antes Diligencias Previas 1247/2014) del Juzgado de Instrucción nº 3 de Cartagena (Rollo nº 103/14), por el delito de lesiones en el ámbito familiar y robo con violencia contra Alonso , representado/a por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Alejandro Valera Cobacho y defendido/a por el/la Letrado/a Sr./Sra. Murcia Sánchez; siendo partes en esta alzada, como apelante, dicho acusado y, como apelado, el Ministerio Fiscal. Ha sido Magistrado ponenteel Iltmo. Sr. D. RAFAEL RUIZ GIMENEZ, que expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

Primero: El Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena, con fecha 17 de septiembre de 2014 documentada en fecha 30 de septiembre de 2014 (según aclaración efectuada por auto de 9 de octubre de 2014 (folio 397 de autos), dictó Sentencia en los autos de que este rollo dimana declarando probados los siguientes hechos:

'1.- El acusado es Alonso , mayor de edad en cuando nacido el NUM000 de 1971, en Murcia, con documento nacional de identidad NUM001 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia. El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa por auto de fecha 9 de abril de 2014.

2.- El acusado convive en el domicilio familiar situado en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de esta ciudad junto a su padre, y su hijo menor de edad, Aquilino , nacido el NUM004 de 1998.

3.- El 7 de abril de 2014, el acusado, que se encontraba en su domicilio, se dirigió a su hijo menor para recriminarle que cuente los problemas que se plantean en la convivencia. En el curso de la discusión, se dirigió a la cocina, cogió un cuchillo y se lo puso a su hijo en el costado y agarró fuertemente el cuello, al tiempo que se le exigía la entrega de 10 €, y al contestarle éste que no los tenía, le arrebató un teléfono móvil que portaba y artilugios para fumar tabaco. Finalmente, Aquilino pudo zafarse del acoso de su padre y salir del lugar. El teléfono móvil fue recuperado en el domicilio del perjudicado.

4.- El acusado en el momento de los hechos, presenta un diagnóstico compatible con esquizofrenia paranoide, que sin embargo en modo alguno representa disminución de su capacidad intelectiva y volitiva.

5.- A consecuencia de los hechos, el menor Aquilino resultó lesionado, sufriendo contracción cervical con eritema en la zona e inflamación a nivel de zonas blandas que origina disfagia, hematoma y flogosis en región cervical izquierda, laceración a nivel del tercio medio del músculo externomastoideo izquierdo, de las que curó con una primera asistencia facultativa, en 22 días 100 y 7 de ellos con impedimento para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

6.- El perjudicado reclama las indemnizaciones que por estos hechos le pudieran corresponder'.

Segundo: En el fallo de dicha resolución expresamente se disponía:

'Que debo condenar y condeno al acusado Alonso como autora responsable de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del código penal , A UNA PENA DE NUEVE MESES DE PRISION y privación durante 3 años del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena.

Además, el acusado no puede aproximarse a una distancia inferior de 300 m a su hijo Aquilino , a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por él, ni comunicarse con él por el plazo de cinco años y deberá abonar las costas del proceso. El acusado indemnizará a su hijo Aquilino en la cantidad total de 1.100 € por los días de baja a consecuencia de las lesiones.

Igualmente lo condeno como autor responsable de un delito de robo con violencia con empleo de armas previsto y penado en el artículo 242 inciso primero y tercero a la pena de cuatro años de prisión con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena. Costas'.

Tercero: Contra la anterior Sentencia, en tiempo y forma, se interpuso, para ante esta Audiencia Provincial, Sección Quinta, RECURSO DE APELACIÓN por el/la Procurador/a de los Tribunales D./Dª. Alejandro Valero Cobacho, en nombre y representación de Alonso , que fue admitido en ambos efectos, y por el que se expuso por escrito y dentro del plazo que al efecto le fue conferido, la argumentación que le sirve de sustento, dándose seguidamente a la causa, por el Juzgado de primer grado, el trámite dispuesto por los artículos 790 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con traslado del escrito de recurso a las demás partes personadas para impugnación y plazo común de cinco días, remitiéndose seguidamente los autos a este Tribunal, formándose el correspondiente rollo que ha quedado para Sentencia sin celebración de vista, habiéndose señalado la deliberación, votación y fallo en el día de la fecha.

Cuarto: En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legales.

Único: No aceptan los hechos declarados probados por la Sentencia apelada que se sustituyen los siguientes:

El acusado es Alonso , mayor de edad en cuando nacido el NUM000 de 1971, en Murcia, con documento nacional de identidad NUM001 , con antecedentes penales no computables a los efectos de reincidencia. El acusado se encuentra en prisión provisional por esta causa por auto de fecha 9 de abril de 2014.

El acusado convivía en el domicilio familiar situado en la CALLE000 número NUM002 , NUM003 de esta ciudad junto con su padre, Carlos Francisco , y con su hijo menor de edad, Aquilino , nacido el NUM004 de 1998.

Sobre las 20:00 horas del 7 de abril de 2014, el acusado, que se encontraba en su domicilio, se dirigió a su hijo menor, Aquilino para recriminarle y reprenderle su mal comportamiento que derivó en su imputación en el Expediente de Reforma 13/2014 que se tramitaba en el Juzgado de Menores nº. 2 de Murcia a cuya Audiencia, a celebrar el 8 de abril de 2014 a las 11:10 horas, estaba citado el menor. Tal reproche desembocó en una discusión entre ambos en el curso de la cual el acusado, se dirigió a la cocina y cogió un cuchillo blandiéndolo, agarrando a continuación a su hijo fuertemente por el cuello, al tiempo que se le exigía la entrega de los 10 € que le había dado su abuelo y de su teléfono móvil. Al contestarle que no los tenía porque ya se los había gastado, entonces le quitó el teléfono móvil que portaba así como un artilugio para fumar tabaco, con la finalidad de castigarlo por su mal comportamiento, sin que conste que el acusado hubiera actuado guiado por el ánimo de obtener un ilícito beneficio con el apoderamiento de los referidos efectos que portaba su hijo.

Finalmente, Aquilino pudo zafarse del acoso de su padre y salir de su casa.

El teléfono móvil fue recuperado en el domicilio del perjudicado.

A consecuencia de la agresión sufrida, el menor Aquilino resultó lesionado, sufriendo contracción cervical con eritema en la zona e inflamación a nivel de zonas blandas que origina disfagia, hematoma y flogosis en región cervical izquierda, laceración a nivel del tercio medio del músculo externomastoideo izquierdo, de las que curó con una primera asistencia facultativa, en 30 días de los que 7 fueron de hospitalización, 8 fueron impeditivos para su actividad habitual, y los restantes 15 días no impeditivos para el desempeño de sus ocupaciones habituales.

El acusado en el momento de los hechos, presenta un diagnóstico compatible con esquizofrenia paranoide, que sin embargo en modo alguno representa disminución de su capacidad intelectiva y volitiva.

El perjudicado reclama las indemnizaciones que por estos hechos le pudieran corresponder.

Fundamentos

Primero: Se interpone recurso de apelación por el condenado como autor de un delito de malos tratos en el ámbito familiar previsto y penado en el artículo 153.2 y 3 del código penal , A UNA PENA DE NUEVE MESES DE PRISION y privación durante 3 años del derecho a la tenencia y porte de armas, así como la inhabilitación para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo, durante el tiempo de la condena y también a la prohibición de aproximarse a una distancia inferior de 300 metros a su hijo Aquilino , a su domicilio o cualquier otro lugar frecuentado por él, ni comunicarse con él por el plazo de cinco años. En concepto de responsabilidad civil se le ha condenado a indemnizar a su hijo Aquilino en la cantidad total de 1.100 € por los días de baja a consecuencia de las lesiones.

Igualmente fue condenado como autor responsable de un delito de robo con violencia con empleo de armas previsto y penado en el artículo 242 del Código Penal , inciso primero y tercero a la pena de CUATRO AÑOS DE PRISIÓN con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de cumplimiento de la condena.

Se cuestiona por el recurrente la apreciación y valoración de la prueba practicada en primera instancia por el magistrado 'a quo', concretamente en lo que atañe a la condena por el delito de robo con violencia,pues considera que no se ha probado la intención de haber actuado con el ánimo de obtener un ilícito beneficio, considerando que nos hallamos ante un ' castigo habitual (adecuado o no) de padres a hijos, por desobediencia de las órdenes de los primeros, dejar sin paga y sin teléfono móvil de modo temporal a los hijos que les ha desobedecido o al (haber) obtenido malos resultados académicos', refiriendo que ' al día siguiente a la discusión entre padre e hijo que cita el juzgador, el menor Aquilino estaba citado en el Juzgado de Menores de Murcia (número dos) por un delito de hurto en un comercio '. También alega las malas relaciones existentes entre padre e hijo a los efectos de dudar de la credibilidad de la declaración testifical del segundo.

Segundo .- El ánimo de lucro, elemento subjetivo del injusto inserto en el tipo de robo con violencia del art. 242 del Código Penal es preciso sacarlo a la luz mediante un juicio valorativo. Se trata de un requisito estructural de la figura, 'el ánimo de lucrarse', el cual constituye un elemento subjetivo del injusto típico de ineludible concurrencia y que equivale al propósito de enriquecerse o de acrecimiento patrimonial, consistiendo en cualquier ventaja, utilidad o beneficio, de índole económica, pretendido por el culpable, incluso los meramente contemplativos o de ulterior beneficencia o liberalidad. Ciertamente, el 'animus lucrandi' se presume, salvo prueba en contrario, lo que no ocurre en las infracciones en las cuales, el agente ha obrado con intención específica ajena a la intención de enriquecerse; como lo serían los supuestos de odio o de venganza o por mero afán de destrucción - 'animus damnandi' (v.gr. Sentencia del Tribunal Supremo, Sala 2ª, de 29-1-1990 ; Pte: Díaz Palos, Fernando), a los que también debemos añadir el caso ante el que nos hallamos: cuando un padre pretende ejercer sobre su hijo menor, con mayor o menor acierto, la facultad de corrección derivada de la patria potestad 'ex' art. 154.1º del Código Civil .

Y en el supuesto sometido a reconsideración judicial, nos encontramos con una situación familiar conflictiva en el que las relaciones paterno-filiales preexistentes entre el acusado y el menor perjudicado eran tensas, habiendo reconocido el propio menor en el acto de la vista que en la semana en que sucedieron los hechos tenía que acudir al Juzgado de Menores de Murcia por razón de un robo (minuto 22:42 de la grabación) y que ' no creía que su padre fuera a actuar de ese modo' (minuto 23:00 de la grabación). Concretamente, según la documental aportada junto con el escrito de defensa, consta su citación en calidad de ' menor imputado' para comparecer ante el Juzgado de Menores nº. 2 de Murcia el día 8 de abril de 2015 a las 11:10 horas a fin de celebrar ' la Audiencia prevista en el artículo 35 de la Ley Orgánica 5/2000 reguladora de la responsabilidad penal de los menores'en el Expediente de Reforma 13/2014 (folio 104 de autos); es decir, para el día siguiente de los hechos enjuiciados. Igualmente, se aporta el correspondiente escrito de alegaciones de Ministerio Fiscal frente al menor por unos hechos que podrían ser constitutivos de una falta de hurto en grado de tentativa del art. 623.1 del Código Penal en relación con el art. 16.1 del Código Penal (folio 106 y 107 de autos).

A esto debemos añadir, que el teléfono móvil que se dice objeto del robo con violencia (cuya marca, modelo y valor económico se desconocen) se encontraba y fue hallado por el menor en su propia casa; resultando forzado considerar que en el apoderamiento realizado por el padre subyacía una intención de obtener un beneficio patrimonial (en cuantía indeterminada) en detrimento de su hijo; máxime cuando ambos vivían en el mismo domicilio, circunstancia que le hubiera permitido elegir cualquier otro momento (del día o de la noche) para enriquecerse con mayor facilidad mediante tal apoderamiento.

Por tanto, se considera probado que la intención del padre no fue la de enriquecerse ilícitamente a costa del móvil del menor, sino la de castigarle sin su uso por razón de su mal comportamiento que había degenerado en la comisión de un ilícito penal a enjuiciar, al día siguiente de los hechos, por el Juzgado de Menores nº. 2 de Murcia. Castigo paternal en el que, sin duda, se extralimitó o se excedió, pues además de quitarle el teléfono móvil, le llegó a ocasionar las lesiones declaradas probadas; por las cuales el acusado ya ha obtenido la correspondiente condena y reproche penal 'ex' art. 153 del Código Penal ; lesiones que, además, absorberían las eventuales amenazas o coacciones que las precedieron, ocasionadas con la exhibición del cuchillo; por las que, por otro lado, no se ha formulado acusación ni solicitado condena alguna.

Por todo lo expuesto, procede estimar el recurso de apelación en el sentido de absolver al acusado del delito de robo con violencia por el que ha sido condenado a la pena de 4 años de prisión y accesorias.

Tercero .- Con la alegación segunda del recurso (folio 421 y siguientes de autos), se pretende aplicación de la eximente incompleta del art. 21.1 del Código Penal en relación con el art. 20.1 C.P . o, subsidiariamente, la inaplicación de la atenuante recogida en el artículo 21.3 del mismo código penal ; interesando la imposición de una pena de tres meses de prisión o trabajos en beneficio de la comunidad, a razón de 40 días.

Se postula, de esta forma, la apreciación de la circunstancia eximente incompleta de alteración o anomalía psíquica, 1ª del art. 20 del Código Penal o la correspondiente atenuante analógica, con base en la esquizofrenia paranoide que sufre el acusado. Es patente, sin embargo, que de lo actuado y las pruebas aportadas no se desprende otra cosa que la mera posibilidad de que ese trastorno afecte a la capacidad volitiva en determinados momentos de descompensación, posibilidad que no consta concretada en la ocasión de autos y que en abstracto no es bastante para estimar que el acusado actuó el 7 de abril de 2014 con una efectiva abolición, ni siquiera parcial, de su capacidad de controlar su conducta conforme a la norma, pues como es sabido, en nuestro derecho no basta mera concurrencia de la anomalía o alteración psíquica, sino que es preciso que estas produzcan un efecto psicológico en la perpetración de los hechos, incidiendo concretamente en las facultades volitivas o intelectivas del sujeto ( SSTS 17 marzo 1997 ó 20 enero 1993 entre otras muchas más recientes).

Y en el ' informe mental' de 9 de abril de 2014 evacuado por el Sr. Médico Forense (folio 47 de autos), informe cuya autenticidad no ha sido impugnada, se concluye con que 'no se aprecia en el informado alteración de su capacidad cognitiva o de su capacidad volitiva que pueda haber influido en la comisión de los hechos enjuiciados por lo que puede ser considerado desde el punto de vista médico-legal como imputable de los mismo'.Posteriormente, en el ' informe mental' de 15 de septiembre de 2014 (folio 380 de autos), concluye que el acusado padece ' esquizofrenia residual con exacerbaciones en determinados momentos de tipo paranoide. Así está diagnosticado de trastorno mental y del comportamiento por consumo de tóxicos actualmente y desde hace pocos años en situación de abstinencia' pero que ' En el momento de la exploración podemos considerar que estaba en una situación estable'; habiendo declarado en el acto del juicio que ' al día siguiente de los hechos no presentaba sintomatología...no parece que tuviera afectada su capacidad volitiva e intelectiva' (minuto 01:49 de la grabación), respondiendo a preguntas de la Sra. Abogada de la defensa sobre si estaba influenciado por un brote psicótico en el día de los hechos, que 'si hubiera sido así, lo hubiera contrastado...el brote psicótico no desparece al día siguiente porque sí'. Y cuando fue concretamente interrogada por la posibilidad de apreciar una base psíquica para aplicar la correspondiente atenuante, respondió que ' cuando lo vio, estaba en sus plenas facultades, lo vio al día siguiente de los hechos'(minuto 07:00 de la grabación).

Por consiguiente, no es en modo alguno una interpretación 'contra reo' valorar esa prueba pericial y la correspondiente documental médica como insuficiente para poder afirmar un estado de plena imputabilidad, debiendo recordarse que la prueba de las causas de exención o atenuación de la responsabilidad debe ser tan plena como la de los hechos típicos, e incumbe indudablemente a la defensa cuando su concurrencia no es aceptada por la acusación ( SSTS de 3 junio 2004 y de 2 julio 2002 ).

Tampoco se ha probado que el acusado hubiera obrado bajo estímulos tan poderosos que le hayan producido arrebato, obcecación u otro estado pasional semejante que 'ex' art. 21.3 del Código Penal , permita apreciar la correspondiente atenuante.

Por consiguiente, no se aprecia razón jurídica que conlleve una reducción de la pena de prisión impuesta ni la imposición sustitutiva de trabajos en beneficio de la comunidad.

Cuarto .- Por otro lado, en cuanto a las consecuencias punitivas accesorias del delito de maltrato en el ámbito familiar 'ex' art. 153. 2 º y 3º C.P ., se interesa una reducción a dos años (hasta la mayoría de edad del menor) de la pena de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta por un tiempo de cinco años.

De conformidad con el art. 48.2 y 57 del Código Penal , y siendo menos grave, 'ex' art. 33 del Código Penal , el delito de maltrato en el ámbito familiar por el que el acusado es condenado, procede la condena 'ex lege' de las correspondientes prohibiciones, por un tiempo superior entre 1 y 5 años al de la duración de la pena de prisión impuesta en la sentencia. Y habiéndose impuesto la pena de prisión de nueve meses, el arco punitivo oscilaría entre 1 año y 9 meses y los 5 años y 9 meses.

Atendiendo al grado de peligrosidad manifestado por el acusado en el concreto hecho que se enjuicia, que agarró por el cuello a su hijo ocasionándoles las lesiones descritas, es procedente reducir los 5 años de prohibición, si bien no hasta el límite solicitado por el recurrente, ciertamente, mínimo; considerándose ajustado a derecho situarlo en tres años y seis meses.

Quinto .- En cuanto a la responsabilidad civil 'ex delicto', el apelante expone literalmente en el tercer motivo de su recurso que ' El juzgador equivoca la indemnización al establecer 15 días impeditivos cuando el informe de alta definitiva del Forense establece como días impeditivos 7, mientras que como días no impeditivos 15, lo que supone que la indemnización por los días de recuperación será de 420 euros por los 7 días impeditivos a razón de 60 euros/día y 450 euros por los 15 de recuperación no impeditivos a razón de 30 euros día'.

Pero si acudimos al informe definitivo de alta forense de fecha 9 de mayo de 2014 obrante al folio 75 y 76 de autos (inicialmente, se emitió un informe de valoración inicial de lesiones de 9 de abril de 2014 (folio 60 y 61 de autos), resulta que los días impeditivos sí son 15 y no 7 como dice el recurrente. El perjudicado precisó 30 días para la curación de sus lesiones como expresamente se dice en el informe. De estos 30 días, pasó los 8 primeros días hospitalizado, días que también son, lógicamente, impeditivos. A continuación transcurrieron 8 días más que fueron 'impeditivos para su actividad habitual'(8 + 7 = 15 días) para, finalmente, precisar de otros 15 días más (no impeditivos) para curar definitivamente (7+8+15= 30).

Por tanto, debe desestimarse la referida pretensión de disminución del importe de la responsabilidad civil.

Sexto: Procede, por todo lo expuesto, la estimación parcial del recurso de apelación interpuesto y la revocación de la Sentencia apelada, declarando de oficio las costas de esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240.1º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que estimando parcialmente el recurso de apelación interpuesto por Alonso contra la Sentencia de fecha 17 de septiembre de 2014 documentada en fecha 30 de septiembre de 2014, dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Cartagena:

Debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la misma en el sentido de ABSOLVER a Alonso del delito de robo con violencia con empleo de armas previsto y penado en el artículo 242. 1 º y 3º del Código Penal , por el que fue objeto de acusación en el acto del Juicio Oral.

Igualmente, debemos REVOCAR Y REVOCAMOS la duración de la pena accesoria de prohibición de acercamiento y comunicación impuesta al condenado como autor de un delito de lesiones en el ámbito familiar previsto y penado en el art. 154. 2 º y 3º del Código Penal ; limitándola a TRES AÑOS Y MEDIO (3 años y medio); confirmando el resto de los pronunciamientos condenatorios contenidos en dicha resolución, con condena a la mitad de las costas ocasionadas en la primera instancia; declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta Sentencia de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 248.4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y, con certificación de la presente para su ejecución, devuélvanse los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al rollo de Sala nº. 103/2014, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.