Sentencia Penal Nº 469/2013, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 7, Rec 4965/2013 de 25 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

Audiencia Provincial de Sevilla.

Sección Séptima.

Rollo nº 4965/2013 (Apelación de Proc. abreviado).

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA.

SECCION SEPTIMA.

SENTENCIA Nº 469/2013.

Rollo de Apelación nº 4965/2013.

Procedimiento Abreviado nº 149/2011.

Juzgado de lo Penal nº 1 de Sevilla.

Magistrados:

Javier González Fernández, ponente.

Juan Romeo Laguna.

Esperanza Jiménez Mantecón.

Carmen Barrero Rodríguez.

Enrique García López Corchado.

En Sevilla, a 25 de noviembre de 2013.

Este Tribunal ha visto en apelación la causa referenciada, en la que han sido partes D. Maximiliano , acusado, como apelantes, y el Ministerio Fiscal, como apelado, ha deliberado y ha resuelto como a continuación se expone.

Antecedentes

Primero.- El Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal dictó el día 11 de abril de 2012 sentencia, cuyo Fallo dice lo siguiente:

'1. Se condena a don Maximiliano , como autor de un delito contra la ordenación del territorio del art. 319.2º CP , con la atenuante de dilaciones indebidas del art. 21.6ª CP , a una pena de 4 meses de prisión, a otra pena de 8 meses de multa con una cuota diaria de 5 euros, y a otra pena de 4 meses de inhabilitación especial para profesión u oficio relacionado con la construcción; y al pago de la mitad de las costas.

2. Se absuelve a doña Trinidad ; declarándose la mitad de las costas de oficio.

3. Se condena a don Maximiliano a la demolición de las obras efectuadas, a su costa.'.

La sentencia contenía la siguiente declaración de Hechos Probados:

'1. Don Maximiliano y doña Trinidad adquirieron mediante escritura pública el 15 de junio de 2005 para su sociedad de gananciales la 2650/13909avas partes indivisas de la finca catastral NUM000 , situada en la parcela NUM001 del polígono NUM002 de Villanueva del Río y Minas, perteneciente al paraje ' DIRECCION000 ', calificado por la normativa de planeamiento de la localidad como suelo no urbanizable común, lo que implica la prohibición de llevar a cabo parcelaciones de terrenos contrarias al uso agropecuario del suelo, así como llevar a cabo cualquier construcción ajena a estos usos.

2. Advertidos ambos de las limitaciones del suelo en la escritura pública, don Maximiliano y doña Trinidad , sin haber solicitado licencia alguna y sin que la misma fuera susceptible de concesión, iniciaron la construcción de una vivienda con porche porticado de unos 80 metros cuadrados, con elementos accesorios tales como barbacoa exterior de piedra, cuarto de aperos de 9 metros cuadrados, caseta de 12 metros cuadrados de chapa sobre hormigón y solera de hormigón como base para piscina.

3. Dada la inexistencia de licencia y del carácter no legalizable de las obras, el Excmo. Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas dictó decreto de paralización de las obras el 10 de enero de 2006, notificado a los acusados ese mismo día. Asimismo, por parte del Juzgado se acordó la paralización de las obras y el precinto de la edificación mediante auto de 25 de enero de 2007, sin que conste que hayan sido incumplidos.

4. El coste de la demolición de las obras ha sido calculado con distintos parámetros, yendo éste desde 4.255 euros hasta 24.280,89 euros.

5. La petición de que el procedimiento se dirigiera contra doña Trinidad se produjo por escrito del Ministerio Fiscal de 30 de abril de 2009, no existiendo antes resolución alguna del Juzgado informando que la misma fuera denunciada por los hechos a los que se refiere la denuncia de la Policía Autonómica y la querella de 7 de noviembre de 2006. Consiguientemente, los hechos respecto de doña Trinidad , que se consumaron el 10 de enero de 2006, cuando se paralizaron las obras por decreto del Ayuntamiento, están prescritos por haber transcurrido el plazo de tres años vigente en ese momento.

6. No ha quedado acreditado que la obra realizada por don Maximiliano sea susceptible de legalización, conforme al Decreto 2/2012, de 10 de enero, publicado en el BOJA del 30 de enero de 2012, por el que se regula el régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Orden de 5 de marzo de 2012, por la que se anuncia la normativa directora que desarrolla los arts. 4 y 5 del referido Decreto.'.

Segundo.- Contra la sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación del acusado, D. Maximiliano . Trasladada copia del escrito de recursos a la parte contraria, el Ministerio Fiscal presentó escrito impugnando el recurso. Recibido testimonio de particulares del Juzgado de lo Penal, se incoó Rollo el día 24 de junio de 2013 y se designó ponente, señalándose deliberación para el día de hoy.

Se aceptan los declarados con tal caracter en la sentencia impugnada.

Fundamentos

Primero.- El acusado, D. Maximiliano , recurre la sentencia de la primera instancia que le condenó como autor de un delito contra la ordenación del territorio del artículo 319.2 del Código Penal , al entender demostrados el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal los hechos reflejados en el relato fáctico de la sentencia apelada, que más arriba se reseña.

El recurso de apelación que ahora corresponde resolver se centra exclusivamente en discutir la condena a demoler lo construido con el argumento de que la obra de autos es susceptible de legalización conforme al Decreto 2/2012, de 10 de enero, de la Junta de Andalucía, regulador del régimen de las edificaciones y asentamientos existentes en suelo no urbanizable en la Comunidad Autónoma de Andalucía, y la Orden de 5 de marzxo de 2012 que por la que se sometió a información pública las normativas directoras para la ordenación urbanística en desarrollo de los artículos 4 y 5 de ese Decreto, o, al menos, existe la duda de que 'dicha obra puede ser legalizada en aplicación de dichas normas', extrayendo de ello la conclusión de que 'Ante la duda en aplicación del principio In dubio Pro Reo no debía ordenarse la demolición'.

Segundo.- A la hora de resolver este recurso nos remitimos al Fundamentos segundo de la sentencia de este tribunal dictada el día 15 de octubre del año en curso en el Rollo Rollo de Apelación nº 1746/2013, que reproducimos a continuación.

Conforme al artículo 319.3 del Código Penal 'en cualquier caso, los Jueces o Tribunales, motivadamente, podrán ordenar, a cargo del autor del hecho, la demolición de la obra, sin perjuicio de las indemnizaciones debidas a terceros de buena fe'.

Ha sido consolidado criterio de esta Sección de la Audiencia Provincial de Sevilla el de no considerar procedente el acuerdo de demolición en los casos -en esencia y siempre en función de las circunstancias concretas de cada caso- de urbanizaciones o zonas residenciales de hecho construidas en suelo no urbanizable rural sin especial protección con posibilidades legalización o regularización, como parece ser el presente.

No obstante, es el caso que ya ha tenido oportunidad de pronunciarse sobre la cuestión la Sala 2ª del Tribunal Supremo de forma que el criterio apuntado en la sentencia invocada por el fiscal en su escrito de impugnación del recurso, la de 21-6-2012 (nº 529/2012), ha sido reiterado en otra muy reciente sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 22-5-2013 (nº 443/2013 ).

Disponemos, así, al menos, de dos sentencias de igual contenido, que comparten su 'ratio decidendi': en la primera sentencia para, estimando parcialmente el recurso del Fiscal, decretar la demolición; en el segundo, desestimando el recurso del condenado para confirmar la demolición acordada por la Audiencia Provincial. En consecuencia, siendo en ambas resoluciones la idéntica argumentación el soporte indispensable que determinó sus respectivos Fallos (no se trata de meros 'obiter dicta'), cabe hablar de 'jurisprudencia reiterada' a los efectos de su condición como fuente del derecho o como su complemento ( art. 1.6 del Código Civil ), a la que, como no podría ser de otra forma, este tribunal ha de estar.

Pues bien, en un claro afán de demarcar el alcance del tan controvertido apartado 3 del artículo 319 del Código Penal , esta repetida doctrina jurisprudencial interpreta dicha norma de la siguiente manera:

1) la demolición de lo edificado o construido no es una sanción o pena accesoria ('no es una consecuencia accesoria, tampoco una sanción añadida al delito principal'). Tampoco es -aclaran- responsabilidad civil derivada del delito 'dado su carácter facultativo, aunque no arbitrario', interpretándose que 'se trata de una consecuencia jurídica del delito en cuanto pudieran englobarse sus efectos en el art. 110 CP . Implica la restauración del orden jurídico conculcado y en el ámbito de la política criminal es una medida disuasoria de llevar a cabo construcciones ilegales que atenten contra la legalidad urbanística', 'una medida de restablecimiento de la legalidad conculcada por el delito'(criterio ya apuntando en anteriores sentencias).

Expresamente declaran ambas sentencias que, 'Esta consideración de la demolición como consecuencia jurídica del delito permite dejar la misma sin efecto si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria, por lo que la posibilidad de una futura legalización no obsta a su ordenación en el ámbito penal'.

2) si bien no es de aplicación mecánica o automática, en caso de condena la regla general será la demolición por ser 'del todo necesaria para restaurar el orden jurídico y reparar en la medida de lo posible el bien jurídico dañado'.

3) no obstante admite posibles excepciones fuera de las cuales jugará esa regla general.

Estas excepciones son:

a) 'las mínimas extralimitaciones o leves excesos respecto a la autorización administrativa', y

b) 'aquellas otras en que ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción, esto en atención al tiempo que puede haber transcurrido entre la comisión del delito y la emisión de la sentencia firme, puede insertarse que las obras de potencial demolición se encuentran en área consolidada de urbanización, pero no puede extenderse esa última excepción a tan futuras como inciertas modificaciones que ni siquiera dependerán competencialmente en exclusiva de la autoridad municipal; pues de acceder a ello no solo se consagrarían todas las negativas consecuencias sino que incluso se consumaría un nuevo atentado a la colectividad beneficiándose los infractores en el futuro de servicios de saneamiento y otros de carácter público que les habrían de ser prestados, en detrimento de quienes adquirieron el suelo a precio de urbano, con repercusión de tales servicios y acometieron la construcción con los oportunos proyectos y licencias, amén de que la eficacia de las normas no puede quedar indefinidamente al albor de posibles cambios futuros de criterio - lo que llevado a sus últimas consecuencias, obligaría a suspender la mayoría de las sentencias, ante la posibilidad o el riesgo de que el legislador modifique los tipos correspondientes o incluso despenalice la conducta.'

4) como se desprende de lo dicho en el apartado 1), al socaire de la naturaleza peculiar de la demolición, ambas sentencias dejan la puerta abierta a la posibilidad de suspender o dejar sin efecto la ejecución de la demolición 'si, después de establecida en sentencia, se produce una modificación del planeamiento que la convierta en innecesaria'.

Tercero.- El supuesto enjuiciado en modo alguno encajaría en la primera excepción, puesto que se trata de una construcción 'ex novo', algo que no se discute de contrario. Tan es así que el debate se centra en la alzada exclusivamente el tema de la demolición reclamada por la acusación pública y acordada en la sentencia.

Tampoco tendría encaje en la segunda excepción por cuanto entendemos que exige que la regularización de la construcción haya operado a través de la aprobación del correspondiente plan urbanístico o de la aprobación de su revisión o modificación ('ya se hayan modificado los instrumentos de planeamiento haciendo ajustada a norma la edificación o construcción', como dicen ambas sentencias). Y resulta que, conforme el propio recurso reconoce, solo consta que 'esta parte aportó un documento emitido por el Ayuntamiento de Villanueva del Río y Minas del que se deduce que el mismo estaba iniciando, en aplicación del citado decreto, una relación de edificaciones en suelo no urbanizable como paso previo a su legalización'. En consecuencia, no se sabe a ciencia cierta siquiera si la edificación de autos será incluida en esa relación, si llegara a efectuarse, puesto que se ignora lo ocurrido con el anuncio de ese Avance del planeamiento a que se refiere el oficio municipal de 6 de marzo de 2012 (folio 231 del procedimiento abreviado).

En consecuencia, aún no ha tenido lugar la efectiva regularización de lo construido, como expresamente se viene a reconocer, manteniendo el suelo afectado la misma calificación de no urbanizable (común), con lo que no es apreciable la segunda de las excepciones admisibles según la jurisprudencia comentada.

Así, pues, se impone la desestimación del recurso.

Esta decisión de confirmar la demolición, que adoptamos en acatamiento de lo que es ya reiterada jurisprudencia del Tribunal Supremo (y en respeto a la garantía de seguridad jurídica que persigue su finalidad unificadora de doctrina, de modo que carecen de fundamento las alusiones a lo que haya podido ocurrir con otras fincas del mismo paraje), podría resultar, en su caso, compatible con la posibilidad de dejarla sin efecto o suspenderla a que aluden las tan citadas sentencias del Tribunal Supremo, de avanzarse en el procedimiento de regularización de las viviendas ubicadas en el paraje de autos, denominado ' DIRECCION000 ', FINCA000 '.

Cuarto.- Se impone, pues, la confirmación de la sentencia impugnada. Asimismo procede declarar de oficio las costas de esta segunda instancia a tenor de los artículos 239 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Teniendo en cuenta lo expuesto, y por la autoridad que nos ha conferido la Constitución,

Fallo

Desestimamosel recurso de apelación objeto de este Rollo interpuesto por la representación de D. Maximiliano , acusado.

Confirmamosla sentencia dictada con fecha 11 de abril de 2012 por el Ilmo. Sr. Magistrado-Juez de lo Penal, declarando de oficiolas costasdevengadas en la tramitación de esta segunda instancia.

Devuélvanse al Juzgado los autos de la primera, con testimonio de esta resolución, para su cumplimiento.

Notifíquese esta sentencia a las partes personadas y al Ministerio Público, tras lo cual se archivará el presente Rollo sin necesidad de nuevo proveido.

Así por esta nuestra sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

Publicación.- Leída y publicada ha sido la anterior sentencia en audiencia pública por el Magistrado ponente al día siguiente de su fecha. Doy fé.