Sentencia Penal Nº 468/2018, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 3, Rec 192/2018 de 18 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA
SECCIÓN TERCERA
ROLLO DE APELACIÓN NÚMERO 192/2018
PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚMERO 243/2016
JUZGADO DE LO PENAL NÚMERO 7 DE MÁLAGA
En nombre del Rey
Y en el ejercicio de la potestad jurisdiccional que la Constitución y el Pueblo Español le otorgan, la Sección
Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga ha dictado la siguiente
SENTENCIA NÚMERO 468/2018.
ILTMOS. SRES.
PRESIDENTE
D. ANDRÉS RODERO GONZÁLEZ
MAGISTRADOS
D. LUIS MIGUEL MORENO JIMÉNEZ
DÑA. JUANA CRIADO GÁMEZ
En la ciudad de Málaga, a 18 de diciembre de 2018.
Vistos, en grado de apelación, por esta Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga los presentes
Autos de Rollo de Apelación número 192/2018, correspondientes al Procedimiento Abreviado seguido en el
Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga con el número 243/2016, sobre delito contra la salud pública y
defraudación eléctrica, a la vista del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Pérez, en
nombre y representación de Jose Antonio , y habiendo sido parte el Ministerio Fiscal, dicta, en virtud de la
potestad conferida por la Constitución y en nombre de S.M. el Rey, la siguiente sentencia.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el Procurador Sr. Gómez Pérez se interpuso, en nombre y representación de Jose Antonio mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2018 recurso de apelación, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, respecto del que formuló impugnación el Ministerio Fiscal mediante informe fechado a 12 de diciembre de 2018, sentencia en la que, conteniéndose el siguiente relato de Hechos Probados: 'El acusado, Jose Antonio , mayor de edad y con antecedentes penales no computables a los efectos de la reincidencia, a fin de llevar a cabo el cultivo de plantas de marihuana con el fín de introducirlas en el tráfico ilegal, con fecha 1/11/13 arrendo el inmueble sito en el n° NUM000 de la CALLE000 , URBANIZACION000 de Mijas-Costa, instalando en sótano de la vivienda una plantación de marihuana, con los aparatos e instalaciones necesarios para un óptimo crecimiento de las plantas, efectuando, a fin de suministrar la electricidad necesaria para el funcionamiento de los aparatos, evitando así abonar el coste de la energía y las sospechas que pudieran derivarse de un alto consumo de electricidad, una conexión ilegal y furtiva en el suministro eléctico, ocasionando un perjuicio a Endesa superior a los 400 €. Acordada judicialmente la entrada y registro en la vivienda el día 23 de junio de 2014, se intervinieron 342 plantas de cannabis en el sótano, que se hallaba acondicionado con múltiples lámparas, ventiladores, conductos de ventilación así como un depósito de agua de unos 600 litros para el riego del cultivo. También fueron intervenidas dos bolsas de basura conteniendo dos cogollos de marihuana con un peso aproximado de 5 kilogramos y un bote de cristal y bolsa al vacío conteniendo 175 gramos de cogollos de marihuana. Una vez analizada la sustancia desprovista de sus tallos y raíces resultó ser marihuana, con índice de THC del 15,41%, un peso neto de 11.393,6 gramos y un valor de 12.908,95 euros. No consta que la acusada Sabina , contribuyera al cultivo de las plantas.', en su Fallo se decía: 'Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sabina del DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Que debo ABSOLVER Y ABSUELVO a Sabina del DELITO DE DEFRAUDACIÓN ELECTRICA del que venía siendo acusada, declarando de oficio las costas procesales causadas.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Antonio como autor responsable de UN DELITO CONTRA LA SALUD PÚBLICA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de TRES AÑOS Y OCHO MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho al sufragio pasivo durante el tiempo de la condena , Y MULTA DE QUINCE MIL EUROS, con responsabilidad personal subsidaria caso de impago d e DOS MESES, y ello con expresa imposición de costas procesales.

Que debo CONDENAR Y CONDENO a Jose Antonio como autor responsable de UN DELITO DE DEFRAUDACIÓN ELECTRICA, ya definido, sin concurrir circunstancias modificativas de su responsabilidad penal, a la pena de SIETE MESES DE MULTA CON CUOTA DIARIA DE OCHO EUROS, con responsabilidad personal subsidiaria caso de impago de un día de privación de libertad.

El acusado indemnizará a FORMTEXT la entidad ENDESA en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia por el valor de la energía defraudada en el periodo comprendido entre el 1/11/13 y el 23/06/14, más correspondientes intereses conforme al art. 576 LEC.'.



SEGUNDO.- Turnadas las actuaciones a esta Sección Tercera en fecha 17 de diciembre de 2018 se acordó la formación del presente Rollo para la sustanciación del recurso de apelación interpuesto.



TERCERO.- No habiéndose interesado la práctica de pruebas, se acordó que los autos pasaran en fecha 18 de diciembre de 2018, al Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. Luis Miguel Moreno Jiménez, quien expresa el parecer de la Sala, sin que por este Tribunal se considerase necesario la celebración de vista para la correcta formación de una convicción fundada.



CUARTO.- En la tramitación del presente recurso se han observado las prescripciones legalmente establecidas.

Fundamentos

PRIMERO.- Se aceptan los Hechos declarados Probados en la sentencia recurrida dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga en fecha 6 de noviembre de 2018.



SEGUNDO.- La presente resolución se contrae a determinar si resulta procedente (o no) la estimación del recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Pérez, en nombre y representación de Jose Antonio mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga; y ello, para el caso de que se hubiere puesto de manifiesto la concurrencia del único, en definitiva, motivo de impugnación contenido en el cuerpo del escrito del mismo consistente en el error en la apreciación de la prueba practicada en el que habría incurrido el juzgador de instancia, con vulneración del principio in dubio pro reo, dado que, por un lado, no existen prueba de que el mismo cuidara de la plantación, siendo sólo (sic) como alternativa, un colaborador necesario y, por otro lado, que llevara a cabo la defraudación eléctrica por no estar (sic) el contrato de Endesa a su nombre.



TERCERO.- Este Tribunal -una vez ha hecho consideración de dichas alegaciones, así como del contenido de la sentencia recurrida y de la doctrina jurisprudencial sobre la materia-, llega a la convicción de que el juzgador de instancia no ha incurrido en las infracciones que han venido a ser denunciadas, entendiéndose que procede, en consecuencia, la desestimación del recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga en fecha 6 de noviembre de 2018, por cuanto que, siéndose consciente de que, de acuerdo con la doctrina del Tribunal Constitucional -por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero- sobre el principio de presunción de inocencia, en relación con el principio in dubio pro reo -de acuerdo con la interpretación que a los mismos ha de darse, respectivamente, habiéndose practicado prueba de cargo, el primero, o ante la no existencia de orfandad de aquélla, el segundo, y la doctrina del Tribunal Constitucional sobre ellos (por todas la sentencia 53/1987, de 7 de mayo, la sentencia 40/1988, de 10 de marzo y la sentencia 6/1987, de 29 de enero)-, resulta necesario que la primera sea destruida por quien acusa por mor de una actividad probatoria desplegada en el acto del juicio, se debe entender que en dicho acto celebrado el día 5 de noviembre de 2018 se ha practicado prueba de cargo suficiente y que la misma no ha sido erróneamente apreciada o valorada -en orden a la previsión del artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal -, dado que el juzgador de instancia ha explicitado y, además, de forma concreta y fundamentada -por lo que se considera que ha dado cumplimiento a la obligación de motivación contenida en el artículo 120 de la Constitución y en el artículo 248 de la Ley Orgánica del Poder Judicial- las razones que le llevaron a condenar al hoy recurrente por los delitos contra la salud pública y defraudación eléctrica de que se trata, que se contienen, específicamente -y en relación con el contenido del relato de Hechos declarados Probados- y respectivamente, en los Fundamentos de Derecho Primero y Segundo de la sentencia recurrida, en el que se realiza un análisis pormenorizado y, por tanto suficiente, de la prueba practicada; sin que, habiéndose dado cumplimiento a los principios de inmediación y contradicción en el referido acto del juicio y al de libre valoración de la prueba de acuerdo con lo establecido en el citado precepto procesal penal, pueda entenderse que el proceso lógico-jurídico desarrollado por aquél no sea razonable -por todas la sentencia del Tribunal Constitucional de 29 de noviembre de 1990- y, en consecuencia, merezca una nueva elaboración por parte de este Tribunal en el ámbito de la función revisora de la segunda instancia, que, no obstante admitir la declaración de plenitud de jurisdicción de dicho Tribunal de apelación - sentencia de la AP. de Málaga de 25 de abril de 2007- pudiendo realizar, en su caso, una nueva valoración de todas las pruebas practicadas, la concurrencia de aquellas circunstancias impide - sentencia TS.

de 18 de septiembre de 2002- que se pueda llevar a cabo una modificación de la valoración personal que, en base a las pruebas desarrolladas, ha realizado el referido juzgador - sentencias TS. número 200 y número 212 de 2002-, cuando, como ocurre en el presente caso, se considera que resulta procedente ratificar los criterios de tal carácter utilizados por el mismo.

Pretende el ahora recurrente que se le absuelva de ambos delitos.

Del delito contra la salud pública, porque no existe prueba de su participación en el cuidado de la misma, aunque se admite su colaboración necesaria. La colaboración o cooperación, necesarias, a la ejecución del hecho constituye la autoria del artículo 28 del Código Penal, siendo otra cosa distinta la figura de la complicidad. La participación de aquél se encuentra perfectamente determinada en función del dominio del acto que deriva, por un lado, de la condición de arrendatario (ex el contrato de alquiler obrante a los folios 71 a 74 de las actuaciones) del inmueble en su totalidad, no de sólo un parte de la vivienda, suscrito en noviembre de 2013 habiéndose formulado solicitud judicial mediante oficio fechado a 19 de junio de 2014 y, por otro lado, del resultado de la diligencia de registro practicada (folios 65 a 67) y de la aprehensión de los utensilios (folio 49) de que se trata, habiendo sido posible la llevanza de la misma por la apertura del lugar por parte del ahora recurrente. Es evidente que el mismo se encargaba del cuidado de la plantación, resultando inverosimil la explicación de que era un tercer, no identificado, el que entraba y salía de la vivienda para llevar a cabo tal finalidad, y que él sólo tenia como función dar la sensación de que la vivienda estuviera ocupada por una familia normal y corriente. De que la cantidad de sustancia alcanza la cualificación de notoria importancia, no hay duda, dado que, tratándose de 11.393,60 gramos, esto es más de 11 kilos, el Acuerdo del Pleno de la Sala Segunda del Tribunal Supremo de 19 de noviembre de 2001 estableció dicha agravante específica para la marihuana en la cantidad de 10 kilos.

Dada tales premisas, el delito de defraudación eléctrica, también fue cometido. El suministro de tal energía era necesario en las proporciones en que se llevaba a cabo, como lo demuestran las fotografías obrantes a los folios 23 a 25 de las actuaciones, de cuyo ,mantenimiento habría de encargarse, también, el ahora recurrente, aún cunado, en su caso, lo pudiera hacer por encargo y por cuenta de un tercero. Lo pone de manifiesto el hecho de la detección de la huella dactilar del mismo encontrada (ex el informe obrante a los folios 26 y 27) en la cara externa de una de las bombillas utilizadas para el alumbrado del cultivo de la plantación, sin que, tampoco, sea asumible la explicación dada por aquél.

Por lo que ha de concluirse que ninguna presunción, contraria al resultado de la prueba practicada, ha sido realizada por el juzgador a quo, por lo que, desestimando el recurso de apelación interpuesto, procede acordar la confirmación de la sentencia dictada.



CUARTO.- Conforme establece el artículo 239 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, en los autos o sentencias que pongan término a la causa o a cualquiera de sus incidentes deberá resolverse sobre el pago de las costas procesales, pudiendo tal resolución contener uno de los pronunciamientos que establece el artículo 240 de la misma norma; procediendo imponer al recurrente el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso, dada la desestimación total de sus pretensiones.

Vistos los artículos legales citados, normas de pertinente y general aplicación y en función de lo hasta aquí expuesto,

Fallo

Que debemos desestimar y DESESTIMAMOS el recurso de apelación interpuesto por el Procurador Sr. Gómez Pérez, en nombre y representación de Jose Antonio mediante escrito presentado el 27 de noviembre de 2018, contra la sentencia dictada en fecha 6 de noviembre de 2018 por el Juzgado de lo Penal número 7 de Málaga, resolución que, en consecuencia, se confirma en su integridad; imponiéndosele al recurrente el pago de las costas que se hubieren podido causar en la tramitación del presente recurso.

Así por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitido al Juzgado de lo Penal de procedencia, junto con los autos originales, para su notificación y ejecución de la sentencia confirmada y firme; juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- La sentencia que antecede ha sido publicada por el Magistrado Ponente, estando celebrando audiencia pública la Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Málaga. Certifico.