Sentencia Penal Nº 468/2017, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 3, Rec 653/2017 de 21 de Julio de 2017

Encabezamiento

Sección nº 03 de la Audiencia Provincial de Madrid
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Teléfono: 914934543,914934731
Fax: 914934542
Grupo de trabajo : CM
37051530
N.I.G.: 28.079.00.1-2016/0018930
D. TOMAS YUBERO MARTÍNEZ ROLLO DE SALA.- 653/2017
LETRADO DE LA ADMÓN. DE JUSTICIA DILIGENCIAS PREVIAS 276/2016 JDO. INST. Nº 16
MADRID-
SENTENCIA NÚMERO 468
AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID
ILTMOS. SRES. DE LA SECCION TERCERA
D. EDUARDO VICTOR BERMUDEZ OCHOA
Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO
D. AGUSTIN MORALES PÉREZ ROLDÁN
---------------------------------------------------------Madrid a 21 de julio de 2017
VISTO y OIDO en juicio oral y público ante esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Madrid
el Rollo de Sala 653/2017 correspondiente a las Diligencias Previas nº 276/2016 del Juzgado de Instrucción
núm. 16 de los de Madrid por los delitos de robo con intimidación en las personas, detención ilegal y amenazas
contra los acusados:
Arsenio , nacido el día NUM000 -1988 en Sale (Marruecos), hijo de Esteban y Jacinta , con D.N.I.
NUM001 , domiciliado en CALLE000 nº NUM002 , NUM003 NUM004 de Madrid, sin antecedentes
penales, privado de libertad por esta causa desde el día 15-02-2016, representado por el Procurador Sr. Díaz
Alfonso y defendido por el Letrado D. Jaime Caballero Moreno.
Melchor , nacido en Hinojosas de Calatrava (Ciudad Real) el día NUM005 -1947, hijo de Jose Ignacio
y de Adelina , con domicilio en Madrid, CALLE001 nº NUM006 , NUM007 NUM008 , con antecedentes
penales no computables, privado de libertad por esta causa desde el día 18-03-2016, representado por la
Procuradora Sra. León Rodríguez y defendido por la Letrado Dña. María Valeria Quesada Contreras.
Han sido igualmente partes, D. Braulio representado por la Procuradora Sra. Torres Ruiz y asistido del
Letrado D. Pedro Miguel Barceló, D. Genaro representado por la Procuradora Sra. Pérez-Mulet Díez-Picazo
y asistido del Letrado D. Noel Pont Martínez, y Dña. Marina representada por el Procurador Sr. Castro Múñoz

y asistida del Letrado D. Javier Gaspar Puig, así como el Ministerio Fiscal representado por el Ilmo. Sr. D.
Joaquin Soto Bruna y siendo Ponente el Magistrado Dª ROSA ESPERANZA REBOLLO HIDALGO.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación en las personas del art los artículos 237 y 242 del Código Penal .

De dichos hechos responden los acusados en concepto de COAUTORES, artículo 28, párrafo 1 del Código Penal .

No concurren en los acusados circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a cada acusado la pena de cinco años de prisión con la inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante la condena y conforme al artículo 57 del Código Penal prohibición de acercarse a menos de 300 metros a Genaro y a Marina , a sus domicilios, lugares de trabajo u otros que frecuenten y comunicar con ellos por cualquier medio por tiempo de seis años. Costas por mitad. Comiso del dinero.

RESPONSABILIDAD CIVIL: los acusados indemnizarán de forma solidaria y conjunta a Braulio 169.266 euros por los diamantes sustraidos y no recuperados; a la empresa VENREL GROUP en la persona de su Representante Legal en la suma de, 17.500 euros por el reloj Rolex Data Just no recuperado; a Genaro en 7.650 euros por el Rolex sustraído y no recuperado, en 600 euros por el deinero sustraído y en 600 euros por el teléfono móvil APPLE sustraído y no recuperado; a Marina en 800 euros por el dinero sustraído y en 550 euros por el teléfono móvil SAMSUNG sustraído y no recuperado, con aplicación del interés legal confore al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Hágase entrega definitiva a Lucas .



SEGUNDO.- La acusación formulada por Braulio - en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con intimidación del artículo 237 del Código Penal , en relación con el artículo 242.1º, 2º y 3º del mismo texto.

Son además constitutivos de un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal .

Y por último un delito de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal .

De los dos primeros son responsables en concepto de autores los dos acusados, D. Melchor Y D.

Arsenio siendo D. Arsenio autor también del último.

Sin circunstancias modificativas.

Procede imponer a los acusados: D. Arsenio cinco años por el delito de robo, cuatro por el de detención ilegal y dos por el delito de amenazas.

D. Melchor cinco años por el delito de robo y cuatro años por el de detención ilegal.

Responsabilidad civil.- Ambos acusados deberán indemnizar solidariamente a mi representado en la cantidad de 169.266 euros, valor de los dos diamantes sustraídos en atención a lo dispuesto en los artículos 109 y 116 del Código Penal .

Igualmente al pago de las costas procesales.

Esta parte hace expresa reserva de acciones por responsabilidad civil que le asisten frente a Dña.

Marina y D. Genaro para ejercitarlas ante la jurisdicción civil.



TERCERO.- La acusación particular formulada por Marina en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo previsto y penado en el artículo 237 del Código Penal , en relación con el delito de robo con intimidación previsto y penado en el artículo 242.1º en relación con el párrafo 2º y 3º del Código Penal .

Igualmente los hechos son constitutivos de un delito de detención ilegal, previsto y penado en el artículo 163,1 º y 2º del Código Penal , y de amenazas artículo 169.1 del Código Penal .

Los acusados responden ambos en calidad de autores de un delito de robo con intimidación, detención ilegal El acusado Arsenio además por delito de amenazas.

No concurre ninguna circunstancia atenuante de la responsabilidad penal Los acusados son autores de un delito de robo con violencia/intimidación, interesando la aplicación de la pena de cinco (5) años de prisión; a los acusados por el delito de detención ilegal, la pena de dos años de prisión.

A Arsenio por el delito de amenazas la pena de dos (2) años de prisión.

Se interesa la indemnización de daños y perjuicios causados a mi representada como víctima del delito, en atención a los artículos 116 y ss. del Código Penal , consistente en 800€ sutraídos, 550 euros por el valor del teléfono móvil, así como a indemnizar por el daño moral sufrido en la cantidad de 6.000€, responsabilidad a la que harán frente los acusados de forma solidaria (ex artículo 116.2 del Código Penal ), por la intimidación sufrida en el robo así como en la cantidad de 5.000€ por daño moral sufrido por la detención ilegal a la que fue sometida; respecto a Arsenio , por las amenazas de muerte la responsabilidad de 3.000€.

Responsabilidad solidaria entre sí y de forma subsidiaria el uno con respecto a la cuota de responsabilidad del otro acusado, ex artículo 116.2 del Código Penal .

Igualmente al pago de las costas procesales en especial la de esta acusación particular (ex artículo 124 y 124 del Código Penal ) Así como que se acuerde orden de alejamiento de los acusados durante el tiempo de la condena y a una distancia de 300 metros.



CUARTO.- La acusación particular formulada por Genaro en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de: a) Un delito de robo del artículo 237 del Código Penal , en relación con el delito de robo con intimidación del artículo 242.1º, en relación con los párrafos 2º y 3º del Código Penal .

b) Un delito de detención ilegal del artículo 163.1 del Código Penal .

c) Un delito de amenazas del artículo 169.1 del Código Penal .

PARTICIPACIÓN DE LOS ACUSADOS: Arsenio , su participación en los delitos a), b) y c)) es en concepto de autor.

Melchor , su participación en los delitos a) y b) es en concepto de autor.

No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer a los acusados: A Arsenio : por el delito a) la pena de CINCO AÑOS DE PRISION; por el delito b) : la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION, por el delito c) : la pena de DOS AÑOS DE PRISIÓN.

A Melchor : por el delito a) la pena de CINCO AÑOS DE PRISION, por el delito b) la pena de CUATRO AÑOS DE PRISION.

Los acusados conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a mi representado en : El valor de las joyas no recuperadas, los dos diamantes y el reloj Rolex Submarine 50 Aniversario tasado en 7.650 euros, así como en el valor del reloj Rolex Date Just, valorado en 17.500 euros, y en la cuantía de 6.000 euros por el daño moral sufrido.

Los 600 euros sustraidos, más el valor del teléfono móvil Iphone 6 plus, cuya tasación también se solicita en el presente escrito.

En la cantidad de 4.000 euros por daños morales por detención ilegal.

El Sr. Arsenio , además deberá indemnizar al Sr. Genaro , en concepto de daños morales, en la cantidad de 2.000 euros por las amenzas.

Igualmente, ambos deberán hacer frente al pago de las costas, incluidas las de esta acusación particular.

Así como que se acuerde orden de protección a su favor.

QUINTA.- La defensa de Arsenio en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido.

SEXTA.- La defensa de Melchor en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como no constitutivos de delito solicitando la libre absolución de su defendido y subsidiariamente solicitó la aplicación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal eximentes de los artículos 20-1 y 20-2 del Código Penal y alternativamente que las mismas sean consideradas como atenuantes de los artículos 21-2 y 21-5, ambos del Código Penal II.- HECHOS PROBADOS Los acusados Arsenio , natural de Marruecos, mayor de edad y sin antecedentes penales, y Melchor , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, puestos de común acuerdo y con ánimo de enriquecimiento injusto planearon llevar a cabo la sustracción de diamantes.

Para ello y dado que Arsenio había conocido a Marina , persona que se dedicaba a la intermediación comercial, le propuso a ésta que le facilitase para un tercero la compraventa de diamantes. Dicho contacto se produjo en fecha no concreta pero comprendida entre mediados y finales del mes de Noviembre de 2015.

Marina quien a su vez conocía a Genaro , propietario en Valencia de la joyeria 'The Diamond from Antwerp' y que realizaba compraventa de joyas en representación de los propietarios que se los dejaban en depósito para tal fin, se puso en contacto con éste comentándole la operación que Arsenio le había propuesto.

Tras vencer la oposición que Genaro había mostrado para efectuar la transacción fuera de su joyería, éste se trasladó a Madrid y mantuvo una primera entrevista en el despacho de Marina el nº NUM009 del edificio sito en CALLE002 nº NUM006 de Madrid y a la que también acudió el acusado Melchor , haciendose pasar por gemólogo y utilizando el nombre de pila de ' Pedro ', como persona que se encargaba de certificarle a Arsenio la autenticidad de los diamantes.

Tras ello acordaron cerrar la compraventa de tres diamantes por valor de 550.000 euros.

Sobre las 13 horas del día 6 de enero de 2016, los acusados acudieron a la sala de juntas del citado despacho profesional de Marina , donde junto a la misma se encontraba Genaro que portaba un muestrario de joyas cedidas por sus legítimos propietarios para la venta acordada: los diamantes (talla brillante) 4.19 I-IF certificado por el Instituto Gemológico Español con el nº NUM010 cuyo valor exacto no consta y el 4.69 H- VVS2 certificado por el Instituto Gemológico Español con el nº NUM011 cuyo valor aproximado es de 97,002 euros, propiedad de Braulio y el diamante 5. 02 HVVS2 certificado GIA 6177342962, propiedad de Lucas cuyo valor es de 169.266 euros, así como uno de los dos relojes ROLEX que días antes los acusados pidieron al joyero para un supuesto regalo de boda; el Rolex modelo Date Just 1, propiedad de la empresa VENREL GROUP, S.L. tasado en 17.500 euros respectivamente.

Cuando los cuatro estaban sentados en la mesa de la sala de juntas y el acusado Melchor previa colocación de un guante de tela en su mano derecha fingía que había inspeccionado los diamantes, de forma sorpresiva el acusado Arsenio , se levantó y con una pistola de color negro tipo semiautomática, que portaba en su abrigo y cuyas características no constan, encañonó a Marina y a Genaro conminando al primero para que se tirase al suelo y seguidamente sacó unas bridas negras en forma de ocho, parcialmente cerradas y unidas entre sí que arrojó a Genaro para que se maniatase, no sin antes exigirle que le diese el reloj Rolex Submarine que llevaba puesto y a la vez que el acusado Melchor abandonaba la sala de juntas con los tres diamantes y el reloj Rolex Data Just e inmediatamente después tras él se dio a la fuga el acusado Arsenio no sin antes apoderarse del teléfono móvil APPLE IPHONE 6 PLUS tasado en 600 euros, el DNI y 600 eruos en efectivo propiedad de Genaro así como el SAMSUNG GALAXI NOTE 4 tasado en 550 euros y 800 euros propiedad de Marina y decirles a ambos que no denunciasen porque iría a por ellos y sus familias.

Pocos minutos más tarde Genaro se liberó de las bridas y junto con Marina fueron asistidos por el Samur sobre las 15 horas, presentando Genaro leve erosión en la muñeca izquierda a consecuencia de la atadura, que no le ocasiónó lesión y Marina crisis de ansiedad, denunciando en la Comisaría de Ciudad Lineal lo sucedido.

El acusado Arsenio se encuentra privado de libertad por estos hechos desde el día 15 de febrero de 2016 y en prisión preventiva desde el 17 de febrero de 2016.

El acusado Melchor fue detenido el 18 de marzo de 2016 (en prisión preventivaq desde el 20 de marzo de 2016), cuando trataba de vender el diamante 5.02 que ha sido recuperado y entregado a su propietario Lucas .

En el momento de su detención al acusado Melchor le fueron intervenidos 485 € y a Arsenio 500 €.

Fundamentos

PRIMERO.- Con carácter previo y en el trámite de cuestiones establecido en el artículo 786.2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , la defensa de la entidad Generali Seguros traída a juicio como Responsable Civil directo por el Ministerio Fiscal en virtud del contrato celebrado por la misma con Genaro , solicitó que se le excluyera del procedimiento al no mantener dicha posición precisamente en atención al contrato celebrado, acordando este Tribunal que efectivamente al no tener celebrado contrato alguno con los acusados y sí solo con la víctima, no era procedente su oposición en el procedimiento.



SEGUNDO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas previsto y penado en los artículos 237 y 242.1º del Código Penal , no así son de aplicación los apartados 2º y 3º de este último precepto citado e interesado por las acusaciones particulares.

De la prueba practicada y que más tarde analizaremos ha quedado acreditado que en ejecución de un plan previo y concertado el día 06-01-2016, los acusados Arsenio y Melchor , acudieron al despacho donde ejercía su actividad profesional de intermediaria Marina , sito en la CALLE002 nº NUM006 , despacho NUM009 , de Madrid, tras asegurarse que a dicho lugar iba a acudir el joyero y también intermediario Genaro portando para efectuar una transacción de compraventa, tres diamantes y dos relojes marca ROLEX.

Para ello, Arsenio , le había manifestado a Marina su intención de efectuar negocios intermediando en la compraventa de diamantes, actividad que había llevado a cabo con anterioridad a través de Joaquina , respecto de la que más tarde hablaremos y persona que presentó al acusado a Marina .

En ejecución de ese plan preconcebido, mes y medio antes de producirse el robo, Marina se puso en contacto con Genaro , joyero con tienda abierta en Valencia y que ejerció también labores de intermediación en la venta de diamantes que sus clientes les depositaban con encargo de venderles. Genaro le comentó a Marina y a los supuestos intermediarios las piedras de las que disponía, con sus correspondientes certificados gemológicos y tuvieron una reunión a la que también acudió el acusado Melchor , quien se hacía llamar ' Pedro ' y supuestamente experto gemológico, en tanto se mostró entendido en ello en la conversación que mantuvieron.

Acordado el precio de los tres diamantes por importe de 550.000 euros (casi el doble de su valor de tasación), tras conversaciones telefónicas, otra reunión fallida y muestra por fotografía del dinero disponible para la adquisición de las piedras por parte de los acusados, supuestamente compradores, se fijó la mañana del día 6 de Enero de 2016, en Madrid, venciendo la inicial resistencia a efectuar la operación fuera de la joyeria mostrada por Genaro , en el despacho de Marina , el día y lugar para la transacción.

Allí acuden los dos acusados a las 11,31 horas la primera vez (folio 100), suben al despacho a las 11,33 horas (folio 101), salen del mismo a las 11,45 horas y regresan también juntos a las 13,01 horas (folio 102). Estas imágenes desmienten la versión que sobre lo sucedido relata el acusado Arsenio y que también desmiente el otro acusado, Melchor , en cuanto declara que no conocía con anterioridad a Melchor y simplemente coincidieron en el portal del edificio, no obstante lo cual reconoce que fueron a tomar un café juntos.

Las cámaras graban la llegada a las 13,07 horas de Genaro , la salida de Melchor a las 13,21 horas (folio 103) y también la de Arsenio (precipitada según se obsrva por el movimiento) a las 13,25 horas, es decir cuatro minutos más tarde.

Estas entradas y salidas quedan acreditadas por las grabaciones existentes, reproducidas en la vista oral y no impugnadas por las defensas.

Respecto de lo sucedido en el interior del despacho entre las 13,07 horas y las 13,25 horas existen dos versiones, la facilitada por Melchor según la cual acudieron allí para realizar un negocio de joyeria del que desconocían los detalles y que fue al bajar del coche, tras darle Arsenio la bolsa cuando le dijo que eran diamantes y que buscara comprador, que se trataba de 'estafa a los propietarios o al seguro'.

Según relataron tanto Marina como Genaro el negocio era para ellos y para Arsenio la intermediación en la compraventa de tres diamantes y de dos relojes ROLEX, si bien por falta de disponibilidad, Genaro sólo pudo traer a Madrid, dos, uno de ellos de su propiedad. Tras conversaciones telefónicas y una reunión como ya hemos referido, llegó el día de la transacción y tras poner sobre la mesa Genaro las joyas, el acusado Melchor conocido como Pedro , se colocó un guante en una mano, introduce todo en la bolsa marrón del reloj y le encañona Arsenio con una pistola y le dice que se tire al suelo. Por su parte Marina declara que en un momento dado, tras ponerse ' Pedro ' un guante, Arsenio se da la vuelta y saca una pistola, encañonandole, sacó unas bridas y le dijo a Genaro que se las pusiera, no así a Marina a quen le dijo 'a ti no te ato por tu enfermedad'.

Sin duda alguna en esta conducta llevada a cabo de común acuerdo por los acusados concurren los elementos configuradores del delito de robo con violencia e intimidación por que vienen siendo acusados Arsenio y Melchor , es decir, ánimo de lucro y apoderamiento de cosa mueble mediante actos de violencia o intimidación.

La intimidación ha sido defindia en SSTS 23.03.2010 y STS 956/2006 de 10.10 , como el temor de un mal grave e inmediato que debe ser instrumental al desapoderamiento.

La intimidación viene constituida, conforme al artículo 1267 y ss., Código Civil por el anuncio o conminación de un mal inmediato, grave, personal, concreto y posible que despierte o inspire en el ofendido un sentimiento de miedo, angustia o desasosiego ante la contengencia de un daño real o imaginario, una inquietud anímica apremiante por aprensión racional o recelo más o menos justificado. No puede ceñirse la intimidadión al supuesto de empleo de medios físicos o uso de armas, bastando las palabras o actitudes conminatorias o amenazantes cuando por las circunstancias coexistentes (ausencia de terceros, superioridad física del agente, credibilidad de los males anunciados, etc.) hay que reconcérseles idoneidad para la consecución del efecto inhibitorio pretendido ( SSTS. 1198/2000 de 28.6 , 535/2992 de 4.3).

En definitiva, la intimidación ofrece una fuerte carga de subjetividad y habrá de atenderse en el caso concreto a las condiciones y situación de la persona intimidada, lugar, tiempo y cualesquiera perspectivas fácticas de razonable valoración.

En el presente caso que duda cabe que la exhibición y la colocación en la sien de una pistola, a la vez que se lleva a cabo el desplazamiento de los bienes y se exige a la víctima a tirarse al suelo constituye esa intimidación configurando el delito del artículo 242.1 del Código Penal .



TERCERO.- No son de aplicación los artículos 242-2 º y 3º del Código Penal . El Tribunal Supremo en Sentencia 1011/2012 de 12 de Diciembre admite que las pistolas de fogueo, detonadoras e incluso simuladas son instrumentos o medios aptos para ser subsumidos en el empleo o uso de las armas o medios peligrosos a que se refiere el tipo agravado, cuando el Tribunal hace constar su posible peligrosidad; consistente, por un lado, en su utilización a corta distancia , y, por otro, en su empleo como medio contundente para vencer la resistencia de la víctima. Una reiterada doctrina de esta Sala ha venido estableciendo respecto a qué objetos responden al concepto de arma o instrumento peligroso, que lo relevante es la susceptibilidad de éstos de aumentar o potenciar la capacidad agresiva del autor, incrementando el riesgo para el asaltado y por tanto disminuyendo su capacidad de defensa - STS 753/2004 de 11 de Junio , con citación de otras muchas.

En el presente caso no consta en modo alguno las carecterísticas de la pistola utilizada por los acusados en el robo, al no haber sido reconocida la intervenida a Melchor al ser detenido y exhibida en la Sala de Vistas. Por tanto entendemos que es contrario al principio de presunción de inocencia y al principio in dubio pro reo atribuir a un arma que el Tribunal no ha podido ver, esa característica o aptitud de 'arma o instrumento peligroso'.

En el mismo sentido debe ser inaplicada la agravación prevista cuando el delito de robo violento se comete en local o establecimiento abierto al público, condición que no puede otorgarsele a un despacho situado en un edificio de oficinas el cual dispone de vigilante y de cámaras de seguridad y no permite un acceso indiscriminado de cualquier persona a su interior, no ya del recinto sino del propio despacho.



CUARTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de detención ilegal previsto en el artículo 163 del Código Penal y por el que las acusaciones particulares solicitan la imposición de la pena de cuatro años de prisión para cada uno de los acusados.

Tal como señalan las SSTS 863/2015 de 30 de Diciembre y 385/2010 de 29 de Abril el delito de robo absorbe la pérdida transitoria de libertad cuando se realiza durante el episodio del hecho, y está pues comprendida dentro de la normal dinámica omisiva, siempre que quede limitada al tiempo estrictamente necesario para efectuar el despojo según el 'modus operandi' de que se trate. Por el contrario, el delito de detención ilegal adquiere autonomia propia respecto del robo cuando la privación de libertad es gratuita e innecesaria porque se prolonga más allá de lo que sería necesario para consumar el desapoderamiento.

' La regla fundamental para conocer si estamos ante un concurso de delitos o de normas ha de ser necesairamente una valoración jurídica por la cual , si la sanción por uno de los dos delitos fuera suficiente para abarcar la total significación antijurídica del comportamiento punible, nos hallaríamos ante un concurso de normas; y en el caso contrario ante un consurso de delitos.

Veamos tres supuestos diferentes: 1º.- El que podemos considerar ordinario, que parte de la concepción de que en todo delito de robo con violencia o intimidación en las personas hay siempre una privación de libertad ambulatoria, consecuencia necesaria del acto de amenaza o de fuerza física que paraliza los movimientos de la víctima. Habría aquí ese concurso de normas, con particular aplicación de la regla de la absorción del nº 3º del artículo 8 del Código Penal .

2º.- Otro supuesto es aquel en que no se produce esa coincidencia temporal, pues, consumado el hecho de la apropiación material del bien mueble ajeno, se deja a la víctima o a algún rehén atado, esposado, encerrado, en definitiva impedido para moverse de un sitio a otro. Si ello se hace en condiciones tales que el autor del hecho puede pensar que esa privación de libertad posterior al hecho de la consumación del robo ha de ser, no por unos breves momentos, ordinariamente el necesario para poder escapar, sino que cabe prever que tardará algún tiempo en verse libre, nos hallaríamos ante un concurso real de delitos, el primero de robo y el posterior de detención ilegal a castigar conforme al artículo 73 del Código Penal .

3º.- Por último, puede ocurrir que sí exista esa coincidencia temporal entre los delitos, pues la detención se produce durante el episodio central del robo, es decir, mientras que están realizando las actividades necesarias para el apoderamiento de la cosa; pero ello durante un prolongado periodo de tiempo durante el cual simultáneamente se está produciendo el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal.' En la presente causa, dos son las razones que nos llevan a concluir que nos encontramos en el primero de los supuestos y por tanto debe considerarse la pérdida de libertad de las víctimas absorbida en el delito de robo con intimidación. La posición de ellas en el tiempo transcurrido desde la colocación de las bridas a Genaro , y la liberación de los mismos por su parte, que no excede de cinco minutos y la segunda por el hecho de que la detención ilegal es formal y parcial ya que ésta se comete contra Genaro y por tanto al estar sin ellas la otra víctima, Marina , desde el segundo 'uno', la eliminación de las bridas pudo producirse.



QUINTO.- Los hechos declarados probados no son constitutivos del delito de amenazas previsto y penado en el artículo 169 del Código Penal y por el que se dirige acusación contra Arsenio .

Las amenazas están contempladas en el Capítulo II del Título VI que lleva por rúbrica los 'delitos contra la libertad'. Este derecho, que es objeto de tutela por el ordenamiento jurídico punitivo, tiene su mayor exponente en el artículo 17 de la Constitución Española , que dispone 'toda persona tiene derecho a la libertad y a la seguridad'. Sobre la base de este precepto la jurisprudencia ha extendido el bien jurídico a la seguridad del individuo, así se considera que lo que debe protegerse es 'el derecho que todos tienen al sosiego y a la tranquilidad personal en el desarrollo normal y ordenado de sus vidas'.

El delito de amenazas se comete por el anuncio consciente de un mal futuro, injusto, determinado y posible, con el único propósito de crear una intranquilidad de ánimo, inquietud o zozobra en el amenazado, pero sin le intención de dañar materialmente al sujeto. Nos encontramos ante un delito de peligro o mera actividad y no de verdadera lesión, de tal suerte que si ésta se llegara a producir se sancionaría por la lesión en sí (muerte o lesiones por ejemplo) y no por la amenaza, la cual quedaría absorbida por ese delito.

Los elementos que deben concurrir para apreciar este delito son los siguientes: 1. Una conducta del agente integrada por expresiones o actos idóneos para violentar el ánimo del sujeto pasivo, intimidándole con la conminación de un mal injusto, determinado y posible, de realización más o menos inmediata. Este es el núcleo esencial del tipo penal.

2. Que la expresión o acto sea seria, firme y creíble, atendiendo a las circunstancias concurrentes en cada caso. No basta, por tanto, con que el sujeto profiera expresiones amenazantes sino que esas tengan la suficiente credibilidad como para que la persona que las reciba se sienta intimidado o violentado en su ánimo. Es un delito meramente circunstancial en el que deberá valorarse la forma en que se lleva a cabo esas expresiones amenazantes, el lugar donde se desarrollan, el momento en el que se ejecutan y los actos anteriores, coetáneos y posteriores a la amenaza. Con todos estos datos, se podrá saber si estas expresiones tienen la suficiente entidad y credibilidad como para condenar.

3.- Que estas mismas circunstancias, subjetivas y objetivas, doten a la conducta de la entidad suficiente como para merecer una contundente repulsa social, que fundamente razonablemente el juicio de antijuridicidad de la acción y su calificación como delictiva. No basta, por tanto, sólo que esa acción o expresión haya provocado cierto miedo en la víctima sino que la misma sea socialmente reprobable y que cualquier otra persona, en esa misma situación, se habría sentido amenazada.

Para considerar que existe concurso dentre los delitos de robo con violencia o intimidación y el delito de amenazas al igual que hemos concluído respecto del concurso con el delito de detención iliegal, el anuncio de ese 'mal futuro, injusto, determinado y posible' debe tener autonomía propia y no estar comprendido en la dinámica comisiva del delito de robo con intimidación que le antecede.

En el presente caso, la realización que el acusado Arsenio efectúa al manifestarles a las víctimas que no denuncien porque conocía sus domicilios, la joyería y que tenía gente que podía ir a por ellos y sus familias, la efectúa casi en el momento en que se apodera de los DNI, de los móviles y del dinero en metálico que les sustrae, cuando se había marchado Melchor y por tanto considera este Tribunal que se efectúan como forma de seguir intimidando para consumar sin obstáculo el apoderamiento de los relojes y de los diamantes.



SEXTO.- Del citado delito de robo con violencia o intimidación en las personas son responsables en concepto de autores por su participación directa, voluntaria y material en los hechos los acusados Arsenio y Melchor .

El primero de ellos niega absolutamente la comisión del delito, así como conocer a Melchor y haber acordado realizar negocios de compraventa de diamantes, sólo de ropa.

El segundo, Melchor reconoce que había llegado a un acuerdo con Arsenio , al que ya conocía para realizar un trato sobre diamantes en el que se trataba de estafar a los propietarios o al seguro y por ello acudieron juntos al despacho situado en la CALLE002 nº NUM006 de Madrid, desconociéndo cualquier dato sobre exhibición de la pistola y la comisión del robo.

Frente a dichas versiones, de la prueba practicada ha quedado acreditado, tal como recogen los hechos probados de esta resolución que ambos acusados, de común acuerdo planearon introducirse en el negocio de intermediación de compraventa de piedras preciosas, aparentando tener conocimientos gemológicos y contactar para la adquisición de aquéllos, siendo que su único propósito, era apoderarse de ellos, sustrayéndolos a sus poseedores, que también actuaban como intermediarios, sin abonar cantidad alguna y utilizando para ello todos los medios de comisión necesarios para el apoderamiento. En este caso, Arsenio sacó de entre sus ropas una pistola de la que se desconocen las características y con ella apuntó y encañonó a Genaro y a Marina , a quienes les pareció un arma de verdad y no simulada.

Si bien dicha exhibición y porte la efectuó Arsenio , Melchor no mostró sorpresa ni efectuó comentario frente a este hecho pese a que Arsenio obligó a tirarse al suelo a Genaro y le obligó a que se pusiera las bridas limitándose a guardar todos los efectos en una bolsa y salir apresuradamente del despacho para esperar al acusado en la calle y emprender la huida.

Es absolutamente inverosimil que los acusados no planearan como iba a efectuarse el apoderamiento de las joyas por cuanto en modo alguno les iban a ser entregados los diamantes y relojes voluntariamente y además ¿con que fin? . Por ello Melchor aceptó que la violencia o intimidación pudieran surgir en cualquier momento, circunstancia que le es comunicada a efectos de autoria del hecho, aunque desconociese la exhibición de la pistola que no hemos considerado instrumento peligroso.

SEPTIMO.- No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal y en concreto las eximentes de los artículos 20.1 y 20.2 ó alternativamente las atenuantes de los artículos 21.2 Y 21.5, ambos del Código Penal interesados por la defensa de Melchor .

Respecto de las primeras de ellas, considera la defensa que deben ser apreciadas en atención a la dependencia que su representado tiene al alcohol y por lo que tiene concedida una minusvalía del 51%.

Como tiene reiteradamente señalado el Tribunal Supremo en el artículo 20.2 del Código Penal se contemplan los supuestos en los que esos efectos anulatorios de las funciones cognoscitivas y volitivas del sujeto se producen en el momento del hecho como consecuencia de una intoxicación plena por consumo de bebidas alcohóicas, drogas tóxicas, estupefacientes o sustancias piscotrópicas u otras que produzcan efectos análogos, o bien por encontrarse el sujeto bajo un síndrome de abstinencia severo a causa de su dependencia a tales sustancias. Cuando los efectos de la anomalía, de la intoxicación o del síndrome de abstinencia debidos al consumo de drogas, aun siendo profundos, no sean totales, será de aplicación la eximente incompleta del artículo 21.1 del CP , en relación con el artículo 20.2 del CP . La circunstancia del artículo 21.2 CP es una atenuante funcional, aplicable solo cuando el acusado ha actuado 'a causa' de su grave adicción, condicionado o acuciado por ella para obtener la sustancia que necesita imperativamente. El acusado mantiene una grave adicción a las drogas que produce una alteración de sus capacidades volitivas para los comportamientos encaminados a la obtención de droga en caso de abstinencia. Entre ellos, los que proporcionan la inmediata disponibilidad del efectivo para adquirir la dosis.

En el presente caso, la documental médica e informes obrantes en autos deben ser puestos en relación con la dinámica comisiva del delito objeto de enjuiciamiento.

El acusado ingresó para tratamiento en el Instituto de Adicciones el día 21-01-2016, quince días después de haber cometido los hechos y previendo por tanto la detención de que podría ser objeto (folio 108 y siguientes).

Además la discapacidad del 45% concedida en Mayo de 2015 (folio 812) lo es por trastorno de afectividad y alteración de la conducta.

El informe médico forense (folio 1406 y 1407) no aprecia existencia de alteración de funciones psíquicas, con normalidad de juicio, raciocinio, inteligencia y voluntad libre.

Se puntualiza que pese a comprender la naturaleza y alcance de sus actos, sus trastornos pueden determinar una situación de mayor vulnerabilidad a la hora de la toma de decisiones y valoración de las consecuencias.

Pues bien, dado que hasta marzo de 2016 estuvo en tratamiento por su dependencia con el alcohol y que manifiesta a la propia Sra. Macarena que consumía previamente a los hechos en cantidades pequeñas, sin que le haya aportado informes. Por todo ello, aún acreditado que el acusado padecía una adicción al alcohol, no la repercusión que dicha adicción le provocara sobre sus capacidades de entender y querer.

Tampoco concurre la atenuante de reparación del daño, pues no se puede considerar como tal la puesta a disposición judicial los objetos y bienes que tiene a su disposición por un valor estimado por la parte de 30.000 euros, carente de toda tasación, pues ese ofrecimiento no reúne los requisitos que la jurisprudencia exige para preciar la atenuante solicitada.

Como señala la STS 94/2017 de 16 de Febrero , se reconoce eficacia en orden a la disminución de la pena algunos actos posteriores al delito, que por lo tanto no pueden influir en la cantidad de injusto ni en la imputación personal al autor, pero que sin embargo facilitan la protección de la víctima al orientar la conducta de aquél a la reparación o disminución de los daños causados. Desde una perspectiva subjetiva, la atenuante contempla una conducta 'personal culpabe'. Ello hace que se excluyan: 1.- los pagos hechos por las compañías aseguradoras en cumplimiento del seguro obligatorio. 2.- supuestos de constitución de fianza exigidos por el juzgado. 3.- conductas impuestas por la Administración. 4.- simple comunicación de la existencia de los objetos buscados, cuando hubieran sido descubiertos necesarimente. A pesar de que la reparación debe proceder del culpable, hemos admitido que la haga efectiva un tercero por encargo de aquél. Su naturaleza es netamente objetiva, sin exigirse ahora el elemento espiritual del llamado por nuestra legislación histórica arrepentimiento espontáneo. Actualmente se admite que la reparación sea en cualquier momento del procedimiento y con anterioridad a la celebración del juicio oral.

La reparación debe ser suficientemente significativa y relevante, pues no procede conceder efecto atenuatorio a acciones ficticias, que únicamente pretenden buscar la aminoración de la respuesta punitiva sin contribuir de modo eficiente y significativo a la efectiva reparación del daño ocasionado ( Sentencias núm.

1990/2001, de 24 de octubre , 1474/1999 de 18 de octubre , 100/2000 de 4 de febrero y 1311/2000 de 21 de julio ). De forma muy restrictiva y esporádica se ha admitido por esta Sala el efecto atenuatorio de la reparación simbólica (Sentencias núm. 216/2001, de 19 de febrero y núm. 794/2002, de 30 de abril )'.

Nuestra jurisprudencia declara que puede tomarse como factor orientativo para consignar la indemnización reparadora, lo solicitado por el Ministerio Fiscal, como ocurre en este caso. Y que en casos de una consignación que cubre una tercera parte de la reparación declarada en Sentencia, aun es posible su estimación ( SSTS 635/2016, de 14 de julio , 256/2015, de 7 de mayo ), pero no cuando es insignificane ( STS 828/2016, de 3 de noviembre ).

OCTAVO.- En cuanto a la individualización de la pena a imponer, dado que la previsión legal va de dos a cinco años de prisión, en atención a la preparada ejecución del plan llevado a cabo, y a la comisión del mismo en el despacho profesional, tras ganarse los acusados la confianza de las víctimas, así como la no concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, consideramos que la misma debe ser impuesta en la mitad superior, considerando ajustado a Derecho la prisión de cuatro años y seis meses de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena a cada uno de los acusados.

NOVENO.- Toda persona criminalmente responsable de delito lo es también civilmente y responde del pago de las costas causadas incluidas las de la acusación particular como establecen los artículos 209 y siguientes del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Es en base a ello por lo que existiendo tasación de los objetos sustraidos, los perjudicados Braulio , Genaro y la mercantil VENREL GROUP deberá ser indemnizados en 169.266 euros, 7.650 euros y 17.500 euros respectivamente. Además Genaro deberá ser indemnizado en las cantidades de 600 euros por el dinero y 600 euros por el teléfono y Marina en 800 euros por el dinero y 550 euros por el teléfono móvil.

Respecto a los daños morales reclamados por la detención ilegal y amenazas sufridas por Marina por importes de 5.000 euros y 3.000 euros respectivamente y en la cantidad de 4.000 euros y 2.000 euros respectivamente por daños morales sufridos por Genaro , debemos señalar que efectivamente los daños morales sufridos por las víctimas son indemnizables, si bien estos deben ser proporcionales y evaluables junto a las circunstancias que concurren en la comisión del delito cometido.

Es en base a ello que fijamos la cantidad en la que deben ser indemnizados por daños morales Genaro y Marina en 2.000 euros cada uno de ellos.

DECIMO.- Conforme establece el artículo 127.1º del Código Penal 'Toda pena que se imponga por un delito doloso llevará consigo la pérdida de los efectos que de él provengan y de los bienes, medios o instrumentos con que se haya preparado o ejecutado, así como de las ganancias provenientes del delito, cualesquiera que sean las transformaciones que hubieren podido experimentar'.

VISTOS, los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS a Arsenio y a Melchor como responsables en concepto de autores de un delito de robo con violencia e intimidación en las personas sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, ya definido, a la pena de prisión de cuatro años y seis meses , inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, 1/6 parte de las costas causadas, incluidas las de las acusaciones particulares y a que indemnicen conjunta y solidariamente a Braulio en la cantidad de 169.266 euros, a la empresa VENREL GROUP en 17.500 euros, a Genaro en 7.500 euros por el reloj, 600 euros por el teléfono móvil, 600 euros por la cantidad sustraida y en 2.000 euros por daños morales así como a Marina en 850 euros por el dinero sustraído, en 550 euros por el teléfono móvil y en 2.000 euros por los daños morales, cantidades todas que devengarán el interés previsto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Se impone a Arsenio y a Melchor la prohibición de acercarse a menos de 300 metros de su domicilio o lugar de trabajo y a comunicar por cualquier medio con Genaro y con Marina por tiempo de seis años.

Absolvemos a Arsenio y a Melchor de los delitos de detención ilegal y amenazas por los que venían siendo acusados.

Se declaran de oficio las 4/6 partes de las costas causadas.

Se acuerda el decomiso del dinero intervenido a los acusados.

Absolvemos de todo pronunciamiento sobre responsabilidad civil a la entidad Generali Seguros.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que no es firme y que contra la misma podrán interponer recurso de casación ante la Sala Segunda del Tribunal Supremo, que deberá ser preparado ante este Tribunal en el plazo de los 5 días siguientes al de la última notificación, conforme a lo dispuesto en los arts. 212 y 847 b) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así por esta Sentencia de la que se llevará certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada que ha sido la anterior Sentencia en el mismo día de su fecha por los Ilmos. Sres. Magistrados-Jueces que la dictaron en Audiencia Pública, con la asistencia del Letrado de la Administración de Justicia. Doy fe.