Sentencia Penal Nº 468/2021, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 8, Rec 130/2020 de 28 de Julio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN OCTAVA

BARCELONA

Procedimiento Abreviado núm. 130/20

Diligencias Previas núm. 439/18

Juzgado de Instrucción núm. 26 de Barcelona

SENTENCIA num.

Ilmas. Señorías:

D. José Marìa Planchat Teruel

D. Jesús Navarro Morales

D. José María Torras Coll

En la ciudad de Barcelona a veintiocho de julio del año dos mil veintinuno.

Vista en nombre de S. M. El Rey en Juicio Oral y público ante la Sección Octava de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 130/20, dimanada de diligencias Previas nº 439/18, procedente del Juzgado de Instrucción nº 26 de los de Barcelona, seguidas por un delito de estafa o, alterntaivamente, de apropiacion indebida contra el acusado Eusebio, mayor de edad, nacido el día NUM000 de 1960 en Barcelona, hijo de Fabio y de Marí Luz, con D.N.I. num. NUM001, con antecedentes penales no computables, de ignorada solvencia y en situación de libertad provisional por razón de la presente causa.

Ha comparecido en la causa el Ministerio Fiscal, representado por el Ilmo. Sr. D. Carlos Urbano, la Acusacion Particular mediante representada por la Procuradora Dª Lina Atset Tormo y dirigida por la letrada Dª Luz Mendez Reboredo, la letrada Dª Mariola Pedragosa Castamijana en defensa del acusado y el Procurador D. Juan Gabriel Carretero García y el letrado D. Gerad Soler Perramón en defensa de la responsable civil subsidiaria FMC GESTIÓN 13/31, S.L.

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. JESÚS NAVARRO MORALES, el cual expresa el parecer unánime del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- En el día de la fecha se ha celebrado la vista del juicio oral y público de la causa referida en el encabezamiento, practicándose en el mismo las pruebas propuestas por las partes que habían sido admitidas y que no habían sido renunciadas por las mismas.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscalen sus conclusiones definitivas calificó alternativamente los hechos como constitutivos de:

-A) Alternativa 1) Un delito de estafa agravada, previsto y penado en el art. 250.1,5º y 2 en relación con los Art. 248.1 y 249 del mismo cuerpo legal.

-B) Alternativa 2) Un delito de apropiación indebida agravada previsto y penado en el Art. 250. 1, 5º y 2 del Código Penal, en relación con el Art. 253.1 del mismo cuerpo legal.

Entendió no concurrente circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal e interesó la pena de cuatro años de prisión con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, así como para el ejercicio de la actividad profesional de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de condena, y veinte meses de multa con una cuota diaria de 20 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art 53.1 del Código Penal. Interesó asimismo el pago de las costas del proceso de conformidad con lo dispuesto en el Art. 123 del C. Penal.

TERCERO.-En idéntico trámite de conclusiones definitivas la Acusación Particular se adhirió expresamente a las conclusiones definitivas del Ministerio Público, diciendo reclamar la suma de 33.000 euros por cancelación de hipoteca y otros gastos soportados por la perjudicada.

CUARTO.- En el mismo trámite de conclusiones definitivas la Defensa interesó la libre absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables, interesando la Responsable Civil subsidiaria F.M.C. GEDSTIÓN 13-21, S.L. que no se declarara responsabilidad civil alguna a su cargo.

QUINTO.- En el trámite de este procedimiento se han observado todas las prescripciones y formalidades legales salvo la del plazo para dictar sentencia por pesar sobre ésta Sala otros asuntos de carácter preferente.

Hechos

De la valoración probatoria efectuada en conciencia por esta sala resultan probados y así se declaran los siguientes extremos:

-1º)Que, Con anterioridad al mes de octubre de 2016, los Sres. Mauricio y Delfina encomendaron al acusado Eusebio (con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia), encargado de la gestión inmobiliaria a través de la mercantil FMC GESTIÓN 13-3 1 S.L. con domicilio en C/ Ricart 20-22 de la localidad de Sant Adriá de Besós, de la que era Administrador único, la venta del inmueble sito en la localidad de Barcelona C/ DIRECCION000 núm. NUM002, que se hallaba gravado con una hipoteca, en favor del Patronat Municipal del Habitatge de la localidad de Barcelona, garantizando la suma de 38.627,80 € ,de la que a fecha 13/06/16, quedaba por amortizar 26.520,05 € acordando con el acusado que éste se encargaría de todas las gestiones y gastos que se derivaran de la transmisión de la vivienda, incluyendo la cancelación de la hipoteca.

-2º)Que en el mes de octubre de 2016, la denunciante Juliana vio el anuncio de venta de la vivienda referida y contactó con el acusado a fin de manifestarle su deseo de comprar la misma, suscribiendo a través de la inmobiliaria que regentaba el acusado un contrato de arras penitenciales en fecha 3 de octubre de 2016, entre la Sra. Juliana y los Sres. Mauricio y Delfina -que eran representados en ese acto por el acusado-, acordándose como precio de venta la suma total de 88.000 €, siendo el precio a escriturar ante Notario la suma de 34.621,65 € y, reflejándose que el piso tenía una hipoteca pendiente de 26.520,05 €, suma que se reservaría la parte compradora para cancelar la hipoteca. El resto de la suma acordada, esto es la cantidad de 53.378,35 €, debía ir destinada a suplir, cuantos gastos se devengaran por la gestión del contrato de compraventa, autorizando al acusado, para que realizara y liquidara todos los trámites administrativos y tributarios que procedieran, incluyendo los gastos de escrituración e inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, así como, la cancelación de la hipoteca pendiente, realizando a tal fin la compradora Juliana transferencias bancarias al acusado y en particular a la cuenta de la mercantil FMC GESTIÓN 13-31 S.L. con número de IBAN NUM003 las sumas de 20.000€ el 4/10/16, 8.101,80 € en fecha 13/10/16, 6.520,05 € y 48.128,15 € en fecha 17/10/16, entregando igualmente en metálico el 1/10/16 la suma de 5.250 euros, es decir un total de 88.000 euros, haciendo creer el acusado a la compradora y a los vendedores que se iba a encargar de todo.

-3º)Los vendedores y la compradora otorgaron escritura pública de compraventa el 21/10/2016 ante el Notario de San Adrián de Besós teniendo por objeto la finca anteriormente descrita de la calle DIRECCION000 NUM002 por un precio de venta de 34.621,65 €, haciéndose constar en la misma que la parte vendedora recibía en el acto de la venta la suma de 8.101,60 €, acordando y reflejándose en la escritura, tal y como la compradora y la parte vendedora habían acordado con el acusado, que la gestión de la escritura, la liquidación del impuesto devengado y la presentación al Registro la encomendaban a la mercantil FMC GESTION 13-31, SL con domicilio Sant Adriá Besos calle Ricart 20-22 5Q4 otorgando mandato expreso para que en su nombre y representación pudiera presentar a la administración la escritura de compra y cuantas otras gestiones fueran precisas para la debida inscripción en el Registro de la Propiedad así como efectuar gestiones y declaraciones que como sujetos u obligados tributarios correspondan, creyendo tanto el comprador como los vendedores que el acusado cumpliría las gestiones al quedar reflejado en la escritura de compraventa.

-4º)El acusado guiado con la intención de obtener un enriquecimiento injustificado de su patrimonio, hizo suyas todas las cantidades recibidas de la comparadora y, en lugar de destinarlas a la finalidad para que les fueron entregadas - esto es levantar la carga hipotecaria y hacer pago de todos los pagos y gastos concomitantes con la compraventa pactada y con su inscripción en el Registro de la Propiedad-, las incorporó a su patrimonio e hizo creer tanto a la compradora como a los vendedores que se había encargado de todas las gestiones, tanto tributarias como registrales, manifestando a la compradora que únicamente quedaba pendiente de entrega la escritura pública original, comprobando finalmente la compradora que la hipoteca no había sido cancelada y que la vivienda no figuraba inscrita a su nombre en el Registro de la Propiedad.

Fundamentos

SEGUNDO.- De la valoracion probatoria.

La valoracion racional y en conciencia de la prueba alcanzada en el plenario autoriza a reputar plenamente probados los hechos intrantes del factum de ésta Sentencia y ello en base a las siguientes consideraciones:

-I)En correlacion con el apartado 1º)de los hechos probados de la presente Sentencia, reputamos plenamente acreditado que, con anterioridad al mes de octubre de 2016, los Sres. Mauricio y Delfina encomendaron al acusado Eusebio (con DNI NUM001, mayor de edad y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, encargado de la gestión inmobiliaria a través de la mercantil FMC GESTIÓN 13-3 1 S.L. con domicilio en C/ Ricart 20-22 de la localidad de Sant Adriá de Besós, de la que era Administrador único), la venta del inmueble sito en la localidad de Barcelona C/ DIRECCION000 núm. NUM002, que se hallaba gravado con una hipoteca, en favor del Patronat Municipal del Habitatge de la localidad de Barcelona, garantizando la suma de 38.627,80 € ,de la que a fecha 13/06/16, quedaba por amortizar 26.520,05 € acordando con el acusado que éste se encargaría de todas las gestiones y gastos que se derivaran de la transmisión de la vivienda, incluyendo la cancelación de la hipoteca.

Reputamos plenamente probados tales extremos a partir de las declaraciones testificales vertidas en el acto del juicio por los vendedores de la vivienda de autos, Mauricio y Delfina, quienes, de forma firme, veraz y releventamente coincidente con lo que tenían declarado ante el Juzgado a los folios 358 y 359 de la causa, manifestaron ambos en calidad de testigos que, en efecto, con anterioridad al mes de octubre de 2016, contactaron con el acusado Eusebio y le encargaron la venta de la vivienda propiedad de aquellos, sita en la C/ DIRECCION000 núm. NUM002, de ésta ciudad, relatando ambos que el acusado se comprometió a que, cuando se vendiera la misma, se encargaría de dejarlo libre de la hipoteca que gravaba en favor del Patronat Municipal del Habitatge de la localidad de Barcelona, así como se encargaría también de todas las gestiones y gastos que se derivaran de la transmisión de la vivienda.

Hemos de dejar dicho en éste punto que, aunque el acusado negó en juicio haber asumido el compromiso de levantar la hipoteca y de hacer frente a todos los gastos derivados de la compraventa, éste Tribunal no concede crédito alguno a lo manifestado por el acusado y ello, no solo por esa declaración testifical categórica de aquellos testigos vendedores, que afirman todo lo contrario y que se antoja veraz creíble en la convicción de éste Tribunal, sino también porque, ulteriormente y como veremos más adelante, resulta probado que el acusado recibió el total precio de la compradora y se comprometió en escritura pública a realizar cuantas gestiones fueren precisas para escriturar e inscribir la vivienda a nombre de aquella., lo que robustece la versión de la denunciante.

-II)Igualmente y en correlación con el apartado 2º)del relato de hechos probados, declara éste Tribuna plenamente acreditado que en el mes de octubre de 2016 la denunciante Juliana vio el anuncio de venta de la vivienda referida y contactó con el acusado a fin de manifestarle su deseo de comprar la misma, suscribiendo a través de la inmobiliaria que regentaba el acusado un contrato de arras penitenciales en fecha 3 de octubre de 2016, entre la Sra. Juliana y los Sres. Mauricio y Delfina -que eran representados en ese acto por el acusado-, acordándose como precio de venta la suma total de 88.000 €, siendo el precio a escriturar ante Notario la suma de 34.621,65 € y, reflejándose que el piso tenía una hipoteca pendiente de 26.520,05 €, suma que se reservaría la parte compradora para cancelar la hipoteca. El resto de la suma acordada, esto es la cantidad de 53.378,35 €, debía ir destinada a suplir, cuantos gastos se devengaran por la gestión del contrato de compraventa, autorizando al acusado, para que realizara y liquidara todos los trámites administrativos y tributarios que procedieran, incluyendo los gastos de escrituración e inscripción de la compraventa en el Registro de la Propiedad, así como, la cancelación de la hipoteca pendiente, realizando a tal fin la compradora Juliana transferencias bancarias al acusado y en particular a la cuenta de la mercantil FMC GESTIÓN 13-31 S.L. con número de IBAN NUM003 las sumas de 20.000€ el 4/10/16, 8.101,80 € en fecha 13/10/16, 6.520,05 € y 48.128,15 € en fecha 17/10/16, entregando igualmente en metálico el 1/10/16 la suma de 5.250 euros, es decir un total de 88.000 euros, haciendo creer el acusado a la compradora y a los vendedores que se iba a encargar de todo.

Tales extremos devienen plenamente acreditados en la convicción de éste Tribunal merced a la declaración testifical vertida en el acto del juicio por la compradora y denunciante Juliana, quien, con total firmeza y reiterando lo que ya tenía declarado en su denuncia, relató que vio el anuncio de venta de la vivienda referida y contactó con el acusado, a fin de manifestarle su deseo de comprar la misma, citándole en el piso, donde hablaron del precio que fijaron en 88.000 euros, añadiendo que le dio una paga y señal en efectivo de 6.500, pactando ambos que el resto del precio se entregaría por transferencias y añadiendo que el acusado se comprometió a cancelar la hipoteca y a hacer frente a los impuestos y demás gastos de la escritura de compraventa.

Precisó la dicha testigo que en las arras que firmaron se hizo constar que se entregaba la vivienda libre de cargas y gravámenes, añadiendo que el acusado dijo ' que en los 88.000 euros del precio estaban incluidos la hipoteca, los impuestos y todos los gastos y que él se encargaría de todo'. Añadió asimismo la tan referida testigo que ella desconfió un poco y prefirió ir haciendo transferencias en lugar de hacer efectivo el precio en un solo pago, hasta transferirle la suma de los 88.000 euros, menos la cantidad entregada en efectivo en el contrato de arras. Insistió la testigo en que el acusado le dijo que la cancelación de la hipoteca importaba la suma de 26.520'05 euros y que, por eso, le hizo dos transferencias por ese concreto importe.

El relato veraz y persistente de la testigo compradora se halla además plenamente corroborado por la prueba documental obrante en la causa, pues, en el contrato de arras penitenciales obrante a los folios 29 a 32 de la causa -que reconoció como cierto el acusado y estar en el mismo su firma, exhibido que le fue en el plenario-, se hace constar expresamente como precio de venta la suma total de 88.000 €, siendo el precio a escriturar ante Notario la suma de 34.621,65 € y haciendo constar expresamente las partes que 'El piso tiene una hipoteca de 26.5020'05 euros, que se lo reservará la parte compradora para cancelar la hipoteca'(vide Antecedente I, in fine, del dicho contrato'. Resulta pues patente que, según venía acordado por las partes, la compradora, esto es, el acusado -que había recibido el total precio de parte de la misma- se reservaría la parte de precio necesaria para cancelar la hipoteca.

Por otra parte, la prueba documental también acredita fehacientemente que, como afirma la denunciante, fue realizando la misma transferencias bancarias al acusado y en particular a la cuenta de la mercantil FMC GESTIÓN 13-31 S.L. con número de IBAN NUM003 las sumas de 20.000€ el 4/10/16, 8.101,80 € en fecha 13/10/16, 6.520,05 € y 48.128,15 € en fecha 17/10/16 (vide documentos obrantes a los folios 33 a 36 de la causa), entregando igualmente en metálico el 1/10/16 la suma de 5.250 euros, es decir un total de 88.000 euros.

Importa destacar en éste punto que el acusado reconoció sin ambages en el plenario haber recibido de la compradora Juliana el total precio convenido de 88.000 euros por la compra de la vivienda de autos, negando sin embargo aquel que hubieran pactado que él se haría cargo de levantar la hipoteca Reconoció el acusado que sabía que tenía que pagar el impuesto de Transmisiones, pero que antes la parte vendedora tenía que levantar la hipoteca. Reconoció asimismo conocer que en esa compraventa estaba sujeta a una condición resolutoria, que era el pago de la hipoteca.

La versión del acusado y su afirmación de que no se comprometió a cancelar la hipoteca no merece crédito alguno para éste Tribunal pues, aparte de esa firme declaración de la testigo compradora, que rezuma absoluta credibilidad para éste Tribunal, existe una prueba documental incontrovertida y concluyente que acredita, sin duda, que el acusado sí había asumido la obligación de cancelar la hipoteca y es que al acusado le fueron exhibidas en el plenario y reconoció haber recibido sendas transferencias por importes de 20.000 euros el 4/10/16 y de 6.520,05 euros el día 17 de octubre, que obran como documentos 34 y 35 de la causa. Pues bien, la suma de esas dos transferencias arroja la muy significativa suma de 26.520'05 euros, que coincide al céntimo con el importe de la hipoteca por cancelar a que se hacía referencia en el contrato de arras. No se puede tratar de una mera coincidencia como afirma el acusado y, antes al contrario, la reconocida recepción por el acusado de esa concreta suma acredita ineluctablemente que el acusado recibió esos 26.520'05 euros con la clara y concreta finalidad de que los utilizase para cancelar la hipoteca en nombre de la parte compradora, como en definitiva se acordaba en el contrato de arras de anterior mención.

Se alegó en juicio por la Defensa del acusado que la transferencia por 6.520'05 euros, obrante de documento num. 34, no acreditaría que se refiriera a esa operación de venta pues en el concepto se alude a 'piso compra vivienda NUM002 ' y no a la vivienda de autos, que era sita en DIRECCION000. El alegato de la Defensa no ha de prosperar pues, de un lado, coinciden número de inmueble y piso - NUM002- por lo que es manifiesto que se trata de un mero error al consignar la calle en el concepto de la transferencia. De otro lado, no hemos de olvidar que esas transferencias efectuadas por la compradora las admitió como ciertas expresamente en el acto del juicio el acusado, exhibidos que le fueron los documentos de los folios 34 y 35 de la causa, sin que conste acreditado que entre acusado y denunciante hubiera ninguna otra operación de compraventa distinta a la de autos, por lo que solo puede ser atribuidas esas concretas transferencias al levantamiento de la hipoteca de la vivienda objeto de compraventa sobre la que gravitan estos autos.

-III)En correlación con el apartado 3º)de los hechos probados de ésta Sentencia, declaramos también plenamente probado que los vendedores y la compradora otorgaron escritura pública de compraventa el 21/10/2016 ante el Notario de San Adrián de Besós teniendo por objeto la finca anteriormente descrita de la calle DIRECCION000 NUM002 por un precio de venta de 34.621,65 €, haciéndose constar en la misma que la parte vendedora recibía en el acto de la venta la suma de 8.101,60 €, acordando y reflejándose en la escritura, tal y como la compradora y la parte vendedora habían acordado con el acusado, que 26.520'05 euros los retenía la parte compradora para aplicarlos a la cancelación económica de la hipoteca y que la gestión de la escritura, la liquidación del impuesto devengado y la presentación al Registro la encomendaban a la mercantil FMC GESTION 13-31, SL con domicilio Sant Adriá Besos calle Ricart 20-22 5Q4 otorgando mandato expreso para que en su nombre y representación pudiera presentar a la administración la escritura de compra y cuantas otras gestiones fueran precisas para la debida inscripción en el Registro de la Propiedad así como efectuar gestiones y declaraciones que como sujetos u obligados tributarios correspondan, creyendo tanto el comprador como los vendedores que el acusado cumpliría las gestiones al quedar reflejado en la escritura de compraventa.

Tal resulta inconcusamente probado merced no solo a la fiable y coincidente declaración testifical en juicio de la compradora Juliana y de los vendedores Mauricio y Delfina, pues aseveraron categóricamente los tres que el acusado dijo en la Notaria que 'él se encargaría de todo', sino también por mor del propio tenor de la dicha escritura pública obrante por copia a los folios 7 y ss. de la causa principal, en cuya estipulación segunda, b)se recoge claramente aquella retención por la compradora -es decir, por el acusado, que los había recibido mediante aquellas dos mentadas transferencias- de los 26.520'05 euros para cancelar económicamente la hipoteca, en línea con lo que había sido acordado con el acusado; figurando en laestipulación novenade la dicha escritura el referido mandato expreso en favor de la mercantil FMC GESTION 13-31, SL con domicilio Sant Adriá Besos calle Ricart 20-22 5Q4, es decir, en favor del acusado, para que en su nombre y representación pudiera presentar esa autorización general para la gestión de la escritura, la liquidación del impuesto devengado y la presentación al Registro.

Esa autorización y ese mandato expreso en favor de la mercantil de que era administrador único el acusado no hace sino refrendar que, como se sostiene por las Acusaciones y se predica por éste Tribunal, él acusado, que había recibido de la compradora la totalidad del precio convenido por la venta de la vivienda, se había comprometido frente a las partes concernidas a levantar con ese dinero la hipoteca y a encargarse de cuantas gestiones fueren necesarias para concluir la compraventa e inscribirla en el Registro de la Propiedad, debiendo frente a cuantos gastos y gestiones fueren necesarios.

-IV)Finalmente y en correlación con el apartado 4º)del relato de hechos probados, predicamos que existe plena constancia probatoria de que el acusado guiado, por la intención de obtener un enriquecimiento injustificado de su patrimonio, hizo suyas todas las cantidades recibidas de la comparadora y, en lugar de destinarlas a la finalidad para que les fueron entregadas -esto es levantar la carga hipotecaria y hacer pago de todos los pagos, gestiones y gastos necesarios para inscribir la finca a nombre de la compradora-, las incorporó a su patrimonio e hizo creer tanto a la compradora como a los vendedores que se había encargado de todas las gestiones, tanto tributarias como registrales, manifestando a la compradora que únicamente quedaba pendiente de entrega la escritura pública original; descubriendo con el paso del tiempo la compradora que el acusado no había cancelado la hipoteca que gravaba la vivienda, ni había inscrito la misma en el Registro a nombre de la compradora.

Así lo concluimos como probado a partir, una vez más, de la veraz, verosímil y fiable declaración en el acto del juicio de la compradora Juliana, quien, persistiendo sin fisuras en lo ya manifestado anteriormente, relató que el acusado dijo en la Notaria que él se encargaría de todo y que le avisaría, añadiendo aquella que iba pasando el tiempo y constató que el acusado -que también se había encargado de cobrar las rentas al inquilino de la compradora- dejó de remitirle las rentas, por lo que aquella se puso en contacto con la Comunidad de Propietarios de la vivienda de autos y comprobó que el acusado no había pagado los gastos de la Comunidad, ante lo cual se dirigió la compradora al Registro de la Propiedad y comprobó que el acusado no había cancelado la hipoteca y que el piso no estaba inscrito a su nombre, enterándose de que el Patronato de la Vivienda -titular de la hipoteca- había demandado a los vendedores por impago de la misma. Añadió finalmente la compradora que actualmente el piso consta inscrito a su nombre porque la misma ha levantado la hipoteca y ha pagado los impuestos, ascendiendo todo ello a la suma de 33.000 euros, que es la suma que reclama en el presente procedimiento.

Pues bien, esa firme declaración de la compradora denunciante no se ve desvirtuada en modo alguno por la declaración del acusado. En efecto, en su vano intento de negar que se hubiera apoderado ilícitamente del dinero, aseveró el mismo en el plenario que de los 88.000 euros recibidos de la compradora, 60.000 euros los sacó de la misma cuenta en que los había recibido y se los entregó en mano a los vendedores, 10.000 euros los destinó a pagar las obras que hubo de realizar en la vivienda de autos, que, a su decir, había quedado en muy mal estado por causa de los inquilinos, y los restantes 18.000 euros que se quedó como comisión por la intervención en la venta.

Como decimos, esa afirmaciones del acusado carecen de todo sustento probatorio pues: A)En primer lugar, no existe constancia probatoria alguna de que, como afirma, entregase ni 60.000 euros ni suma dineraria alguna a los vendedores. En efecto, los vendedores negaron en jucio haber recibido dinero alguno del acusado, ni en efectivo ni mediante transferencia y añadieron que lo único que pretendían eran quitarse la vivienda de encima. Pero es que, además, el examen del extracto de la cuenta de FMC Gestion 13-31, S.L.-en la que fue recibiendo el acusado las transferencias dinerarias de la compradora y que obra a los folios 276 y ss de la causa- no presenta anotación alguna expresiva de que hubiera detraido el acusado de esa cuenta la suma de 60.000 euros, contrariamente a lo que afirmó el mismo en el plenario; B)En segundo lugar, no existe tampoco prueba alguna que avale la afirmacion del acusado de que 10.000 euros del precio recibido los hubiera destinado a la realizacion de supuestas obras en el piso. En efecto, no solo no existe acreditaciál alguna de haberse realizado esas obras, sino que, además, la necesidad de la realizacion de esas obras vino negada categoricamente en juicio por los dos vendedores de tanta mención, insistiendo ambos en que, al vender la vivienda, la misma estaba en buenas condiciones y no era necesario realizar obras; y, C)Finalmente y en cuanto a que el acusado hubiera retenido del precio recibido la suma de 18.000 euros a título de comisión, se ha de dejar dicho que no existe constancia probatoria de que pactaran tal comisión.

En definitiva la prueba alcanzada en los presentes autos revela claramente que el acusado recibió de la compradora la suma de 88.000 euros y que el mismo, tras asumir ante la compradora y los vendedores que él levantaria la hipoteca y realizaría todo lo necesario para inscribir el piso a nombre de aquella, no hizo ni lo uno ni lo otro, incorporando claramente a su patrimonio el precio recibido, dejando a la compradora denunciante sin dinero y sin la vivienda.

TERCERO.- De la calificación jurídica de los hechos.

Formulan las Acusaciones dos calificaciones alternativas, a saber:

- A)Alternativa 1) Un delito de estafa agravada, previsto y penado en el art. 250.1,5º y 2 en relación con los Art. 248.1 y 249 del mismo cuerpo legal.

-B)Alternativa 2) Un delito de apropiación indebida agravada previsto y penado en el Art. 250. 1, 5º y 2 del Código Penal, en relación con el Art. 253.1 del mismo cuerpo legal.

Abordando en primer lugar la calificación propugnada como delito de estafa no habrá de prosperar la misma, ni en su modalidad de estafa agravada ni como delito ordinario de estafa, pues, aunque la prueba practicada revela que el acusado engañó ciertamente a los vendedores y a la compradora de la vivienda haciéndoles creer que él se encargaría de levantar la carga hipotecaria y de hacer todo lo necesario para inscribir la vivienda a nombre de la compradora, entendemos empero que ese engaño no es relevante penalmente a los efectos de integrar el delito de estafa puesto que no fue ese engaño el desencadenante de que la compradora le entregase al acusado el dinero del precio de la compraventa, sino que la misma, que tenía el firme designio de adquirir una vivienda, decidió libremente entregarle el precio convenido con el mismo, si bien lo hizo con una clara finalidad que el acusado incumplió paladinamente, incorporándolo, antes al contrario a su patrimonio. De ahí que rechacemos la calificación de los hechos como delito de estafa y aceptemos la de delito de apropiación indebida, como a continuación razonaremos.

-2º) Si habrá de prosperar la calificacion del hecho como delito de apropiacion indebida del art. 253 del C. Penal en la redaccion vigente al tiempo de su perpetración, por entender que, a los hechos probados realizan perfectamente el tipo objetivo y el subjetivo del dicho delito.

El delito tipificado en el artículo 253 del Código Penal , vigente al tiempo en que ocurrieron los hechos enjuiciados, sanciona como apropiación indebidala conducta de los que ' en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido. 2. Si la cuantía de lo apropiado no excediere de 400 euros, se impondrá una pena de multa de uno a tres meses'.

Respecto al delito de apropiación indebida la reciente S.T.S. num. 449/21, de 26 de mayo ,reiterando anterior doctrina, viene en predicar que ' en lo que concierne a la estructura típica del delito de apropiación indebida, esta Sala tiene declarado que han de concurrir los siguientes elementos: a) que el sujeto activo reciba de otro uno de los objetos típicos, esto es, dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble o activo patrimonial. En este elemento se requiere que el sujeto activo tenga el objeto del delito en virtud de una legítima posesión por haberlo recibido de otro; b) que el objeto típico haya sido entregado al autor por uno de los títulos que generan la obligación de entregarlos o devolverlos, definición que incluye a los títulos que incorporan una obligación condicionada a entregarlos o devolverlos, excluyendo aquéllos que suponen la entrega de la propiedad; y c) que el sujeto activo realice una de lasconductas típicas de apropiación o distracción del objeto típico, que se producirá bien cuando el sujeto activo hace suya la cosa que debiera entregar o devolver con ánimo de incorporarla a su patrimonio, bien cuando da a la cosa un destino distinto a aquél para el que fue entregada;y d) que se produzca un perjuicio patrimonial lo que caracteriza al delito de apropiación indebida( SSTS 1274/2000, de 10-7 ; y 797/2012, de 16-10 ).

Partiendo de esas premisas jurisprudenciales, entendemos que los hechos integrantes del factum de ésta sentencia cumplen todos y cada uno de esos precitados requisitos.

-1º)Se cumple ciertamente el primer apuntado requisitode que el acusado tiene reconocido haber recibido de la compradora de la vivienda la cantidad de 88.000 euros.

-2º)Concurre como acreditado también el segundo de los apuntados requisitos, esto es que el autor lo reciba en virtud de depósito, comisión, administración o cualquier otro título que contenga una precisión de la finalidad con que se entrega y que produzca consiguientemente la obligación de entregar o devolver otro tanto de la misma especie y calidad.

En efecto y como ya hemos dejado previamente razonado, deviene plenamente acreditado que la compradora entregó al acusado en metálico y mediante diversas transferencias bancarias el total precio convenido por la compraventa de la vivienda, recibiendo ese dinero el acusado con la concreta finalidad de cancelar la carga hipotecaria que gravaba la vivienda y hacer frente pago de todos los impuestos y gastos necesarios para inscribir la vivienda a nombre de la compradora. Recibió pues el dinero a modo asimilable al depósito y con un claro mandato de que diera una determinada finalidad a ese dinero.

En relacion con la existencia y consecuencias de ese mandato son buen exponente la Sentencia 10/2014, de 21 de enero y esa misma ya calendada S.T.S. num. 184/2.015 , en las que se dice que ' esta Sala viene apreciando la existencia de un delito de apropiación indebida, en la modalidad de distracción, en relación a contratos de compraventa cuando el vendedor no cumple lo estipulado de levantar las cargas existentes sobre la finca vendida cuando parte del dinero obtenido con la venta estaba destinado a ese fin. En la Sentencia 1292/2005, de 31 de octubre , se expresa que el fundamento de derecho tercero la Sala de instancia explica con acierto que concurren los requisitos que la jurisprudencia viene exigiendo en cuanto al título en el que el acusado percibió el dinero para que pueda hablarse del delito de apropiación indebida. El acusado no era solo vendedor del piso, sus obligaciones eran también las deun mandatario, pues no sólo tenía que entregar la vivienda, sino que tenía que entregarla liberada total o parcialmente de la carga que pesaba sobre ella, en función de la parte del precio que pagaran el denunciante y su esposa en efectivo o mediante transferencias. El acusado no podía hacer suyo el dinero abonado por los denunciantes sin cancelar previamente la carga hipotecaria generada para garantizar el préstamo con el que el propio acusado había ya recibido parte del precio, préstamo que sabía que se verían obligados a soportar los denunciantes, como adquirentes de los inmuebles sobre los que gravitaba dicha garantía hipotecaria. Debe entenderse que el dinero recibido de los denunciantes tenía que ser destinado a la cancelación de la deuda hipotecaria, o bien tenía que ser devuelto a los denunciantes,si es que iban a subrogarse en la hipoteca al suscribir la escritura de compraventa'.

En el hecho enjuiciado es manifiesto que el acusado, que actuaba en nombre de los vendedores, se erigió en mandatario de los mismos, debiendo destinar el dinero recibido a levantar las cargas e inscribir en el Registro a nombre de la compradora.

-3º)Concurre igualmente como probado el tercero de los apuntados requisitospor cuanto es manifiesto que el acusado, como viene irrefutablemente probado, en lugar de destinar el precio enteramente recibido a esas preclaras finalidades, no levantó la carga hipotecaria que pesaba sobre la vivienda de autos, ni tampoco ha realizado las gestiones ni afrontado los gastos necesarios para inscribir aquella registramente a nombre de la compradora. Antes al contrario, excediéndose ilegítimamente en las facultades de ese mandato implícito asumido como consecuencia de la relacion contractual, el acusado ha hecho suyo ese dinero y le ha dado probadamente un destino definitivo distinto del acordado.

En el caso enjuiciado, recuerdese, el acusado trató en vano de hacer creer que no se había apropiado de ese dinero, arguyendo que había entregado a los vendedores 60.000 euros del dinero recibido de la compradora a los vendedores y que había destinado otros 10.000 euros a la realizacion de obras en la vivienda. No ha acreditado ni lo uno ni lo otro, como ya hemos dejado suficientemente razonado con anterioridad.

Por otro lado, ante la patente evidencia de que el acusado no destinó el dinero recibido a las finalidades asumidas por el mismo, resulta de todo punto irrelevante a efectos del delito de apropiacion indebida cual fuera el destino real que los mismos dieran al mismo, pues, como sancionan entre otras las S.T.S. 416/17, de 5 de junio y 185/20, de 20 de mayo '... resulta, a estos efectos, indiferente si lo ha gastado en atenciones personales, si lo ha ocultado, si lo ha regalado a un tercero...'

-4º)Finalmente, también entendemos concurrente el cuarto de esos precitados requisitosde la apropiación indebida pues, resulta inconcusamente probado que, como consecuencia de la conducta desplegada por el acusado, se ha ocasionado a la denunciante un perjuicio económico manifiesto pues, habiendo pagado el precio íntegro de la vivienda, ni se le ha levantado la carga hipotecaria de tanta mención, ni tampoco el acusado ha inscrito registralmente la vivienda a nombre de la compradora, habiendo de hacerlo ésta por su propia cuenta y cargo con el consiguiente perjuicio económico para la misma.

Debemos predicar, además, que esa apropiación es definitiva y que la víctima no tiene posibilidad alguna de recuperar ese dinero, habiéndose sobrepasado lo que viene en denominar la Jurisprudencia el 'punto de retorno', pues, no hemos de olvidar que la denunciante ya en octubre de 2.016 le había entregado la totalidad del dinero importe del precio pactado, por lo que el acusado ha dispuesto de más de cuatro años para dar a ese dinero su finalidad pactada o, para en su caso, devolver ese dinero a la parte compradora y no ha hecho ni lo uno ni lo otro, incorporando ese dinero de forma definitiva a su patrimonio.

Por otra parte, se antoja indiscutible la presencia del elemento subjetivo del delito por cuanto no ofrece ninguna duda que el acusado obró con plena consciencia de lo que hacía, de que incumplía intencionadamente el mandato que le había sido conferido y de que, con su reprochado proceder, dejaba a la víctima sin dinero y sin vivienda.

Por todo ello, afirmamos nuestra convicción plena acerca de la perpetración del delito de apropiación indebida.

Sentado lo anterior, hemos de predicar la subsuncion típica de los hechos enjuiciados en el subtipo agravado del art. 250.1, 5 º y 2 del C. Penal , puesto que la cantidad de dinero entregado por la compradora denunciante e ilícitamente apropiado por el acusado accede a la suma de 88.000 euros, importe del precio de la vivienda, excediendo visiblemente esa suma de la cantidad de 50.000 euros en que el legislador situa el umbral minimo de la cantidad mínima susceptible de esa agravacion penológica. Cierto es que la compradora solo reclama la suma de 33.000 euros por el perjuicio sufrido, mas hemos de tener presente que una cosa es el perjuicio sufrido por la víctima y otra muy distinta el importe de lo apropiado que, sería la totalidad del precio recibido menos la comisión correspondiente a su intermediacion en la venta. Por otro lado, el hecho de que, finalmente, los vendedores no reclamen dinero alguno al acusado por razon de esa venta no altera esa nuclear conclusion pues esa renuncia a ser indemnizados incidiría únicamente en una aminoracion del suma indemnizatoria a la que tendría que hacer frente el acusado de no haber tenido lugar esa renuncia. Es decir, esa renuncia de los vendedores afecta unicamente al capítulo del perjuicio, esto es, a la responsabilidad civil, pero no afecta a la cantidad objeto de apropiacion, que ha de entenderse es la de la suma recibida en pago de la vivienda, menos la comision; suma que supera ampliamente los 50.000 euros.

A lo anterior se ha añadir un argumento mas de peso en favor de lo que aquí sostenemos y es que, lógicamente, la calificacion juridica del hecho enjuciado no puede quedar al pairo de potenciales actos de renuncia por parte de los inicialmente perjudicados. Dicho de otro modo, la calificacion jurídica de un delito es la que resulta del momento de la pertracion del hecho y no puede quedar supeditada a las vicisitudes futuras de las partes y a si renuncian o no a ser indemnizados por el autor del hecho.

CUARTO.- De la autoría.

Es autor material y directo de la conducta sometida a reproche ( art. 28 del C. Penal) el acusado, pues fue la persona que, actuando en nombre de los vendedores, gestó la operación de venta del piso y recibió el total precio de la venta convenido con la compradora, haciendo suyo íntegramente ese dinero, sin entregar cantidad alguna a los vendedores y sin destinar tampoco ese dinero a cancelar la hipoteca ni a inscribir la vivienda a nombre de aquella, incumpliendo así paladinamente la finalidad asumida por el mismo al recibir aquel dinero.

QUINTO.- De las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

No ha sido invocada ni concurre en el acusado circunstancia alguna modificativa de la responsabilidad criminal.

QUINTO.- De las penas a imponer.

Por su predicada autoría, se hace acreedor el acusado a las a la imposición de la pena de TRES AÑOS DE PRISIÓN.

La pena de prisión impuesta lo es dentro de la mitad de la pena imponible conforme a ese subtipo agravado del art. 250.1, 5º y 2 del C. Penal en relacion con el art. 253 del mismo Código y en aplicación de la regla 6ª del art. 66.1 del C. Penal, dada la no concurrencia de circuntancias modificativas de la responsabilidad criminal. El referido precepto sanciona ese delito con las penas de 1 a 6 años de prisión, por lo que la mitad inferior recorrería desde 1 año a los 3 años y 6 meses; interpretando éste Tribunal que la pena impuesta de tres años es adecuado al injusto y al al reproche culpabilistico de que se hace acreedor el acusado, debiendo tener en cuenta que el acusado, no solo se apropió del dinero de la parte compradora, destinándolo a fines distintos del pactado, sino que engañó visiblemente tanto a la dicha compradora como a los vendedores, a los que tambien hizo creer que él cancelaría la hipoteca y se haría cargo de todo, no haciendo ni lo uno ni lo otro. Estamos pues ante una conducta que no solo es claramente delictiva en cuanto distrae el dinero a su finalidad legítima, sino que tambien se halla impregnada de un patente engaño que llega a bordear el delito de estafa, por mas que éste Tribunal haya decidido inclinare en favor de la calificacion de apropiacion indebida. Existen pues poderosas razones para no imponer el acusado la penalidad en su extensión temporal mínima.

Procederá asimismo imponerle la pena de inhabilitacion especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena por expreso impero de lo prevenido en el art. 56.2º del C. Penal.

Igualmente y de consuno con lo interesado tambien por las Acusacion es lo procedente condenar tambien al acusado an la pena de inhabilitacion especial para el ejercicio de la actividad profesional de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de condena, todo ello conforme al art. 56,3º del tan mentado Código y en razón de que, para la perpetración de los hechos, ha sido esencial su condición de gestor inmobiliario con despacho abierto al público, lo que motivó que tanto los vendedores como la parte compradora de la vivienda confiasen en él y le encomendasen tanto la cancelación de la hipoteca como la inscripción registral de la vivienda a nombre de la compradora; cometidos que el acusado, dolosamente, nunca llevó a cabo con la finalidad de lucrarse a costa de la parte compradora.

Finalmente, por mor de esa predicada autoría se hace acreedor también el acusado la pena de ocho meses de multa con una cuota diaria de 20 € con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago prevista en el Art 53.1 del Código Penal. La extensión de la pena de multa se atempera en proporción a la propia de la prisión impuesta y en cuanto a la cuota de multa impuesta, entendemos que es proporcionada y asumible por el acusado, pues no se olvide que es gestor inmobiliario con despacho abierto al público, lo que, sin duda, le ha de generar ingresos económicos suficientes para afrontar el pago de esa cuota de multa.

En caso de impago de la multa, quedará sujeto el acusado a la responsabilidad personal subsidiaria de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas, todo ello por expreso imperio de lo prevenido en el art. 53.1 del C. Penal.

SEXTO.- De la responsabilidad civil.

En punto a la responsabilidad civil nacida del hecho criminal con base en lo dispuesto en el art. 116 del C. Penal, procederá condenar al acusado a que indemnice a la compradora Juliana en la suma que se establezca en ejecución de sentencia en razón de los perjuicios que acredite la misma como sufridos por causa de los hechos enjuiciados, con el límite máximo de 33.000 euros, que es la cantidad que interesaron en el plenario las Acusaciones.

En efecto, es manifiesto que la conducta del acusado de no cancelar la hipoteca y de no realizar lo necesario para inscribir la vivienda a nombre de la dicha compradora ha irrogado a ésta un indudable perjuicio patrimonial que ha de serle justamente resarcido por el acusado. Sentado lo anterior, hemos de destacar que la dicha perjudicada en su declaración en el plenario afirmó haber levantado por su cuenta y cargo la dicha hipoteca y sufragado todos los gastos precisos hasta poner la vivienda a su nombre en el Registro, pero tal afirmacion de la perjudicada no se ha visto corroborada por documento o prueba alguna de otra naturaleza que acredite esos concretos perjuicios. De ahí que acuerde éste Tribunal que sea en ejecucion de sentencia donde se fije la entidad concreta de ese perjuicio, que, como es lógico, no podrá rebasar los solicitados 33.000 euros y ello por mor del principio dispositivo que rige en materia civil y que impide conceder mas de lo que viene solicitado.

Del pago de dicha responsabilidad civil habrá de responder como Responsable Civil Subsidiaria la entidad mercantil FMC GESTION 13-31, S.L.por imperio de lo dispuesto en el art. 120.4 del mismo Código, por haberse perpetrado el dicho delito en el seno de dicha mercantil y por persona dependiente de la misma y que actuaban en nombre de ella. En efecto, el acusado reconoció en juicio ser el administrador único de esa mercantil, a través de la cual desplegó su criminal conducta apropiatoria.

SÉPTIMO.- Del abono de la prisión preventiva.

Por imperio de lo prevenido en el art. 58 del C. Penal, habrá de ser de abono al acusado el tiempo de privación de libertad que preventivamente haya sufrido en su caso con motivo de la presente causa.

OCTAVO.- De las costas procesales.

Por expreso imperio de lo prevenido en el art. 123 del C. Penal, siendo condenatoria la presente sentencia, habrá de ser condenado el acusxado al pago de las costas causadas, incluyendo las generadas por la Acusacion Particular.

Vistos artículos anteriormente citados y demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. EL REY

Fallo

-I)Que DEBEMOS CONDENAR y CONDENAMOS al acusado Eusebio como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el art. 250.1, 5º y 2 del C. Penal en relacion con el art. 253 del mismo código, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a las penas de TRES AÑOS de PRISIÓNe inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como a la pena de inhabilitacion especial para el ejercicio de la actividad profesional de intermediación inmobiliaria durante el tiempo de condena y a la de OCHO MESES MULTA a razón de VEINTE EUROS de cuota diaria, con la responsabilidad personal subsidiaria, condenándoles asimismo al pago de las costas procesales causadas, incluidas las generadas por la Acusación Particular.

-II) CONDENAMOSasimismo al acusado a que indemnice a la denunciante Juliana en la sumaque se fije en ejecucion de sentenciapor razón de los perjudicios sufridos por la misma; suma esa que en ningún caso podrá superar los treinta y tres mil euros y de cuyo pago habrá de responder la mercantil FMC GESTION 13-31, S.L.como Responsable Civil Subsidiaria.La suma indemnizatoria que se fije devengará los intereses legales previstos en el art. 576 de la L.E.Civil.

-III)Sírvale de abono al acusado el tiempo de privación preventiva de libertad que, en su caso, hubiere sufrido por razón de la presente causa.

Notifíquese a las partes la presente sentencia, haciéndoles saber que contra la misma cabe interponer recurso de apelación ante la Sala de lo Civil y lo Penal del Tribunal Superior de Justicia de Cataluña en el plazo de diez días de conformidad con lo previsto en el art. 846 Ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al rollo, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente constituido en Audiencia Pública, en el mismo día de su fecha. De lo que doy fe.