Sentencia Penal Nº 468/2015, Audiencia Provincial de Tenerife, Sección 6, Rec 697/2015 de 30 de Octubre de 2015

Encabezamiento

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SECCIÓN SEXTA DE LA AUDIENCIA PROVINCIAL
Avda. Tres de Mayo nº 3 - 2ª Planta
Santa Cruz de Tenerife
Teléfono: 922 95 90 94 - 922 95 90 95
Fax.: 922 95 90 93
Sección: JG
Rollo: Apelación sentencia delito
Nº Rollo: 0000697/2015
NIG: 3803843220110007634
Resolución:Sentencia 000468/2015
Proc. origen: Procedimiento abreviado Nº proc. origen: 0000055/2012-00
Jdo. origen: Juzgado de lo Penal Nº 5 de Santa Cruz de Tenerife
Intervención: Interviniente: Abogado: Procurador:
Apelante Justo Francisco Juan Carlos Tray Bousoño Maria Montserrat Espinilla Yagüe
Apelante Rollo Sala 145/15
SENTENCIA
Iltmos. Sres.
Presidente
D. José Luis González González (Ponente)
Magistrados
D. Juan Carlos Toro Alcaide
Dña. Esmeralda Casado Portilla.
En Santa Cruz de Tenerife, a 30 de Octubre de dos mil quince.
Visto en grado de Apelación, en nombre de S.M. El Rey, el Rollo nº 697/15, del Procedimiento Abreviado
nº 55/12, proveniente del Juzgado de lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife, y habiendo sido partes, de la
una y como apelante D. Justo , representado por la Procuradora de los Tribunales la Sra. Espinilla Yagüe
y asistido por el Letrado el Sr. Tray Bousoño y de la otra el Ministerio Fiscal, siendo Magistrado Ponente el
Iltmo. Sr. D. José Luis González González.

Antecedentes

PRIMERO.- Que por el Juzgado de lo Penal nº 5, resolviendo en el referido Juicio, con fecha 27 de Enero de 2015, se dictó sentencia cuyo Fallo es del tenor literal siguiente: 'Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Sebastián como autor y civilmente responsable de un DELITO DE ROBO CON FUERZA del artículo 237 , 238 , 240 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena así como la obligación de indemnizar a Alvaro como representante legal de la entidad Ital Food Service en la cantidad de 180 euros, cantidad que generará intereses legales del artículo 576 de la LEC hasta completo pago.

Que DEBO CONDENAR Y CONDENO a Justo como autor y civilmente responsable de un DELITO DE RECEPTACIÓN del artículo 298 del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del artículo 21.6 del Código Penal , a la pena de TRES MESES DE PRISIÓN con pena accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena.

Las costas procesales serán de cargo de los acusados por partes iguales.'

SEGUNDO.- Que la referida resolución declara como probados los siguientes hechos: ' Sobre las 1 horas del día 1 de Abril de 2011, Sebastián , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se introdujo, rompiendo para ello la reja de la ventana, causando daños pericialmente tasados en 180 €, en el interior del local sita en la calle Cilantro 20 de S/C de Tenerife, propiedad de Alvaro , una vez en el interior se apoderó de 50 € y una torre de ordenador, que ha sido pericialmente tasada en 450 €, dándose seguidamente a la fuga.

Dicha torre fue adquirida poco después en Añaza por Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, a sabiendas de su ilícita procedencia, a dos individuos en la calle por la exigua cantidad de 20 €, habiendo entregado dicha torre a la Policía siendo recuperada por su propietario.'

TERCERO.- Que impugnada la Sentencia, con emplazamiento de las partes se remitieron a éste Tribunal las actuaciones formándose el correspondiente Rollo y dado el correspondiente trámite al Recurso, se señalo día para la deliberación, votación y fallo.



CUARTO.- No se aceptan los hechos declarados probados de la Sentencia Apelada que deberán ser sustituidos por los siguientes: Sobre las 1 horas del día 1 de Abril de 2011, Sebastián , mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, con la finalidad de obtener un beneficio patrimonial ilícito, se introdujo, rompiendo para ello la reja de la ventana, causando daños pericialmente tasados en 180 €, en el interior del local sita en la calle Cilantro 20 de S/C de Tenerife, propiedad de Alvaro , una vez en el interior se apoderó de 50 € y una torre de ordenador, que ha sido pericialmente tasada en 450€, dándose seguidamente a la fuga.

Dicha torre fue adquirida poco después en Añaza por Justo , mayor de edad y sin antecedentes penales, sin que conste que supiese su ilícita procedencia, habiendo entregado dicha torre a la Policía siendo recuperada por su propietario.

Fundamentos

PRIMERO.- El Sr. Justo cuestiona la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº5 de Santa Cruz de Tenerife, condenándole como autor de un delito de receptación del artículo 298 del C. Penal , por error en la valoración de las pruebas por la Juzgadora de Instancia por cuanto de las practicadas en la vista oral no se podía sustentar su culpabilidad, lo cual, a su vez, ha conllevado la vulneración de presunción de inocencia.

Observando la sentencia apelada comprobamos como la mentada juzgadora basó su fallo condenatorio en lo por el acusado declarado en dependencias policiales, puesto que al plenario no compareció, donde admitió que sabía que la torre de ordenador por él adquirida era robada y que pago por ella 20 euros y también en lo que manifestó en fase instructora, donde si bien se retractó en el dato que supiese su procedencia ilícita si corroboró que le había costado 20 euros, datos estos que unidos a las circunstancias de haberla adquirido en la calle y a una persona desconocida conllevaban que existiesen elementos suficientes, según la juzgadora, para considerar convenientemente desvirtuada su inicial presunción de inocencia.

La aludida presunción exige, para ser desvirtuada, la existencia de una mínima y suficiente actividad probatoria, producida con las debidas garantías procesales, es decir, con estricto respeto a los derechos fundamentales, que resulte racionalmente de cargo y de la que se pueda deducir la culpabilidad del acusado, todo ello en relación con la infracción de que se trate, los elementos específicos que la configuran y su autoría o participación ( STC 26/10 de 27 de abril, 25/11 de 14 de marzo , 201/12 de 12 de noviembre o 185/14 de 6 de noviembre , entre otras).

Trasladando la anterior doctrina jurisprudencial al supuesto sometido de nuestra consideración hemos de señalar, coincidiendo en este punto con el letrado de la defensa, que efectivamente en el caso de autos se ha producido una vulneración de la citada presunción en la persona del recurrente por cuanto su declaración en sede policial, donde ni siquiera estaba presente su letrado cuando la prestó (folio 110), ni luego ante el juez de instrucción en fase sumarial (folio 117 ), pueden ser objeto de valoración como lo fue al no encontramos ante un supuesto de imposibilidad de practicar la prueba en el acto del juicio, ya que la declaración del acusado en el mismo no era imposible, sino ante el caso en el que el acusado, a pesar de estar citado en legal forma, no compareció al mismo y darse las condiciones del artículo 786.1 de la LECr para poderlo celebrar en su ausencia y en ese sentido lo interesó el Ministerio Fiscal, cosa a la que accedió el órgano de instancia, puesto que como señaló la sentencia del Tribuna Supremo 1020/99, de 23 de junio , Pte. Sr. Delgado García, '.no podía utilizar como prueba de cargo la declaración que había hecho el propio acusado en el Juzgado en el trámite de instrucción. Simplemente porque podía haber tenido lugar en el juicio oral.

Ocurrió algo que no es frecuente que llegue a ser examinado en casación. Se celebró el juicio oral en ausencia del acusado, que había sido citado personalmente y en su declaración inicial en el Juzgado había sido advertido de esta posibilidad procesal ( art. 789.4), porque el Ministerio Fiscal había pedido pena de un año de prisión, encontrándose de acuerdo las partes al respecto, conforme consta en el acta del juicio. Se cumplían así todos los requisitos exigidos en el párrafo segundo del art. 793.1 LECr para tal celebración en ausencia del acusado en el trámite del Procedimiento Abreviado.

Era conforme a la Ley Procesal tal celebración y, según dice dicho art. 793.1 , concurriendo esos requisito el Juez o Tribunal puede acordar la no suspensión del juicio 'si estima que existen elementos suficientes para el enjuiciamiento'. Es decir, puede prescindirse en tales casos de la presencia del acusado porque haya otras pruebas con independencia de las declaraciones de éste (como en realidad ocurrió en el caso presente). Pero lo que no puede hacer el Juzgado de lo Penal o la Audiencia es dar validez como prueba de cargo a unas declaraciones del acusado hechas durante la instrucción. Si se quiere utilizar la confesión del imputado como prueba del hecho o de su autoría, el Juzgado o Tribunal que conoce del juicio oral ha de suspenderlo, señalar para otra fecha y citar al acusado para que asista el juicio, haciéndole saber la obligación que tiene de acudir con el apercibimiento de ser detenido o conducido por la fuerza pública si incumpliera esa obligación.

Lo que no cabe hacer es tomar como prueba de cargo unas declaraciones hechas en la fase de las Diligencias Previas cuando pueden repetirse en el acto del plenario ( STC 76/1993 , entre otras muchas).

No nos hallamos ante una prueba que se hubiera anticipado o preconstituido en la instrucción, sino ante las manifestaciones de un acusado que pueden repetirse en el juicio oral que constituye la sede natural u ordinaria de todas las pruebas.'. Criterio este seguido en el ámbito de numerosas Audiencias Provinciales, entre ellas la nuestra en sentencia de la Sección Segunda de 4 de julio de 2013 , al igual que la de Madrid de 28 de febrero de 2011 , Barcelona 6 de julio de 2009 o Álava 7 de Abril de 2006 , entre otras.

Efectivamente desde su sentencia 31/81 de 28.7, el Tribunal Constitucional viene afirmando, como regla general, que únicamente pueden considerarse auténticas pruebas que vinculen a los órganos de la justicia penal en el momento de dictar Sentencia las practicadas en el juicio oral, pues el procedimiento probatorio ha de tener lugar precisamente en el debate contradictorio que, en forma oral, se desarrolla ante el mismo Juez o Tribunal que ha de dictar sentencia, de suerte que la convicción de éste sobre los hechos enjuiciados se alcance en contacto directo con los medios aportados a tal fin por las partes.

De esta exigencia general se desprende que las diligencias llevadas a cabo durante la fase instructora del proceso penal no constituyen en sí mismas pruebas de cargo, sino únicamente actos de investigación cuya finalidad específica, por tanto, no es la fijación definitiva de los hechos para que éstos trasciendan a la resolución judicial, sino la de permitir la apertura del juicio oral, proporcionando a tal efecto los elementos necesarios para la acusación y la defensa ( STS 29 de mayo de 2003 , 1100/2005, de 30 de septiembre o 1276/06 , de 20 de diciembre, entre otras).

Como señaló el Tribunal Supremo, en sentencia 788/03, de 29 de May : '. La prueba que el Tribunal debe tener en cuenta es precisamente la practicada en el acto del juicio oral bajo los principios de inmediación, oralidad, contradicción, y, generalmente, de publicidad. La existencia de supuestos excepcionales impide negar validez de un modo absoluto a las diligencias sumariales, de forma que, en ocasiones y cumpliendo determinadas condiciones, lo actuado en el sumario puede acceder al juicio oral con carácter de prueba de cargo. Así ocurre en los supuestos de prueba preconstituida y anticipada. En estos casos, lo trascendente es que la prueba no pueda practicarse en el juicio oral , que se haya practicado en la fase sumarial con respeto a las exigencias constitucionales y procesales correspondientes y que sean introducidas en el juicio oral en condiciones que permitan a la defensa del acusado someterlas a efectiva contradicción'.

Pues bien, trasladando todo lo acabado de referir al supuesto sometido a nuestra consideración, no podemos compartir la conclusión a la que llegó la juzgadora de instancia a la hora de tener por suficientemente desvirtuada la inicial presunción de inocencia del acusado porque, aparte de su exposición en dependencias policiales reconociendo que sabía la procedencia ilícita del ordenador, que incluso, como ya apuntamos, la hizo sin presencia de letrado, o la que hizo en la fase instructora, y a la que tampoco se dio lectura por lo que no fue sometida a contradicción, y que no se pueden tener en cuenta por lo ya dicho, no existe ninguna otra prueba que nos ponga de relieve que sabía su procedencia y, por ende, que fuese autor del delito de receptación por el que resultó condenado.

Así las cosas ha lugar al presente recurso.



SEGUNDO.- De conformidad con el artículo 240 de la LECr . procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia.

Vistos los preceptos legales citados y demás de pertinente y general aplicación en nombre de S.M. el Rey por la autoridad conferida por el pueblo español.

Fallo

Que estimando el recurso de apelación interpuesto por D. Justo contra la referida sentencia de fecha 27 de Enero de 2015, dictada por el Juzgado de Lo Penal nº 5 de Santa Cruz de Tenerife , procede REVOCARLA y en consecuencia, ABSOLVERLE del delito de receptación por el que en ella se le condenaba con todos los pronunciamientos favorables hacia su persona, todo ello declaración de oficio de las costas procesales por él causadas tanto en la primera instancia como en esta alzada.

Notifíquese esta resolución al Ministerio Fiscal y a las partes, advirtiéndoles de su firmeza.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION .-La anterior sentencia, ha sido dada, leída y publicada por el Iltmo. Sr. Magistrado Ponente hallándose celebrando audiencia pública en el día de su fecha. Doy fe que obra en autos.