Sentencia Penal Nº 469/2011, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 8, Rec 13/2010 de 03 de Octubre de 2011

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN OCTAVA

ROLLO SUMARIO Nº 13/10

Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Marbella

Diligencias Previas nº 224/10

Sumario nº 1/2.010

SENTENCIA Nº 469/2011

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Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Pedro Molero Gomez

Magistrados

D. Francisco Ontiveros Rodriguez

D. Juan Jose Arroyal Calero

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En la ciudad de Málaga, a 3 de Octubre de dos mil once.

Vistos, en juicio oral y público, por la Sección Octava de esta Audiencia Provincial, los autos de Sumario nº 1/10 del Juzgado de Violencia sobre la Mujer nº 1 de Marbella, seguidos para el enjuiciamiento de un presunto/a delito/falta de ASESINATO , contra el procesado Pablo Jesús , mayor de edad en cuanto que nacido el 25/7/1.946, hijo de Samuel y de Sultana, sin antecedentes penales, natural de Fez (Marruecos) y vecino de Marbella, con domicilio en el apartamento número NUM000 , del Edificio DIRECCION000 , de la calle DIRECCION001 , con N. I.E. nº. NUM001 , insolvente, y en prisión provisional por la presente causa, representado en las actuaciones por el Procurador Sr. Don Rafael Llorens Magen y defendido por la Letrado Sra. Doña Carmen Jimenez Aranda.

Ha comparecido como acusación particular Pura representada en las actuaciones por la Procuradora Sra. Dª. Maria Angustias Martinez Sanchez-Morales y defendida por la Letrado Sra. Dª. Maria del Mar Guzman Torres.

Ha comparecido como acusación popular Bárbara representada en las actuaciones por la Procuradora Sra. Dª. Purificación Casquero Salcedo y defendida por el Letrado Sr. Dº. Antonio Jose Velez Toro.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal en la representación que la Ley le confiere.

Fue ponente Don Pedro Molero Gomez , que expresa el parecer de los Iltmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes actuaciones se incoaron en virtud de atestado nº NUM002 de la Policía Nacional de Marbella, practicándose en trámite de Diligencias Previas las actuaciones que se estimaron pertinentes para el esclarecimiento de los hechos denunciados, incoándose más tarde Sumario Ordinario por delito, y seguidos los trámites procesales oportunos, recibida declaración indagatoria al procesado, se dictó auto de conclusión del sumario, y se remitió a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.- Repartida la causa a esta Sección Octava, y personadas las partes, se les dio traslado para instrucción, confirmándose más tarde el auto de conclusión del sumario y acordándose la apertura de juicio oral contra el procesado. Formulados los escritos de acusación y defensa, se celebró juicio oral los días 13 y 14 de Septiembre de 2.011.

TERCERO.- En dicho acto el Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos enjuiciados como constitutivos de un DELITO DE ASESINATO ejecutado en grado de TENTATIVA, previsto y penado en el artículo 139.1° en relación con los artículos 16.1 y 62, todos ellos del Código Penal , con la concurrencia, como agravante, de la circunstancia mixta de PARENTESCO del artículo 23 del Código Penal . Por todo ello procedía imponer al acusado la pena de 14 AÑOS Y SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y costas. Asimismo se interesaba que se condenara al acusado, de conformidad con lo establecido en los artículos 48.2 y 3 y 57.1 (párrafo segundo ) y 2 del Código Penal , a la prohibición de aproximación a la víctima, a su trabajo y a su lugar de residencia a una distancia de 500 metros, durante un periodo de 20 años, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL el acusado deberá indemnizar a Pura en la cantidad que se determine en ejecución de sentencia a razón de 30 euros por día de curación, 60 euros por día de incapacidad, y 70 euros por cada día de hospitalización, hasta la obtención de la total sanidad de las lesiones sufridas, asimismo le deberá indemnizar por las secuelas resultantes, de conformidad con lo establecido en la Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor, conforme a la actualización del baremo establecido para el año 2.011, con aplicación, en todo caso, de lo dispuesto en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.- Por su parte la defensa de la acusación particular representada por la Procuradora Sra. Dª. Maria Angustias Martinez Sanchez-Morales mostró su conformidad con la calificación del Ministerio Fiscal, precisando la cuantía de la responsabilidad civil en 477.804,95 euros .

Por su parte la defensa de la acusación popular representada por la Procuradora Sra. Dª. Purificación Casquero Salcedo, calificó los hechos como un delito de asesinato en grado de tentativa de los arts. 139. 1 y 3 , 140, 16.1 y 62 del C. P ., con la concurrencia de la agravante de parentesco, solicitando una pena de 19 años y 6 meses de prisión, accesorias y costas. Asimismo se interesa que se condene al acusado, de conformidad con lo establecido en los artículos 48.1.2 y 3 del Código Penal , a la prohibición de residir en Granada y la de aproximación a la víctima, a su trabajo y a su lugar de residencia a una distancia de 500 metros, durante un periodo de 20 años, así como a comunicarse con la misma por cualquier medio durante dicho periodo. En materia de responsabilidad civil se adhirió a la petición del Ministerio Fiscal.

QUINTO.- Por su parte la defensa del procesado solicitó su libre absolución. Alternativamente calificó los hechos como un delito de lesiones del art., 148.4 del C. P ., procediendo la imposición de una pena de tres años de prisión, accesorias, y costas.

SEXTO.- En la sustanciación de la presente causa se han observado las prescripciones legales.

Hechos

De la apreciación conjunta de las pruebas practicadas en el acto del juicio resultan probados, y así se declaran, los siguientes hechos:

El acusado Pablo Jesús , ciudadano de origen marroquí y nacionalidad canadiense, mayor de edad y sin antecedentes penales, mantuvo una relación sentimental, durante 18 años aproximadamente, con Pura , nacida el 10 de Agosto de 1.960.

Durante el último periodo ambos convivían en el domicilio sito en el apartamento número NUM000 del DIRECCION000 en la DIRECCION001 de la localidad de Marbella (Málaga).

Sobre las 2 horas del día 29 de Junio de 2.010, cuando la pareja regresaba al domicilio familiar, después de haber salido a cenar, una vez dentro el edificio se entabló una discusión entre ambos en el curso de la cual se produjeron empujones y un forcejeo, a continuación, cuando ya se encontraban en la entrada de la vivienda, el acusado, guiado por la intención de acabar con su vida, se dirigió a su pareja sentimental, provisto de un objeto contundente de forma alargada, con el que la golpeó en la cabeza, ocasionándole un corte profundo en la parte superior de la frente, la golpeó con tal fuerza que la derribó al suelo, circunstancia que aprovechó para acometer contra la misma brutalmente, dándole fuertes patadas y pisotones en la cabeza y en los miembros superiores lo que le hizo perder el conocimiento, pese a lo cual el acusado continuó con su brutal agresión hasta que Dª. Pura dejó de emitir sonido alguno y el acusado pensó que había conseguido su propósito.

Seguidamente Pablo Jesús se deshizo del instrumento utilizado y procedió a llamar al número de emergencias 112 fingiendo que su pareja había sufrido un accidente al golpearse contra la puerta de entrada de la vivienda.

Pura , fué atendida de urgencias, primero en el Hospital Costa del Sol de Marbella, y posteriormente en el Hospital Carlos Haya de Málaga, siendo diagnosticada de las siguientes lesiones: Traumatismo craneoencefálico severo con lesiones encefálicas de hematoma epidural frontal derecho, contusión hemorrágica temporal izquierda abierta a espacio subaracnoideo. Múltiples fracturas en occipital izquierdo, ala de esfenoides bilateral, zigomática bilateral, maxilar derecho, huesos propios nasales, peñasco izquierdo con múltiples fragmentos. Neumoencéfalo. Infarto cerebral importante de ACM derecha con colapso completo ventricular homolateral e importante desplazamiento de la línea media, herniación subfalcina e inicio uncal con moderada compresión de troncoencéfalo. Hemiplejía izquierda con parálisis de miembro superior e inferior izquierdo y paresia facial izquierda. Rotura de pabellón auricular izquierdo Traumatismo facial intenso con edema y deformidades del lado izquierdo de la cara con hematoma palpebral bilateral, frontal, malar, raíz nasal y malar derecho. Equimosis extensa en extremidad superior izquierda. Equimosis ungueales intensas en cara anterointerna del brazo derecho. Equimosis intensa de mano izquierda. Pequeña equimosis de pierna izquierda.

Las referidas lesiones supusieron un compromiso vital para la víctima.

Es ingresada en la Unidad de Medicina Intensiva, donde se realiza tratamiento médico y quirúrgico con craniectomía descompresiva frontotemporoparietal derecha. Presenta como complicaciones infecciones respiratorias, siendo dada de alta el 31 de Julio de la UCI. Es ingresada de nuevo el día 2 de Agosto de 2010 por insuficiencia respiratoria aguda por traqueobronquitis e infección central en subclavia izquierda.

El día 10 de Agosto de 2010 es trasladada al Servicio de Enfermedades Infecciosas donde se le retira la cánula de traqueostomía, la sonda vesical y la vía

central. Se realiza gastrostomía el 5 de Agosto de 2010 por disfagia orofaríngea.

El día 2 de Septiembre de 2010 es trasladada al Servicio de Medicina Física y Rehabilitación del Hospital Civil para tratamiento de la hemiplejía izquierda que afecta a MSI y II, junto a paresia facial izquierda.

Se realiza un SPECT cerebral el 25 de Septiembre de 2010 que se informa con importante deterioro de la función cortical del hemisferio derecho, hemisferio izquierdo mejor conservado con existencia de lesión cortical frontal anterior y lateral. Cerebelo con asimetría con disminución de actividad en hemisferio izquierdo.

Es dada de alta hospitalaria el 19 de Noviembre de 2010 y trasladada a la residencia Ballesol para asistencia de las actividades de la vida diaria. Al alta permanece con parálisis de MSI y II con tendencia al pie equino, y precisa férulas antiespastica en muñeca y dedos izquierdos. Mejora la alimentación oral con dieta de fácil masticación. Mantiene una falta de concentración y atención, memoria y prosodia, con trastorno cognitivo.

En la última revisión por Rehabilitación el 25 de Enero de 2011, continua con hemiplejía masiva izquierda, no mantiene el equilibrio de tronco en sedestación y presenta dificultad para control cefálico. Se encuentra consciente orientada en tiempo, espacio y persona.

Su estado clínico debe considerarse estabilizado, habiendo alcanzado la sanidad tras requerir una primera asistencia facultativa y con tratamiento médico -quirúrgico-rehabilitador posterior, consistente en tratamiento médico de las lesiones cerebrales, tratamiento quirúrgico de descompresión craneal y tratamiento rehabilitador de las lesiones cerebrales.

Los días en obtener la sanidad son doscientos ochenta y uno (281).

De los días invertidos en la sanidad, los días de estancia hospitalaria han sido ciento cuarenta y cuatro (144).

De los días invertidos en la sanidad, los días impedidos para sus ocupaciones habituales son ciento treinta y siete (137).

Como resultado de las lesiones sufridas le han quedado las siguientes secuelas :

- Deterioro de las funciones cerebrales superiores muy grave con limitación grave de todas las funciones diarias que requiere una dependencia absoluta de otra persona, no es capaz de cuidar de sí misma y requiere restricción a un centro donde se le atiendan las actividades de la vida diaria.

- Pérdida de sustancia óseas del cráneo que requiere craneoplastia.

-Trastorno depresivo asociado.

- Hemiplejía izquierda completa con paresia facial izquierda.

- Disfagia o dificultad para la deglución.

Perjuicio estético.

- Cicatriz quirúrgica de 30 cm de hemicráneo derecho.

- Múltiples cicatrices en cuero cabelludo.

- Deformidad de pabellón auricular izquierdo.

Estas cicatrices producen un perjuicio estético medio.

Pura , fué declarada incapacitada total y absolutamente con fecha 8/3/2011; y con fecha 4 de Enero de 2011 se le reconoción el Grado III de Gran Dependencia, nivel 2.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de homicidio , previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , calificación jurídica que merece la causación voluntaria por parte del procesado de unas lesiones a su compañera sentimental con la finalidad de provocar su muerte; verificándolo de manera violenta, esto es, golpeandola de forma repetida y brutal, y dirigiendo los golpes a la cabeza principalmente, fracturandole la misma con la consiguiente destrucción de los centros vitales encefálicos, lesiones susceptibles de causar de forma irremediable la muerte, si la misma no recibe asistencia médica de manera urgente. Lo que en este supuesto, afortunadamente, ocurrió.

Esta Sala descarta la calificación de los hechos enjuiciados como constitutivos de un delito de asesinato, ya que no concurre la alevosía ni el ensañamiento.

En el supuesto que enjuiciamos se carece de todo elemento de prueba que acredite cuál era la situación fáctica previa a la agresión. En concreto se ignora cómo se desarrolló la discusión entre el procesado y la víctima, y también se desconocen otras circunstancias y factores relevantes para dirimir la base fáctica de la alevosía: en qué momento de la discusión y de qué manera el procesado usó de la fuerza, y cómo la utilizó en los instantes que precedieron al desvanecimiento de la victima, es decir, si lo hizo de forma sorpresiva; si la víctima se apercibió del uso de la fuerza por parte del procesado para poner fin a la discusión con tiempo suficiente para intentar reaccionar y abandonar el lugar (al parecer, por los arañazos que presentaba el procesado alguna posibilidad de defensa tuvo la victima), o si, por el contrario, no tuvo posibilidad de acudir a algún tipo de defensa, ya sea por sí misma o requiriendo incluso el auxilio de terceras personas.

Los datos fácticos que se toman en consideración en los escritos de acusación no permiten hablar de un supuesto de alevosía.

En efecto, en la narración fáctica de los escritos de acusación no se especifica ningún dato que permita subsumir los hechos en la modalidad de asesinato alevoso. Se puede argumentar para afirmar que se está ante un supuesto de alevosía aludiendo a las heridas defensivas de la victima, a la diferencia de envergadura física con el procesado, y a que ambos estuvieran solos en la vivienda, situación que se considera querida y buscada por el procesado.

Ninguno de esos datos fácticos resultan, sin embargo, determinantes para subsumir los hechos en un supuesto alevoso. Los razonamientos centrados en la desigualdad física entre el autor y la víctima, y en supuesto estado de embriaguez de esta última, no son determinantes. Esos razonamientos son los específicamente idóneos para fundamentar, en su caso, la aplicación de una agravante de abuso de superioridad pero no la de alevosía. Pero en el caso que nos ocupa, la apreciación de la mencionada agravante de superioridad tampoco puede ser acogida, pues a pesar de que la victima tuviera un peso y una estatura menor que la del procesado, esta Sala pudo apreciar que el procesado no tenia una corpulencia desproporcionada en relación a la victima. Por ultimo, tampoco se puede pretender basar la apreciación de la agravante de abuso de superioridad en el estado de aturdimiento de la victima a consecuencia de la posible ingestión de bebidas alcohólicas (tal ingestión quedó acreditada por el testimonio de Jose Luis , médico que la asistió, y el Policía Nacional nº. NUM003 ), pues se desconoce el efecto concreto que le produjo tal ingestión (se desconoce qué clase y cantidad de bebidas alcohólicas tomó) en su consciencia el día de los hechos.

En cuanto al ensañamiento, la prueba medico forense practicada ha puesto de manifiesto que el cráneo de Pura presentaba un destrozo inusual, y que todo su cuerpo presentaba graves contusiones, siendo imposible determinar el numero de golpes que recibió la victima, debiendo por ello descartarse la apreciación de lesiones innecesarias para aumentar el dolor de la victima.

La acusación popular esgrime que el procesado tuvo intención de provocar un sufrimiento innecesario a la víctima y no sólo la intención de causarle la muerte. Por lo tanto, aduce que los múltiples golpes, y la intensidad de los mismos, que utilizó como método agresivo y expresivo de su ánimo de matar, deben interpretarse para afirmar que actuó con ánimo de causar dolor a la agredida.

El razonamiento inductivo en el que apoya dicha acusación su convicción de que el procesado quería que la víctima sufriera y que pretendía, además de matarla, causarle dolor, no se ajusta a las máximas de la experiencia ni tampoco a la lógica de lo razonable fundamentada en las reglas del criterio humano .

En efecto, dicha acusación utiliza como dato primordial para fundamentar su inferencia inductiva la cantidad e intensidad de los golpes que sufrió la víctima.

La intensidad de los golpes, deducida del destrozo que presentaba el cráneo de la victima, es un dato objetivo relevante y suficiente para colegir que el procesado actuó con dolo claramente homicida. Sin embargo, ese dato objetivo se considera insuficiente para inferir inductivamente que también actuaba, a mayores, con el ánimo de que la víctima sufriera y de causarle un dolor innecesario para la ejecución de la acción homicida.

La descripción de la escena central de los hechos revela, pues, que la víctima y el procesado discutieron (así lo reconocen ambos), y que en un momento dado de dicha discusión es cuando el procesado comenzó a agredirla. El hecho de que le propinara varios o múltiples golpes en ese instante evidencia un claro dolo homicida, tanto por las zonas en que le alcanzó como por la intensidad de las contusiones. Sin embargo, no puede colegirse necesariamente que el agresor, además del ánimo de asegurar el resultado mortal de su compañera sentimental, tuviera también el ánimo concreto de causarle un dolor o un sufrimiento superfluos. El hecho objetivo de propinar varios golpes a la víctima no denota de por sí un ánimo específico de ocasionarle un mayor dolor a la hora de ocasionarle la muerte. Y en lo que respecta a la intensidad de los golpes, más que como un dato revelador de la intención de incrementar el dolor de la víctima, ha de interpretarse en el sentido de que muy probablemente el agresor pretendía asegurar y acelerar la muerte de su compañera sentimental.

En el supuesto que nos ocupa, a tenor de lo que se ha venido razonando, no concurren los elementos del ensañamiento. Pues, aunque se estime que alguno de los golpes no era imprescindible para producir la muerte, es muy plausible que el procesado ex ante los considerara necesarios tal como se desarrollaron los hechos. Y desde luego, atendiendo a lo anteriormente argumentado, no puede inferirse que los golpes que no eran necesarios los ocasionara el procesado con ánimo de causar sufrimiento y dolor, sino que en el contexto en que sucedieron los hechos indica más bien que el procesado los propinó con el fin de asegurar el resultado de la muerte.

No cabe pues acoger como probada una conducta deliberada del autor encauzada a causar un dolor que no fuera el propio que llevaba implícita la agresión limitada únicamente a causar la muerte de la víctima.

Como hasta la saciedad ha venido diciendo la Jurisprudencia del Tribunal Supremo y la del Tribunal Constitucional, para que pueda aceptarse el principio o derecho a la presunción de inocencia es necesario que de lo actuado en la instancia se aprecie un verdadero vacío probatorio, bién por falta de pruebas, bién por haber sido obtenidas éstas de manera ilícita, bién cuando la interpretación de esas pruebas se hubiera hecho por quien corresponde de manera irracional o ilógica, debiendo decaer o quebrar cuando existan pruebas de cargo y directas o simplemente indiciarias con suficiente fiabilidad inculpatoria.

En el supuesto enjuiciado existen múltiples pruebas indiciarias que desvirtúan la presunción de inocencia invocada y que demuestran la autoría del procesado en la realización de los hechos imputados, pruebas algunas que son antecedentes a la agresión de la víctima, otras coetáneas y otras subsiguientes y que podemos resumir así:

- Como antecedentes nos hallamos con las reiteradas referencias de la victima, durante la instrucción judicial y en el acto del juicio oral, respecto a que el procesado la hacía objeto de continuas agresiones y humillaciones. Por su parte, el procesado también alude a dicha situación de malos tratos habituales, pero afirmando que los sufría él. De las declaraciones de ambos la única conclusión que cabe deducir es que la relación sentimental estaba seriamente deteriorada.

- Como prueba relativa al mismo día en que ocurrió el suceso, nos encontramos con el dato de que el encausado se encontraba ese día (29 de Junio de 2.010) en el domicilio familiar junto a su compañera sentimental. Esta circunstancia quedó demostrada por diversos testigos que depusieron en el acto del plenario con las consiguientes garantías de oralidad, contradicción e inmediación, y que son: a) la Sra. Covadonga (vecina del apartamento NUM004 ) declaró, de manera coherente y sin fisuras ni contradicciones, que el día 29 de Junio de 2.010, sobre las 2 horas, escuchó una fuerte discusión entre el procesado y su mujer, golpes contundentes, gritos y gemidos de dolor de ella, y al procesado manifestar "te lo merecías", "te lo dije", y "basta ya". b) Por su parte, el Sr. Erasmo , tiene declarado que observó al procesado dar fuertes patadas y pisotones a la victima para que se callara. c) Por último, la Sra. Rosana , se pronunció en los mismos términos que los anteriores, y agregó que el procesado le propinó a la victima dos pisotones. De las manifestaciones de dichos testigos también cabe concluir que el procesado se encontraba tranquilo, se fumaba un cigarrillo, y no asistía a la victima ni le preguntaba como se encontraba, así como tampoco solicitó auxilio a los vecinos. Dicho comportamiento no resulta lógico respecto a una persona con la que le unía lazos sentimentales. Como tampoco es lógico el deseo del procesado de hacer desaparecer cualquier vestigio de lo sucedido, pues una vez que se marchó el personal sanitario con la victima, el procesado se dedicó a limpiar la vivienda, a lavar su ropa, a tirar objetos (felpudo, embellecedor de la entrada, etc.), etc..

- Como hechos o datos subsiguientes que ponen de relieve la autoría del procesado, tenemos la ausencia de sorpresa del mismo cuando la victima estaba siendo asistida en el domicilio por el personal sanitario que acudió, pues dicho personal lo encuentra muy tranquilo. De las manifestaciones del personal sanitario que entró en el domicilio para auxiliar a la victima cabe extraer la impresión de que el procesado estaba fingiendo una cierta confusión, y que si bien llamó al teléfono de urgencias 112 lo hizo para no centrar las sospechas en su persona.

Frente a ello, entendemos que carece de virtualidad exculpatoria suficiente las pruebas de descargo alegadas por el procesado y por su defensa, por las siguientes razones : a) En modo alguno cabe imputar la autoría de las lesiones violentas de Pura a una tercera persona, toda vez que no existe prueba alguna de la existencia de la misma en el domicilio de la vicitma. b) Respecto al informe médico forense, es obvio que de él no puede inferirse la culpabilidad del autor pero tampoco su inocencia, sino únicamente la realidad de las lesiones causadas, las características de la agresión de que fué objeto la victima, y otros datos semejantes de sumo interés para demostrar el hecho objetivamente considerado de la agresión, pero que, insistimos, nada quitan ni ponen en cuanto a la autoría. c) En cuanto al informe pericial a que hemos hecho referencia, y el informe del perfil genético hallado en los restos biológicos, es cierto que de los mismos no se detecta que en el hecho interviniera el procesado, pero también lo es que ello no prueba, por exclusión de unos concretos datos, que no fuera el causante de la agresión, cuando existen pruebas evidentes de lo contrario según venimos razonando. d) La tesis de la defensa del procesado consistente en que la victima se golpeó con la puerta de entrada a la vivienda ya que bebió mucho en la noche del día 29 de Junio de 2.010, no puede ser acogida. De la prueba medico forense practicada (informe de fecha 30/6/2010) se descarta por completo que las contusiones (por su localización y características) que presentaba la victima fueran consecuencia de una caída casual o de un accidente, pues se ha utilizado una fuerza muy intensa para la producción de las lesiones craneales. e) En la inspección ocular realizada en la vivienda de la victima se constató la presencia de manchas de sangre en la puerta de acceso a la vivienda en su parte exterior y a 1 metro del suelo, así como proyecciones de sangre en la pared de detrás de la puerta. Todo ello indica indiciariamente que la victima fue objeto de varias contusiones repetidas. Y f) Finalmente, aunque el estado de salud de la victima con anterioridad a los hechos enjuiciados fuera precario, y la misma por su debilidad sufriera mareos y desvanecimientos (los profesionales que la trataron expusieron que padecía un cuadro ansioso, que había sufrido "microinfartos", pero que no detectaron fallos de memoria), esta Sala -por lo precedentemente expuesto- tiene el pleno convencimiento que un desvanecimiento como consecuencia de un mareo y un golpe con una puerta, no causa unas lesiones como las que presentaba la victima.

SEGUNDO.- De dicho delito de homicidio es responsable criminalmente, en concepto de autor ( art., 28.1 del C. P .) el procesado Pablo Jesús por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución.

Evidentemente, el procesado no ha contribuido a aclarar los hechos enjuiciados, limitándose a declarar que no recuerda nada, pues llegó a casa con su mujer, escuchó un golpe, y observó a su mujer en el suelo. Por su parte, Pura , desgraciadamente, tampoco ha sido muy precisa en su testimonio, lo cual es comprensible por las gravísimas secuelas que sus lesiones le han ocasionado en su memoria. No obstante ello, la autoría del procesado ha quedado establecida plenamente para esta Sala en base a los razonamientos expuestos en el anterior fundamento.

TERCERO.- En la realización del expresado delito de homicidio ha concurrido la circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal de agravante de parentesco prevista en el art. 23 del Código Penal , que como expresa la S. T. S. de 3 de Noviembre de 2.005 , establece la posibilidad de apreciar esta circunstancia respecto, no solo a quien sea cónyuge o persona ligada por análoga relación de afectividad, sino también a quien lo haya sido, lo que suprime la relevancia de la desaparición efectiva de la relación.

Tiene declarado el T. S., como son exponentes las sentencias de 10/11/06 y la de 1/6/05 , entre otras muchas, que la circunstancia mixta de parentesco resulta aplicable cuando, en atención al tipo delictivo, la acción merece un reproche mayor o menor del que generalmente procede, a causa de la relación parental de que se trate, y que en los delitos contra las personas, como lo es el de homicidio, su carácter de agravante no está basada en la existencia de un supuesto cariño o afectividad entre agresor y ofendido, exigencia que llevaría a su práctica inaplicación como agravante en los delitos violentos contra las personas, sino en la mayor entidad del mandato contenido en la Ley dirigido a evitar esa clase de conductas en esos casos, o como se declara en la Sentencia de 6/2/04 , la justificación del incremento de pena se encuentra en el plus de culpabilidad que supone la ejecución del hecho delictivo contra las personas unidas por esa relación presente o pasada de parentesco o afectividad que el agresor desprecia, integrándose la circunstancia por un elemento objetivo constituido por el parentesco dentro de los límites y grado previsto, y el subjetivo que se concreta en el conocimiento que ha de tener el agresor de los lazos que le unen con la víctima, bastando sólo ese dato para su aplicación.

En cuanto a la determinación de la pena que corresponde imponer al procesado en relación al delito de homicidio, ha de tenerse en cuenta que el mismo tiene una pena que oscila de 10 a 15 años de prisión.

Al apreciarse dicho delito en grado de tentativa, pues no llegó a consumarse al no conseguir el procesado privar de su vida a la victima, corresponde aplicar la pena inferior en grado según el art., 62 del C. P ., esto es, de 5 a 10 años de prisión.

Como ya se ha examinado con anterioridad, en la ejecución del hecho se ha apreciado una circunstancia agravante (la de parentesco); así partiendose del hecho de que la víctima era la compañera sentimental del procesado, lo cual produce siempre, y más actualmente, un enorme reproche social, llevando a cabo una fatal acción a la que no se encuentra justificación alguna, ello implica desde luego una valoración muy negativa de los hechos, que conlleva la aplicación de la pena en su mitad superior, pues el autor se aprovecha de esa relación para la consumación del hecho con mayor facilidad derivada de la transgresión del principio de confianza propio de dicha relación.

Por lo expuesto, la pena que se considera procedente imponer al procesado como autor de un delito de homicidio, es la de 8 años de prisión.

Para garantizar la tranquilidad de la victima se impone al procesado la prohibición de aproximarse a la misma y comunicar con ella durante un periodo de 10 años, de conformidad con los arts., 48 y 57 del C. P ..

CUARTO.- Los responsables criminalmente de un delito o falta, lo son también civilmente.

En la determinación de las cantidades indemnizatorias esta Sala se ha de limitar (conforme al principio civil de rogación) a las peticiones formuladas por el Ministerio Fiscal y restantes partes acusadoras, que se han guiado para determinarlas por el baremo para accidentes de tráfico establecido en la " Ley Sobre Responsabilidad Civil y Seguro en la Circulación de Vehículos a Motor".

El citado baremo para accidentes de tráfico (previsto para hechos culposos o imprudentes) no es aplicable a los delitos dolosos contra las personas. En éstos la víctima no sólo sufre el resultado del delito, sino también un ataque deliberado contra su personalidad y su libertad de mayor gravedad, que comporta un más amplio daño moral.

Por ello, estima esta Sala que es ponderada y ajustada la cantidad solicitada por la acusación particular de 477.804,95 euros.

QUINTO.- Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito, según establecen los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 123 del Código Penal .

En la condena en costas se han de incluir las ocasionadas por la acusación particular, pues su actuación se ha desarrollado normalmente, sin que sus tesis e intervenciones en el proceso puedan tildarse de absolutamente irrelevantes, escandalosamente dispares con las mantenidas por la acusación pública, superfluas o incluso perturbadoras del normal desenvolvimiento del procedimiento.

Vistos, además de los citados, los art. 142 , 145 , 146 , 147 , 741 , 790 , 791 y 792 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , 82 , 248 y 253 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , y demás preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que absolviéndole del delito de asesinato por el que venía siendo acusado, debemos condenar y condenamos a Pablo Jesús como autor criminalmente responsable de un delito de homicidio en grado de tentativa, concurriendo la agravante de parentesco, a la pena de 8 (OCHO) años de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Se impone a Pablo Jesús la prohibición de aproximarse, a no menos de 500 metros, de Pura , a cualquiera que fuera su domicilio, lugar de trabajo, o cualquier otro lugar frecuentado por la misma, así como comunicarse por cualquier medio con ella durante 10 (diez) años.

Que debemos condenar y condenamos Pablo Jesús al pago de las costas procesales causadas, incluidas las correspondientes a la acusación particular, y a que indemnice a Pura en la cantidad de 477.804,95 euros.

Se ratifica el auto de insolvencia de fecha 15/9/2010, dictado por el Instructor en la pieza separada de responsabilidad civil.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciándolo ante esta Audiencia Provincial dentro del plazo de cinco días contados a partir del siguiente a la última notificación de la presente sentencia.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.- Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública el día de su fecha, de lo que doy fe.