Sentencia Penal Nº 469/2016, Tribunal Supremo, Sala de lo Penal, Sección 1, Rec 2204/2015 de 31 de Mayo de 2016

Encabezamiento

SENTENCIA

En la Villa de Madrid, a treinta y uno de Mayo de dos mil dieciséis.

En el recurso de casación que ante Nos pende con el nº 2204/2015, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada el 23 de Noviembre de 2015 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, en el Rollo de Sala Nº 59/15 , correspondiente a las Diligencias Previas nº 4621/14 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, habiendo sido parte en el presente procedimiento, como recurrente El Ministerio Fiscal, y como recurridos los acusados, D. Jesús Luis , y D. Pablo Jesús , representados por la Procuradora Dª Natalia Martín de Vidales Llorente, D. Avelino , representado por la Procuradora Dª María del Pilar Crespo Núñez, y D. Clemente , representado por el Procurador D. José Luis Freire Rio; han dictado sentencia los Excmos. Sres. mencionados al margen, bajo ponencia de D. Francisco Monterde Ferrer que expresa el parecer de la Sala con arreglo a los siguientes:

Antecedentes

1.-El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona, incoó Diligencias Previas con el nº 4621/14, en cuya causa la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona, tras celebrar juicio oral y público, dictó sentencia el 23 de Noviembre de 2015 , que contenía el siguiente Fallo:'Que debernos absolver y absolvemos a Clemente , Jesús Luis , Pablo Jesús y Avelino del delito contra la salud pública de que venía siendo acusadoS en la presente causa, con todos los pronunciamientos favorables, levantamiento de todas las medidas cautelares acordadas en su contra y declaración de oficio de las costas causadas y devolución del dinero intervenido. Se decreta el comiso de la sustancia intervenida a la que se dará el destino legal correspondiente.'

2.-En la citada sentencia se declararon probados los siguientes Hechos: ' PRIMERO.- El Juzgado Central de Instrucción, por Auto de fecha 7 de febrero de 2014 y en el ámbito de sus diligencias previas 11/2014, acordó autorizar la intervención de las comunicaciones telefónicas de varios terminales, entre los que se encontraban algunos de los que era usuario el acusado Jesús Luis . Como consecuencia directa de las escuchas obtenidas con dicha autorización, así como de las obtenidas con las prórrogas de la intervención acordadas posteriormente, en fecha 3 de octubre de 2014, alrededor de las 13'50 horas, varios agentes del Cuerpo Nacional de Policía intervinieron una maleta en el Aeropuerto de Valencia que portaba camuflados en su interior 11 kilogramos de sustancia que resultó ser heroína.

SEGUNDO.- Igualmente, como consecuencia directa de la información obtenida mediante las escuchas de la intervención telefónica referida, en fecha 4 de octubre de 2014, el Juzgado Central de Instrucción n° 4, en funciones de guardia, autorizó la entrada y registro, en la vivienda sita en la CALLE000 , n° NUM000 , NUM001 , NUM002 de L'Hospitalet de Llobregat, pero actuando en el ámbito de las diligencias previas 11/2014 del Juzgado Central de Instrucción n° 3. La diligencia de entrada y registro se practicó hacia las 22 horas del mismo día 4 de octubre, dando como resultado la intervención de trece envoltorios de un kilogramo de peso cada uno, que contenían una sustancia que, tras su examen toxicológico, resultó ser heroína.

En fecha 16 de octubre de 2014, el Juzgado Central de Instrucción nº 3 dictó Auto en el que acuerda su inhibición a favor del Juzgado de Instrucción que corresponda. En dicho Auto consta que se dicta en el ámbito de las diligencias previas 101/2014 y que este nuevo procedimiento se ha incoado porque la operación de tráfico de drogas 'no guarda relación con la organización investigada en las referidas diligencias' (las 11/2014). El Juzgado de Instrucción nº 18 de Barcelona aceptó la competencia para conocer de la causa, en Auto de 28 de noviembre de 2014 .

Tanto en una como en otra de aquellas actuaciones (de los días 3 y 4 de octubre de 2014), se ignora la identidad de la o las personas que llevaron a cabo los hechos necesarios para la entrada de las sustancias aprehendidas en España, o de la o las personas que poseían tales sustancias con la intención de introducirlas en mercado ilegal de drogas.'

3.-Notificada la sentencia a las partes, el Ministerio Fiscal anunció su propósito de interponer recurso de casación que se tuvo por preparado por auto de 3 de Diciembre de 2015, emplazándose seguidamente a las partes para que hiciesen uso de su derecho ante esta Sala.

4.-Por medio de escrito, que tuvo entrada en la Secretaría de este Tribunal en 18 de Diciembre de 2015 el Ministerio Fiscal, interpuso el anunciado recurso de casación articulado en los siguientes motivos:

Primero y único.- Al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías.

5.-Las representaciones de los recurridos, por medio de escritos fechados el 11 de Febrero de 2016, la Procuradora Sra. Crespo Núñez, y el 18 de Febrero de 2016, el Procurador Sr. Freire Rio, y la Procuradora Sra. Martín de Vidales Llorente, evacuando el trámite que se les confirió, y por las razones que adujeron, interesaron la inadmisión de todos los motivos del recurso presentado por el Ministerio Fiscal y que, subsidiariamente, impugnaron.

6.-Por providencia de 28 de Abril de 2016 se declaró el recurso admitido y concluso, señalándose para su deliberación y falloel pasado día 18 de Mayo de 2016, en cuya fecha la Sala deliberó con el resultado decisorio que a continuación se expresa:

Fundamentos

PRIMERO.-El primero y único motivo se articula, al amparo del art 5.4 LOPJ , por infracción de precepto constitucional, y del art 24.1 CE , en relación con del derecho a la tutela judicial efectiva, así como a un proceso con todas las garantías.

1.Se pretende con este motivo que se anule la sentencia recurrida, por haber declarado indebidamente la nulidad de las resoluciones habilitantes de las intervenciones telefónicas, pues no vulneran el derecho fundamental al secreto de las comunicaciones consagrado en el artículo 18.3 de la Constitución Española , y con ello la extensión de nulidad a los Autos de Entrada y Registro de los domicilios, y demás pruebas practicadas, como consecuencia del resultado de las escuchas.

2.Se alega que la sentencia de instancia anula el Auto de fecha 7 de febrero de 2014 del Juzgado Central de Instrucción número 3 de la Audiencia Nacional, así como los sucesivos Autos de prórroga de la intervención inicial, las intervenciones telefónicas posteriores e igualmente las vigilancias y seguimientos, y las entradas y registros domiciliarios realizados con base en lo conocido a través de la intervención de las comunicaciones. Y en consecuencia al sacar del acervo probatorio dichas intervenciones, 'expulsa del cuerpo probatorio, tanto la intervención de la maleta en el Aeropuerto de Valencia, con la ocupación de la sustancia heroína, el día 3 de octubre de 2014; como la diligencia de entrada y registro que llevó a la ocupación de la sustancia heroína en el domicilio sito en la CALLE000 n° NUM000 , NUM001 , NUM002 de Hospitalet de Llobregat el día 4 de octubre de 2014 (Auto de autorización de 4 de octubre de 2014 del Juzgado Central de Instrucción n° 4, el cual, por cierto, está suficientemente motivado por remisión al Oficio del Grupo III de la UDYCO que obra a los folios 9 a 20 de las actuaciones)'. También expulsa del acervo probatorio, los 'seguimientos personales',de los acusados Jesús Luis y Avelino , pues 'los inspectores NUM003 y NUM004 , que dirigieron la investigación, han declarado en el plenario que tales seguimientos se iban decidiendo con la información, que se obtenía en las escuchas'.

3.El Ministerio Fiscal entiende, por el contrario, que: A) Los Autos de fecha 7 de febrero de 2014 y 19 de marzo de 2014 dictados por el Juzgado Central de instrucción n° 3 de Madrid no son nulos(y por lo tanto no lo son los derivados de ellos y las actuaciones posteriores, base de la acusación formulada por el Ministerio Fiscal) porqueen ellos se explicanlos motivosque dan lugar al acuerdo de intervención de las comunicaciones telefónicas, de manera que su sola lectura permite conocer los indicios en que se basan y las fuentes de ese conocimiento (colaboración con policías extranjeras incluidas), así como resulta la 'proporcionalidad' de la medida dada la gravedad del delito investigado y la peligrosidad del grupo investigado. No se limitan a remitirse al oficio policialque los precede y por tanto la lectura de esos oficios no resulta imprescindible para predicar la bondad de los Autos.

B) A mayor abundamiento, resulta que los Autos de 7 de febrero de 2014 y 19 de marzo de 2014 se dictaron en el marco de las D.P. 11/2014 del Juzgado Central de Instrucción n° 3 de Madrid . De estas Diligencias se deduce testimonio(por no guardar relación la operación de tráfico de drogas con la organización investigada en las diligencias) con las actuaciones relativas a las operaciones concretas de tráfico de heroína que se atribuye a los ahora acusados dando lugar a las D.F. n° 101/2014, que son las que se remiten al Juzgado de Instrucción n° 18 de Barcelona. De manera que los dos Autos, cuya nulidad se declara, están dictados en una causa principal distintade la que es objeto del procedimiento y de la sentencia, sinque ninguna de las partes promoviera el debate sobre la legitimidadde los Autos en ningún momento anterior al acto del juicio. Es más, dichos Autos, solicitados por el Juzgado de Instrucción n° 18 de Barcelona, fueron aportados por testimonio a la causa que nos ocupa, se dio expresamente traslado de los mismos a las partes y ninguna formuló ningunaalegación ni en ese momento ni en los escritos de calificaciónen que se limitaron a solicitar de forma genérica la nulidad de las intervenciones 'por no cumplir los parámetros doctrinales y jurisprudenciales de obligada observancia en la restricción del derecho fundamental...' o a reservarse el derecho de plantear cuestiones previas al inicio del juicio para 'que pudieran afectar a los derechos fundamentales de mi patrocinado.'

4.Puede decirse que la redacción de la sentencia lleva a confusión porque afirma que el Juzgado de Instrucción n° 18 solicitó los oficios policiales previos a los Autos de 7 de febrero y 19 de marzo de 2015 al confundir las D.P. 101/2014 , de las que si se requirió testimonio íntegro, con las D.P. 11/2014, de las que se solicitó en concreto testimonio de los Autos dictados.

Así, el Juzgado de Instrucción número 18 de Barcelona acuerda por Auto de 28 de noviembre de 2014 (folio 307 de la causa), después de aceptar la inhibición, 'requerir al Juzgado para que a la mayor brevedad se inhiban del conocimiento de las mismas y remitan las actuaciones a fin de acumularlas a la presente causa'. Por Providencia de 9 de diciembre de 2014 y una vez recibidas las Diligencias Previas 101/2014 se acuerda se libre exhorto al Juzgado Central de Instrucción número 3 para que 'remitan testimonio de los Autosdictados en las Diligencias Previas 11/2014en los que se autoriza la intervención de diferentes extensiones telefónicas de los imputados en los presentes autos (. ..); así como copia de las grabaciones y trascripciones correspondientes'. Autos que fueron remitidos y de los que se da vista a las partes por providencia de 26 de enero de 2015 (folio 1505 de la causa). Nunca se solicitaron los oficios policialesque interesaban dichas intervenciones y prorrogas.

En relación a los Autos remitidos, ni en los escritos de defensani en el momento en que se les da vista a las partes éstas han alegado la nulidad de los mismos. Su nulidad fue solicitada, por las defensas de los acusados Jesús Luis y Pablo Jesús , a la que se adhirieron las otras defensas, al inicio del juicio oral en el trámite de cuestiones previas, si bien la representación de Jesús Luis en su escrito de defensa (fº 1761 y ss) solicitó la nulidad de las intervenciones, basándose en que 'los autos autorizantes no cumplieron el requerimiento proporcional en relación con los indicios acreditados'.

5.El Acuerdo del Pleno no jurisdiccional de esta Sala de 26 de mayo de 2009, indica que 'En los procesos incoados a raíz de la deducción de testimonio de una causa principal la simple alegación de que el acto jurisdiccional limitativo del derecho al secreto de las comunicaciones es nulo, porque no hay constancia legitima de las resoluciones precedentes, no debe implicar sin más la nulidad (...).'

La STS 326/2009 de 24 de marzo establece 'la nueva causa penal no puede constituir un cauce procesal idóneo para que el Juzgador examine, en todo caso, y con carácter previo, la regularidad constitucional de las restricciones de los derechos fundamentales ordenadas en otro proceso, y se pronuncie sobre su validez y eficacia jurídicas, con lo que, además, se daría ocasión a posibles resoluciones jurisdiccionales contradictorias sobre el particular. Ello no puede ser obstáculo, sin embargo, para que cualquiera de las partes que pudiera tener una duda o una razón fundada sobre la posible irregularidad o ilegalidad de las intervenciones telefónicas previas pueda instar en la segunda causa, para superar la duda o esclarecer la cuestión de legalidad de la injerencia, con las obligadas consecuencias que de ello pudieran derivarse, en su caso, para el segundo proceso, las diligencias que considere pertinentes al efecto (como sería el testimonio de particulares del otro proceso), sin olvidar, por lo demás, las exigencias inherentes al principio de buena fe y lealtad procesal en la defensa de sus legítimos intereses con la que siempre deben actuar las partes en el proceso ( artículo 11.1 Ley Orgánica del Poder Judicial ).

Por tanto, la simple alegación por cualquier recurrente de la falta de documentos referidos a la legitimidad de las escuchas telefónicas adoptadas en un proceso penal precedente, no obliga, de forma necesaria, al acogimiento de esa impugnación. Prosigue el acuerdo '(..) en tales casos, cuando la validez de un medio probatorio dependa de la legitimidad de la obtención de fuentes de prueba en otro procedimiento, si el interesado impugna en la instancia la legitimidad de aquel medio de prueba, la parte que lo propuso deberá justificar de forma contradictoria la legitimidad cuestionada. Pero, si, conocido el origen de un medio de prueba propuesto en un procedimiento, no se promueve dicho debate, no podrá suscitarse en ulteriores instancias la cuestión de la falta de constancia en ese procedimiento de las circunstancias concurrentes en otro relativas al modo de obtención de las fuentes de aquella prueba'(STS 17112015, de 19 de mayo).

Este Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009, según explicó la sentencia que lo desarrolló ( STS 777/2009 de 24 de junio y STS 605/2010 ) implica: a) que no existen nulidades presuntas; b) que la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse la pretensión de condena, incumbe a la parte acusadora; e) pese a ello, la ley no ampara el silencio estratégico de la parte imputada,de suerte que si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Es decir, proscribe las actuaciones que, por sorpresivas, supongan quiebra del principio de buena fe que debe regir el proceso, y se conviertan así en abusivas.

6.En nuestro caso, la documentación cuya ausencia se denuncia (oficios policiales) no es imprescindible para afirmar la legalidad ordinaria y constitucional de las intervenciones que fueron acordadas en el marco de las Diligencias Previas 11/2014 del Juzgado Central de Instrucción n° 3. La lectura del Auto que autorizó inicialmente las mismas ( Auto de 7 de febrero de 2014 y 19 de marzo de 2014 ) permite comprobar que su fundamentación nosé quedó en una meramotivación por remisiónal oficio policial. El mismo explicó que 'las razones expuestas -que extraídas de la solicitud policial son sometidas a un juicio crítico- son fundamento bastante para la adopción de la medida solicitada' razones, que a mayor abundamiento se contemplan en el razonamiento jurídico tercero del citado Auto. Y que permiten entender que se estaba preparandola comisión de un delito de tráfico de drogas, a gran escala y por una organización de alcance internacional, que pretendía introducir desde Pakistán heroína en varios países, entre ellos España, Holanda y Reino Unido, donde sería distribuida, y que uno de los integrantes de la organización en España era Jesús Luis , que tenía atribuido el cometido de la distribución de la droga; describiendo el modus operandi de la organización, y que todo ello era investigado por la Brigada Central de Estupefacientes, de forma conjunta con la Agencia Británica del Crimen Organizado (NCA) y con las autoridades policiales de Holanda y Rumania. Todo ello permite concluirque nofueron unas intervenciones meramente prospectivassino basadas en indicios suficientes, que son algo más que simples sospechas, pero también algo menosque los indicios racionales que se exigen para el procesamiento, y que la resolución habilitante hizo una explícita valoración de los mismos y del juicio de probabilidad. Y que exteriorizó las razones fácticas y jurídicas que apoyaron la necesidad de tal intervención, y su conexión entre los sujetos que iban a verse afectados por la medida y el delito investigado.

7.Por su aplicación al caso que nos ocupa, hemos de recordar, con la STS de 28-2-2007, nº155/2007 , que 'esta Sala casacional tiene ya un sólido y coherente cuerpo doctrinal, sobre el protocolo a seguir cuando se solicita la intervención telefónica como medio excepcional de investigación, que completa la raquítica e insuficiente regulación legal contenida en el art. 579 LECr que ha sido censurada en varias SSTEDH entre otras, en la de 18 de febrero de 2003 --Prado Bugallo vs. España --, aunque el auto de inadmisión del mismo Tribunal de 25 de septiembre de 2006, caso Abdulkadr vs. España , modificó el criterio expuesto.

Así, cuando en esta sede casacional se efectúan denuncias relativas a la vulneración del derecho a la intimidad de las comunicaciones al amparo del art. 18 de la Constitución en relación a las intervenciones telefónicas efectuadas en la instrucción, es preciso deslindar con claridad dos niveles de control coincidentes con la doble naturaleza que pueden tener tales intervenciones ,ya que pueden operar en el proceso como fuente de prueba y por tanto como medio de investigación, o pueden operar como prueba directa en sí. Es claro que la naturaleza y entidad de los requisitos, así como las consecuencias de su inobservancia son substancialmente diferentes.

En efecto, como fuente de prueba y medio de investigación, debe respetarse unas claras exigencias de legalidad constitucional, cuya observancia es del todo punto necesaria para la validez de la intromisión en la esfera de la privacidad de las personas, en este sentido los requisitos son tres:

1) Judicialidad de la medida.

2) Excepcionalidad de la medida.

3) Proporcionalidad de la medida.

Y, evidentemente, de la nota de la judicialidad de la medida se derivan como consecuencias las siguientes:

a) Que solo la autoridad judicial competente puede autorizar el sacrificio del derecho a la intimidad.

b) Que dicho sacrificio lo es con la finalidad exclusiva de proceder a la investigación de un delito concreto y a la detención de los responsables, rechazándose las intervenciones predelictuales o de prospección. Esta materia se rige por el principio de especialidad en la investigación.

c) Que por ello la intervención debe efectuarse en el marco de un proceso penal abierto, rechazándose la técnica de las Diligencias Indeterminadas.

d) Al ser medida de exclusiva concesión judicial, esta debe ser fundada en el doble sentido de adoptar la forma de auto y tener suficiente motivación o justificación de la medida, ello exige de la Policía solicitante la expresión de la noticia racionaldel hecho delictivo a comprobar y la probabilidadde su existencia, así como de la implicaciónposible de la persona cuyo teléfono es el objeto de la intervención. Los datos que deben ser facilitados por la Policía tienen que tener una objetividadsuficiente que los diferencia de la mera intuición policial o conjetura. Tienen que ser objetivos en el doble sentido de ser a ccesiblesa terceros y, singularmente, al Juezque debe autorizarla o no, pues de lo contrario se estaría en una situación ajena a todo posible control judicial, y es obvio que el Juez, como director de la encuesta judicial no puede adoptar el pasivo papel del vicario de la actividad policial que se limita a aceptar sin control alguno lo que le diga la policía en el oficio, y obviamente, el control carece de ámbito si sólo se comunican intuiciones, opiniones, corazonadas o juicios de valor.

En segundo lugar, tales datos han de proporcionar una base real suficiente para poder estimar que se ha cometido o se va a cometer el delito que se investiga y de la posible implicación de la persona concernida.

En definitiva, en la terminología del TEDH se deben facilitar por la autoridad policial las ' buenas razones' o 'fuertes presunciones' a que dicho Tribunal se refiere en los casos Lüdi --5 de junio de 1997--, o Klass --6 de septiembre de 1998--. Se trata de términos semejantes a los que se emplean en el art. 579 LECriminal .

e) Es una medida temporal; el propio art. 579-3º fija el periodo de tres meses, sin perjuicio de prórroga.

f) El principio de fundamentación de la medida, abarca no solo al acto inicial de la intervención, sino también a las sucesivas prórrogas, estando permitida en estos casos la fundamentación por remisiónal oficio policial que solicita la prórroga, pero no por la integración del oficio policial en el auto judicial por estimar que tal integración constituye una forma de soslayar la habilitación constitucional del art. 18.2 C.E que establece que solo al órgano judicial le corresponde la toma de decisión de la intervención, y además, de motivarla(Cfr. STC 239/99 de 20 de diciembre ; SSTS 5-7-93 , 11-10-94 , 31-10-94 , 11-12-95 , 26-10-96 , 27-2-97 , 20-2-98 , 31-10-98 , 20-2-99 , y 5-12-2006, nº1258/2006 ).

g) Consecuencia de la exclusividad judicial, es la exigencia de control judicial en el desarrollo, prórroga y cese de la medida, lo que se traduce en la remisión de las cintasíntegras y en original al Juzgado, sin perjuicio de la transcripciónmecanográfica efectuada ya por la Policía, ya por el Secretario Judicial, ya sea ésta íntegra o de los pasajes más relevantes, y ya esta selección se efectúe directamente por el Juez o por la Policíapor delegación de aquél, pues en todo caso, esta transcripción es una medida facilitadora del manejo de las cintas, y su validez descansa en la existencia de la totalidad de las cintas en la sede judicial y a disposición de las partes, pero ya desde ahora se declara que las transcripciones escritas no constituyen un requisito legal.

De la nota de excepcionalidad se deriva que la intervención telefónica no supone un medio normal de investigación, sino excepcionalen la medida que supone el sacrificio de un derecho fundamental de la persona, por lo que su uso debe efectuarse con carácter limitado. Ello supone que ni es tolerable la petición sistemática en sede judicial de tal autorización, ni menos se debe conceder de forma rutinaria. Ciertamente en la mayoría de los supuestos de petición se estará en los umbrales de la investigaciónjudicial --normalmente tal petición será la cabeza de las correspondientes diligencias previas--, pero en todo caso debe acreditarse una previa y suficiente investigación policial que para avanzar necesita, por las dificultades del caso, de la intervención telefónica, por ello la nota de la excepcionalidad, se completa con las de idoneidady necesidady subsidiariedadformando un todo inseparable, que actúa como valladar ante el riesgo de expansión que suele tener todo lo excepcional.

De la nota de proporcionalidad se deriva como consecuencia que este medio excepcional de investigación requiere, también, una gravedadacorde y proporcionada a los delitos a investigar. Ciertamente que el interés del Estado y de la Sociedad en la persecución y descubrimiento de los hechos delictivos es directamente proporcional a la gravedad de estos, por ello, solo en relación a la investigación de delitos graves, que son los que mayor interés despiertan su persecución y castigo, será adecuado el sacrificio de la vulneración de derechos fundamentales para facilitar su descubrimiento, pues en otro caso, el juicio de ponderación de los intereses en conflicto desaparecería si por delitos menores, incluso faltas se generalizase este medio excepcional de investigación, que desembocaría en el generalizado quebranto de derechos fundamentales de la persona sin justificación posible.

Como se dice en la STC 68/2010 con cita de la anterior STC 26/2010 , se satisface el deber de motivación de la resolución judicial cuando el auto judicial '(, ..) de una parte, expresa con claridad las personas objeto de las pesquisas policiales, cual es el delito investigado y cuáles son los números de teléfono cuya intervención se solicita, de igual modo, se fija el plazo de intervención (...). De otra parte (...) el Juzgado ha dispuesto de elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad (...).'

Señala la jurisprudencia que la motivación ha de ser suficiente, conteniendo los extremos necesarios para comprobar que la injerencia se fundamenta en un fin constitucionalmente legítimo, está delimitada temporal y subjetivamente y es necesaria y adecuada para alcanzar el fin ( STS 1748/2002 de 25 de octubre y 178/2005 de 15 de febrero ). Elementos todos ellos que se encuentran en los Autos declarados nulos.

8.Y, sin duda la reciente jurisprudencia del Tribunal Constitucional hade servirnos de referencia obligada para ponderar la suficiencia de los indicios ofrecidos por la Policía para respaldar la petición de injerencia.

a) La STC 148/2009, 15 de junio, permite al Tribunal Constitucional -en línea con el criterio de la Sala Segunda , que había rechazado igual alegación en el recurso de casación número 432/2006, sentencia 199/2007, 1 de marzo -, expresar el actual estado de la jurisprudencia sobre la materia que nos ocupa. Sostenía el recurrente en amparo, condenado como autor de un delito de robo que estaba siendo objeto de investigación judicial, que el auto por el que se había acordado la intervención de sus conversaciones telefónicas, adolecía de falta de motivación. La policía se habría limitado a ofrecer a la consideración del Juez instructor, meras conjeturas carentes de fundamento.

El Tribunal Constitucional, con cita de algún otro precedente en el mismo sentido, recuerda su consolidada doctrina al respecto: '...por lo que se refiere al deber de motivación de las resoluciones judiciales en las que se autoriza una intervención de las comunicaciones telefónicas, este Tribunal ha reiterado que resulta imprescindible que el órgano judicial exteriorice en la propia resolución o por remisión a la solicitud policial, cuyo contenido puede integrar aquélla, la existencia de los presupuestos materiales de la intervención, como son los hechos o datos objetivos que puedan considerarse indiciosde la existencia de un delito grave y la conexión de los sujetosque puedan 1717-se afectados por la medida con los hechos investigados, en tanto que constituyen el presupuesto habilitante de la intervención y el lógico del juicio de proporcionalidad que ha de realizarse. Igualmente se ha precisado que el carácter objetivo de dichos indicios lo es en un doble sentido: que no sean tan sólo circunstancias meramente anímicas, que imposibilitaría su control por terceros, y que proporcionen una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o se va a cometer el delito, lo que excluye las investigaciones meramente prospectivas basadas en la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o de despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación penal'.

Pues bien, en el momento de volcar ese cuerpo de doctrina al supuesto de hecho que integraba el objeto del recurso de amparo, el Tribunal Constitucional considera que el auto dictado por el Juez de instrucción se ajustaba al canon constitucional exigido para la legitimidad del acto de injerencia, pues había tomado en consideración dos datos deuna indudable significación objetiva: a) los antecedentes penales del imputado, condenado por delitos de similar naturaleza a aquel que estaba siendo investigado; b) la adquisición por la novia del sospechoso de un inmueble que no se correspondía con el nivel de ingresos de la pareja.

Así lo expresa el FJ 3° de la mencionada STC 148/2009 : '...en efecto, en el oficio policial, partiendo de la base ya conocida por el órgano judicial del delito cometido y de las peculiares características de cómo había sido ejecutado, se exponen datos objetivos que en esa fase de la investigación resultaban ser indicios suficientes, como era, por un lado, la coincidencia de los numerosos antecedentes policiales conel peculiar perfil del robo y, por otro, la compra de un inmueble en metálico que en fechas inmediatas posteriores al robo había realizado la compañera sentimental del recurrente y que no se correspondían con el nivel de ingresos de la pareja. La objetividad de estos datos permite negar la afirmación de los recurrentes de que la intervención telefónica era meramente prospectiva y, por tanto, contraria al art. 18.3 CE '.

En definitiva, la suficiencia de la motivación del auto judicial y la consiguiente legitimidad de la medida limitativa del derecho a la inviolabilidad de las comunicaciones, se hace depender del historial delictivo del imputado y de la adquisición -no por él, sino por su pareja- de un inmueble cuyas características no constan pero que, a juicio de la policía, contrastaban con su nivel de ingresos.

b) Otra muestra todavía reciente nos la ofrece la STC 25/2011, 14 de marzo . El recurrente en amparo sostenía la insuficiente motivación del auto habilitante. El Tribunal Constitucional razona -FJ 3°- en los siguientes términos: '...así, por lo que respecta al Auto inicial de 11 de marzo de 2004 , dictado por el Juzgado de Instrucción núm. 8 de Málaga, cuenta con la petición de investigación cursada por la Policía Judicial en la que se dan cuenta de determinadas informaciones obtenidas en los seguimientos efectuados de la actividad realizada por una de las recurrentes. Concretamente, se manifiesta en el oficio policial que una de las recurrentes mantiene contactoscon integrantes de una organización dedicada al tráfico de cocaína, y que hace transaccionesdel estupefaciente mencionado en cantidades de entre 100 y 200 gramos; a ello añade la información policial datos objetivos como, de una parte, que mantiene numerosos contactos de corta duración con diferentes personas y generalmente en lugares públicos; y que cuando acude a los contactos mencionados lo hace en su propio vehículoy adopta unas medidas extraordinarias de seguridad, efectuando paradas sin motivo aparente, contramarchas y vigilando si alguna persona la va siguiendo. De otra parte, que mantiene un elevado nivel de vida, constando varios vehículos a su nombre, sin que conste que desempeñe oficio remunerado alguno, pues, pese a figurar como empleada en un bar, de los seguimientos realizados constata la Policía que no desempeña actividad laboral en el mismo ni en ningún otro sitio'.

Ante esa información, el Tribunal Constitucional concluye: '...de lo expuesto, resulta evidente que la investigación iniciada no fue meramente prospectiva, como se afirma en la demanda, estando la resolución judicial debidamente motivada alestar integrada por los datos ofrecidos por la Guardia Civil al instructor, al que se ofrecieron los elementos fácticos suficientes para efectuar el pertinente juicio de proporcionalidad de la medida, que sin lugar a dudas debe reputarse afirmativo dados los indicios obrantes, la relevancia social de los hechos que tales indicios reflejan y la gravedad del delito de tráfico de sustancias que causan grave daño a la salud ( art. 368 del Código Penal )'.

A la vista de la reciente interpretación constitucionaldel canon de suficiencia de la motivación del auto autorizante, debemos analizar las resoluciones del Juzgado de Instrucción Central número 3, fechadas el día 7-2-2014 y 19-3-2014 injerencia en las comunicaciones de referencia. Allí puede leerse en fundamento jurídico 3, que en virtud de las investigacionesrealizadas por la Brigada Central de Estupefacientes, de forma conjuntacon la Agencia Británica contra el Crimen Organizado (NCA) y con las autoridades policiales de Holanda y Rumanía, se ha tenido conocimiento una organizacióncon alcance internacional dedicada al tráfico de grandes remesas de heroína procedente de Pakistán, para su distribución en diversos estados europeos, entre ellos España, Holanda y Reino Unido. Se describe a continuación el 'modus operandi' de la organización y los miembros identificados hasta el momento de la misma, como Santiago , alias ' Pulpo ', líder de la organización, y otros 15, de los cuales -resumiendo- 10 se relacionan con España, actúan en ella, o están asentados con negocios en la misma, precisamente de ellos Jesús Luis (acusado en esta causa) es considerado responsable de la distribución de la heroína una vez que ésta llega a España. E igualmente se dice en las resoluciones de referencia que del informe pericial se desprende la existencia de una organización de ámbito internacional estructurada y dedica al tráfico de heroína a gran escala, mediante contenedores fletados desde Pakistán. Y que los recientes desplazamientos descritos de Pulpo a España, así como los de los otros que se citan en el mes de diciembre y las intensas reuniones practicadas, a juicio de los investigadores apuntan a que la organización se encuentra planificando otra importación de una importante partida de heroína en España, probablemente a través de un contenedor. Y en el fundamento jurídico 4, a partir de estos datos, efectúa el Juez de Instrucción su ponderación y evaluación de la proporcionalidad entre los hechos, los sujetos implicados, el grave delito de inminente perpetración contra la salud pública, efectuando el juicio de proporcionalidad correspondiente, y la necesidad de la medida a tomar como única o la más apropiada para lograr la investigación de aquéllos.

9.De ahí que ninguna tacha pueda oponerse ni a la inicial autorización, ni a las prórrogas posteriores ( Autos de 19 de marzo , 3 de abril , 5 de mayo , 3 de junio y 3 de julio de 2014 ), y de las investigaciones realizadas se desprende que los acusados continúan planeando los delitos que motivaron la intervención de los teléfonos.

Además, una vez anuladas las intervenciones telefónicas, había otras pruebasque tal vez podían haber fundado una Sentencia condenatoria respecto a los acusados, pero que fueron anuladas mediante la aplicación en cascada, conforme a un criterio expansivo, de lo establecido en el artículo 11.1 de la Ley Orgánica del Poder Judicial .

En definitiva, podemos entender que se ha vulnerado el artículo 24.1 de la Constitución Española en su vertiente del derecho a la tutela judicial efectiva, a un proceso con todas las garantías,en relación con la utilización de los medios de prueba, al haber anulado indebidamente las intervenciones telefónicas judicialmente acordadas y, en aplicación 'expansiva' del artículo 11 de la Ley Orgánica del Poder Judicial , la práctica totalidad de las pruebas propuestas por el Fiscal, y admitidas por el Tribunal de instancia, dando con ello lugar al pronunciamiento absolutorio de los acusados por falta de pruebas de cargo.

SEGUNDO.-Consecuentemente, procede la estimacióndel motivo por infracción de ley y de precepto constitucional, interpuesto por el Ministerio Fiscal, contra la sentencia dictada con fecha 23 de Noviembre de 2015 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa rollo 59/2015 seguida por delitos contra la salud pública, con la declaración de nulidadde la sentencia, retrotrayéndose las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio, para que por los mismos magistrados que la dictaron se delibere y redacte una nueva sentencia, en que se entre a valorar la prueba indebidamente anulada y practicada.

Y se declaran de oficio las costascorrespondientes, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

Fallo

Debemos declarar y declaramos la estimacióndel recurso de casación interpuesto por el Ministerio Fiscal, por infracción de ley y de precepto constitucional, contra la sentencia dictada con fecha 23 de Noviembre de 2015 por la Sección Sexta de la Audiencia Provincial de Barcelona , en causa rollo 59/2015 seguida por delito contra la salud pública, declarando de oficio las costascorrespondientes, de conformidad con lo dispuesto en el art 901 LECr .

Y en su virtud, se declara la nulidad de la sentencia de instancia, retrotrayéndose las actuaciones a la fase de deliberación subsiguiente a la celebración del juicio, para que por los mismos magistrados que la dictaron se delibere y redacte una nueva sentencia, en que se entre a valorar la prueba indebidamente anulada y practicada.

Comuníquese esta sentencia a la mencionada Audiencia a los efectos legales oportunos, con devolución de la causa que en su día remitió, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra sentencia, que se publicará en la Colección Legislativa lo pronunciamos, mandamos y firmamos D. Manuel Marchena Gomez D. Jose Ramon Soriano Soriano D. Francisco Monterde FerrerD. Pablo Llarena Conde D. Perfecto Andres Ibañez Voto

Voto

Compartiendo la decisión del Tribunal de anular la sentencia de instancia, mi discrepancia deriva de no coincidir con todos los motivos en los que se asienta el pronunciamiento. La sentencia que recurre el Ministerio Fiscal, anuló las intervenciones telefónicas y las pruebas derivadas de la información obtenida a través de esas escuchas y lo hizo reseñando que los dos autos iniciales adolecen de falta de motivación, pues ni se recogen en ellos los datos que fundamentaban de manera objetiva las sospechas que se tenían sobre los investigados, ni obra en el procedimiento -incoado con ocasión de los testimonios remitidos por el Juzgado habilitante- los oficios policiales mediante los que se solicitó la medida injerente, de suerte que se cortocircuitea la exteriorización que pudiera hacerse de esas evidencias por remisión a la petición policial. Este Tribunal ha recordado en múltiples ocasiones (SSTS. 499/2014 de 17.6 , 425/2014 de 28.5 , 285/2014 de 8.4 o 209/2014 de 20.3 ), que el secreto de las comunicaciones telefónicas es un derecho fundamental que la Constitución garantiza en el artículo 18.3 . El artículo 12 de la Declaración Universal de los Derechos Humanos y el artículo 17 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos , también se refieren al derecho a no ser objeto de injerencias arbitrarias o ilegales en la vida privada y en la correspondencia, y el Convenio Europeo para la Protección de los Derechos Humanos y de las Libertades Fundamentales, dispone en el artículo 8.1 que ' toda persona tiene derecho al respeto de su vida privada y familiar, de su domicilio y de su correspondencia', nociones que incluyen el secreto de las comunicaciones telefónicas, según una reiterada doctrina jurisprudencial del TEDH. Añade el Convenio Europeo en su artículo 8.2 , que ' no podrá haber injerencia de la autoridad pública en el ejercicio de este derecho[respeto a la vida privada y familiar, domicilio y correspondencia], sino en tanto en cuanto esta injerencia esté prevista por la ley y constituya una medida que, en una sociedad democrática, sea necesaria para la seguridad nacional, la seguridad pública, el bienestar económico del país, la defensa del orden y la prevención del delito, la protección de la salud o de la moral, o la protección de los derechos y las libertades de los demás'. No se trata, por tanto, de un derecho de carácter absoluto, sino que viene sujeto a limitaciones y restricciones, que deben estar previstas por la ley en función de intereses que puedan considerarse prevalentes según los criterios propios de un Estado democrático de derecho. Es decir, para que puedan hacerse efectivas las restricciones a este derecho, es preciso que -partiendo de la necesaria habilitación legal-, existan datos en el caso concreto que pongan de manifiesto que la medida restrictiva del derecho es proporcional al fin pretendido, que este fin es legítimo y que es necesaria su limitación en función de las circunstancias de la investigación y del hecho investigado. Exigencias que implican una valoración sobre la gravedad del delito, sobre los indicios de su existencia y de la intervención del sospechoso, y sobre la necesidad de la medida; dejándose la ponderación de los intereses en juego en manos del Juez de instrucción, quien deberá expresarse en una resolución motivada. Desde esta obligación de motivación del auto inicial acordando la intervención telefónica y contemplando la posible ausencia de los datos necesarios para restringir el derecho al secreto de las comunicaciones, la doctrina del Tribunal Constitucional ( SSTC 26/2010 de 27.4 o 197/2009 de 28.9 ) y de esta misma Sala (SSTS 116/2013 de 21.2 , 821/2012 de 31.10 , 629/2011 de 23.6 , 628/2010 de 1.7 ), vienen afirmando que forman parte del contenido esencial del art. 18.3 CE las exigencias de motivación de las resoluciones judiciales que autorizan la intervención o su prórroga y que en el momento de la adopción de la medida, las resoluciones deben explicitar todos los elementos indispensables para realizar el juicio de proporcionalidad y para hacer posible su control posterior, pues por la propia naturaleza del mecanismo de investigación, la defensa no puede tener lugar en el momento de su adopción ( SSTC 299/2000, de 11 de diciembre ; 167/2002, de 18 de septiembre ). Más concretamente, se exige también que la resolución judicial que acuerda una intervención telefónica ha de justificar la existencia de los presupuestos materiales habilitantes de la intervención, esto es, de los datos objetivos que puedan considerarse indicios de la posible comisión de un hecho delictivo grave y de aquellos que sugieren la conexión de las personas afectadas por la intervención con los hechos investigados. Indicios que son algo más que simples sospechas, pero también algo menos que los indicios racionales que se exigen para el procesamiento. En este sentido, hemos reiterado que ' la relación entre la persona investigada y el delito se manifiesta en las sospechas que, como tiene declarado este Tribunal Constitucional, no son tan sólo circunstancias meramente anímicas, sino que precisan para que puedan entenderse fundadas hallarse apoyadas en datos objetivos, que han de serlo en un doble sentido. En primer lugar, en el de ser accesibles a terceros, sin lo que no serían susceptibles de control y en segundo lugar, en el de que han de proporcionar una base real de la que pueda inferirse que se ha cometido o que se va a cometer el delito, sin que puedan consistir en valoraciones acerca de la persona. Esta mínima exigencia resulta indispensable desde la perspectiva del derecho fundamental, pues si el secreto pudiera alzarse sobre la base de meras hipótesis subjetivas, el derecho al secreto de las comunicaciones, tal y como la CE lo configura, quedaría materialmente vacío de contenido' ( STC 49/1999, de 5 de abril ; 166/1999, de 27 de septiembre ; 171/1999, de 27 de septiembre ; 299/2000, de 11 de diciembre, FJ 4 ; 14/2001, de 29 de enero , FJ 5 ; 138/2001, de 18 de junio ; 202/2001, de 15 de octubre ; 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 261/2005, de 24 de octubre ; 220/2006, de 3 de julio ; 195/2009 de 28 de septiembre o 5/2010 de 7 de abril ). Se entiende así que el secreto de las comunicaciones no puede ser desvelado para satisfacer la necesidad genérica de prevenir o descubrir delitos o para despejar sospechas sin base objetiva de los encargados de la investigación, por más legítima que sea esta aspiración, pues de otro modo se desvanecería la garantía constitucional ( SSTC 184/2003, de 23 de octubre , 261/2005, de 24 de octubre ). En todo caso y aunque es deseable que la resolución judicial contenga en sí misma todos los datos anteriores, nuestra jurisprudencia ha admitido la motivación por remisión, de modo que la resolución judicial puede considerarse suficientemente motivada si, integrada con la solicitud policial a la que puede remitirse, contiene todos los elementos necesarios para llevar a cabo el juicio de proporcionalidad (por todas, SSTC 167/2002, de 18 de septiembre ; 184/2003, de 23 de octubre ; 259/2005, de 24 de octubre ; 136/2006, de 8 de mayo y SSTS de 6 de mayo de 1997 , 14 de abril y 27 de noviembre de 1998 , 19 de mayo del 2000 y 11 de mayo de 2001, núm. 807/2001 ; 689/14 de 21.10), ya que el Órgano Jurisdiccional carece por sí mismo de la información pertinente y no sería lógico que abriese una investigación paralela al objeto de comprobar los datos suministrados por la Policía Judicial. Pues bien, es en el momento de volcar este cuerpo de doctrina al supuesto de hecho que integra el objeto del recurso de casación, en el que discrepo de la consideración mayoritaria de la Sala. Es evidente que las resoluciones judiciales habilitantes pueden estar perfectamente integradas con los oficios policiales que las precedieron e impulsaron, pero al haber germinado unas y otros en un procedimiento distinto del que es objeto de enjuiciamiento y al haberse testimoniado en el procedimiento en el que estamos sólo las resoluciones judiciales, la exteriorización del fundamento de las sospechas y el correspondiente juicio de ponderación de la oportunidad de la decisión, fracasan si la motivación de la decisión judicial se remite a la indagación preprocesal relatada en la solicitud, impidiendo con ello el control por la defensa. Y este es, a mi juicio, el supuesto en el que nos encontramos. Como se recoge en el parecer mayoritario, el Juzgado de Instrucción Central número 3, en sus autos fechados el día 7-2-2014 y 19-3-2014, indica que por las investigaciones realizadas por la Brigada Central de Estupefacientes, de forma conjunta con la Agencia Británica contra el Crimen Organizado (NCA) y con las autoridades policiales de Holanda y Rumanía, se ha tenido conocimiento de una organización con alcance internacional dedicada al tráfico de grandes remesas de heroína procedente de Pakistán, para su distribución en diversos estados europeos, entre ellos España, Holanda y Reino Unido. Describe después un 'modus operandi' de la organización y de supuestos miembros de la misma identificados hasta el momento, como Santiago , alias ' Pulpo ', líder de la organización, y otros 10 relacionados con España y, entre ellos, Jesús Luis (acusado en esta causa) es considerado responsable de la distribución de la heroína una vez que ésta llega a España. E igualmente se dice en las resoluciones de referencia que del informe policial se desprende la existencia de una organización de ámbito internacional estructurada y dedicada al tráfico de heroína a gran escala, mediante contenedores fletados desde Pakistán. No describe en ello ningún elemento o contenido investigativo sobre el que se construya la inicial conclusión policial y que haya sido evaluado por el Juez como marcador de estar mínimamente asentadas las sospechas, para -desde esa evaluación- analizar los indicios de existencia del delito, de su gravedad, de la intervención de los sospechosos, así como la necesidad y oportunidad de la medida. Quien emite este voto particular está convencido de que existen plurales pesquisas policiales que son la fuente de extracción de las sospechas y que las constataciones logradas con esas investigaciones permitían extraer el marcado pronóstico de la existencia de la actividad delictiva que se sugiere, pues el propio auto hace expresión de recientes desplazamientos de Pulpo a España al parecer descritos en el oficio policial, así como de otros desplazamientos que parece ser que tuvieron lugar en el mes de diciembre y de intensas reuniones practicadas, pero la ausencia de los datos objetivos que así se extrajeron y que prestan soporte a las sospechas o la genericidad de los que se identifican en la resolución judicial, impiden cualquier evaluación externa de su estabilidad y determinan que las resoluciones judiciales -sin los oficios policiales de soporte que las integran- se muestren insuficientes en la evaluación de la pertinencia y la justificación de la medida. SEGUNDO.- En todo caso -y en esto diverjo del otro voto particular que se presenta-, estoy de acuerdo con la estimación del recurso de casación formulado por el Ministerio Fiscal, desde la consideración del Acuerdo del Pleno no Jurisdiccional de esta Sala del Tribunal Supremo, de 26 de mayo de 2009 . Según sostiene la jurisprudencia derivada del mencionado Acuerdo ( STS 777/2009 de 24 de junio y STS 605/2010 ), aún cuando corresponde a la parte acusadora la prueba de la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse una pretensión de condena, la ley no ampara el silencio estratégico del acusado; de suerte que, si en la instancia no se promueve el debate sobre la legalidad de una determinada prueba, esa impugnación no podrá hacerse valer en ulteriores instancias. Es cierto que en el caso de autos, la defensa denunció en la instancia -concretamente en la fase de cuestiones previas- la posible ilegitimidad de la prueba propuesta por la acusación, pero entiendo que lo hizo de manera tardía y de un modo que hace inviable atender su análisis. Habiéndose reclamado en la fase de Diligencias Previas el testimonio de los Autos judiciales habilitantes de la actuación injerente dictados en la causa principal y siendo conocido su contenido por las partes, no sólo no reclamaron la incorporación de los oficios policiales complementarios de las resoluciones judiciales sobre los que se proyecta la duda, sino que tampoco impugnaron la validez del medio probatorio cuando fue propuesto por la acusación o lo hicieron denunciando únicamente la ausencia de proporcionalidad de la medida. La denuncia en la fase de cuestiones previas del supuesto vicio de nulidad que ahora analizamos, aún cuando es una posibilidad aparentemente contemplada en el artículo 786.2 de la LECRIM por venir referida a una vulneración de derecho fundamental, no resulta procesalmente operativa sin quebranto del principio de contradicción y defensa de la contraparte, considerando: 1. Que en esa fase de cuestiones previas sólo puede proponerse la prueba que pueda practicarse en el acto ( art. 786.2 LECRIM ), previsión que descansa en que las partes conozcan con antelación los extremos que son objeto de debate, para poder pertrecharse de las pruebas que resulten oportunas para ello 2. Que la alegación por la defensa del posible quebranto del derecho constitucional, necesariamente se produce cuando la acusación ha desplegado ya sus opciones procesales de proposición de nueva prueba y 3. Que cualquier posibilidad de suspensión del juicio oral -por la afectación que supone para las partes, para los colaboradores de la justicia y para el propio funcionamiento de los Juzgados y Tribunales- queda restringida a los supuestos contemplados en los artículos 744 , 745 y 746 LECRIM . Cuando no se haya hecho ya en la fase de Diligencias Previas, el acuerdo de Sala antes referido obliga a que la denuncia de la supuesta ilegitimidad de la prueba, se haga en cuanto se tenga conocimiento de que ha sido propuesta como medio de prueba, lo que entiendo no puede ser en otro momento que en el escrito de calificación provisional de la defensa, a modo semejante a como se estableció jurisprudencialmente en su día para la impugnación de las periciales sobre droga ( SSTS 1520/2003, de 17 de noviembre , 1153/2003, de 15 de septiembre , 652/2001, de 16 de abril , 156/2004, de 9 de febrero ó 72/2004 de 29 de enero ). Exigir que la denuncia de ilegitimidad de la prueba tenga que activarse en este momento, no supone imponer al acusado un deber de colaborar con la acusación -en el sentido de tener que desvelar su estrategia de defensa-, sino que es la única vía existente para posibilitar, además de la contradicción que sobre esta cuestión exige expresamente el acuerdo de la Sala, la correcta operatividad de nuestro sistema de garantías. Si es básico el principio constitucional de que a la acusación corresponde demostrar la legitimidad de los medios de prueba con los que pretenda avalarse una pretensión de condena, no menos importante es que la mera alegación sorpresiva de un quebranto no evidenciado de los derechos fundamentales, no puede subvertir el régimen de garantías constitucionales y la regla de exclusión probatoria, hasta desactivar -sin certeza ni control de porqué se hace-, un ordenamiento jurídico-penal que la propia Constitución contempla como parte integrante de los mecanismos de protección establecidos para la salvaguarda efectiva de los derechos esenciales de los ciudadanos. Las defensas no pueden estar legitimadas para abordar estrategias que no desean en el fondo que se una a autos lo que no consta en ellos y poder debatir después lo que de ahí se derive, sino que buscan precisamente que nadie pueda incorporar lo que falta, para alegar después que no pudieron cuestionarlas materialmente y reclamar así la aplicación de la regla de exclusión de la prueba ilícitamente obtenida, prevista como última garantía judicial para supuestos de intolerable y evidente transgresión de los derechos constitucionales. Entiendo que tal proceder, como he dicho, es un modo de subvertir el régimen de protección de los derechos individuales que no puede ser judicialmente favorecido; máxime cuando -como recuerda nuestra STS nº 187/2009 - no es procedente presumir que las actuaciones judiciales son ilegítimas e irregulares y por ende vulneradoras de derechos fundamentales, y menos aún cuando la decisión judicial asegura haber abordado un control de la petición y el acusado despierta la duda sobre su legitimidad desde la ausencia de una documentación de soporte que sólo denunció cuando ya no pudo ser incorporada. D. Pablo Llarena Conde Voto particular que formula el magistrado Perfecto Andres Ibañez a la sentencia que resuelve el recurso de casación 2204/2015Mi discrepancia de la mayoría versa, en concreto, sobre dos puntos. El primero es el tratamiento dado a los efectos de las interceptaciones telefónicas, producidas originariamente en otra causa. El segundo tiene que ver con el asunto suscitado por el Fiscal en su informe, acerca del momento procesal en el que tendría que haberse formulado por las defensas el cuestionamiento de la legitimidad de aquellas, en cuanto traídas a estas actuaciones por testimonio de parte de otras. La sala de instancia privó de valor probatorio a lo obtenido mediante tales injerencias, porque el instructor las acordó a pesar de que la policía no hacía constar en su solicitud qué investigaciones y a partir de qué datos había llegado a centrar sus sospechas sobre las personas concernidas. La exigencia de cierta concreción en los datos de apoyo de una solicitud de escucha telefónica es presupuesto obligado de la dirigida al Juez de Instrucción, que le impone un juicio motivado, suficiente, tanto sobre la proporcionalidad e idoneidad de la medida a tenor del delito de que pudiera tratarse, como sobre la necesidad de su adopción, y acerca del fundamento indiciario de la atribución de una implicación en aquel al titular de la línea. El Tribunal Constitucional ha señalado que la autorización judicial ha de ser 'específica', es decir, debe 'atender a las circunstancias concretas', y tiene que ser también 'razonada'. La verificación de si el proceder de la policía y el judicial en cuestión se ajustan o no a esos parámetros, impone llevar a cabo un estudio del contenido del oficio correspondiente, según el modo de proceder que prescribe el mismo Tribunal Constitucional (entre otras en STC 299/2000 , particularmente expresiva al respecto) -y antes aún, la más obvia pauta del operar racional- que hace que, en casos como el presente, el examen de la iniciativa policial tenga que operar, analíticamente, en tres planos de discurso. Son los relativos: a) al posible delito; b) a los indiciossugestivos de que este podría hallarse en curso de preparación o de ejecución por determinadas personas; y c) a la actividad investigadoraque hubiera conducido a la obtención de los datos correspondientes. A partir de esta triple distinción, lo que se diga en a) resultará atendible si y sólo si tiene razonable apoyo empírico en el contenido de b); y siempre que este goce de estimable plausibilidad como resultado predicable de las diligencias de averiguación relacionadas en c) y que quepa considerar efectivamente producidas. Es bien claro que se trata de actuaciones preliminares; y que, dado el momento, no cabe exigir pruebas(como tantas veces innecesariamente se dice). Pero también resulta inobjetable que, por la gravedad de las injerencias, lo que hay que ofrecer al juzgado es una razonable sospecha de delito con apoyo endatosde cierta objetividad, esto es, no importa insistir, intersubjetivamente comunicables y tratables, y bien obtenidos, que es lo que hace jurídico-constitucionalmente atendible a la que resulte, como hipótesis de trabajo. Ya, en fin, en ese modo de operar, habrá que distinguir (con un criterio que ha subrayado el Tribunal Constitucional) entre 'el dato objetivo' y el 'delito' de cuya existencia el primero sería indicio; por la razón de que 'la idea de dato objetivo indiciario tiene que ver con la fuente de conocimiento del presunto delito'. De ahí que ' el hecho en que el presunto delito pueda consistir no puede servir como fuente de conocimiento de su existencia. La fuente del conocimiento y el hecho conocido no pueden ser la misma cosa'. O dicho de otro modo, lo que tendría que ser acreditado no puede ser usado con la pretensión de acreditar, sin incurrir en una burda tautología. Pues bien, aplicado este criterio al modo de proceder del instructor (y antes al de la policía) en estas actuaciones, resulta que, en los autos de 7 de febrero de 2014 y de 19 de marzo siguiente, en los que este último se hace eco de los términos de la solicitud dirigida por aquella, se da por cierta la existencia de una organización internacional dedicada al tráfico de escala con heroína, de cuya articulación y composición personal se habla como si se supiera, así como también de la existencia del proyecto de una importante operación en curso sobre tal sustancia. Pero solo de esto. Es decir, se formula lo que sería una imputación a determinadas personas de una relevante actividad criminal, pero sin dar cuenta alguna de la razón de ciencia de lo que se afirma, ni del modo cómo se habría obtenido la información correspondiente, de ser efectivamente tal. Con ello, se privó al instructor de elementos de juicio rigurosamente imprescindibles para decidir, motivo por el que su pronunciamiento tendría que haber sido negativo, o bien, haberse concretado en la demanda de los datos que le estaban siendo hurtados. No lo hizo así y, por eso, la decisión de la Audiencia de privar de valor probatorio a lo obtenido mediante esas injerencia, al considerarlas constitucionalmente ilegítimas es irreprochable y debió ser respetada en casación. En lo que se refiere al momento de la formulación de objeciones como la de la defensa en relación con la nulidad de las injerencias, mi criterio es que, tratándose de un proceso acusatorio y contradictorio, el planteamiento de una alegación de esa índole, como el de cualquier otra de naturaleza puramente discursiva y no necesitada de alguna actividad probatoria de sustento, puede producirse dentro del juicio y, como momento-límite, en los informes. Y tal es, según creo, la única exigencia que cabe. El método contradictorio, controversial y dialógico, es, como bien se ha dicho, la escenificación de una estructura argumentativa. De un curso dialéctico que se inicia por el que acusa, sobre quien pesa - en exclusiva- la carga de aportar todos los datos probatorios y producir todas las alegaciones necesarias para la confirmación de su hipótesis. Así, si como cabe esperar, el que asume ese papel tiene interés en que prevalezca su posición, deberá dotarla del más acabado fundamento, hasta, idealmente, el extremo de no dejar ningún cabo suelto, o, lo que es igual, probando con eficacia todo lo que haya que probar. Donde acaba el momento lógico de la acusación, se inicia el de la defensa, que, a su vez, tiene el derecho de (y está prácticamente obligada a) poner a contribución y rentabilizar todos sus recursos. Es obvio que atendiendo a su interés exclusivo y con el fin de desmontar el planteamiento de la contraparte. Pues bien, dentro de este marco, será cada sujeto procesal quien diseñe su propia estrategia y administre sus medios de prueba y argumentales, con sujeción a las reglas procesales y observando las propias del discurso racional. Y sucede que ni unas ni otras imponen a la defensa el deber de informar por adelantado a la acusación acerca de los recursos de los que piense hacer uso. Es esta la que, por su iniciativa y bajo su exclusiva responsabilidad, habrá de prevenir todas las posibles reacciones del contrario. Así, en un caso como el de esta causa, el fiscal debería haber previsto la eventualidad (por lo demás nada extraordinaria) de una impugnación como la que en efecto se produjo. Del mismo modo que el acusador interesado en hacer valer en una causa las interceptaciones telefónicas practicadas en otra, tendrá buenas razones para esperar algo tan previsible como el cuestionamiento basado en la ausencia de alguna documentación relativa a las mismas o en un déficit de motivación de las decisiones correspondientes. Por eso entiendo que exigir a una defensa que exponga sus cartasa tiempo de que la acusación pueda prevenirse frente al uso posible de ellas, no es una cuestión de lealtad, sino que equivale a imponerle una actitud procesalmente suicida. Un -dialéctica y procesalmente aberrante- deber de colaboración con aquella en propio perjuicio. De aquí mi discrepancia con la segunda parte del acuerdo del pleno no jurisdiccional de esta sala, de 26 de mayo de 2009 y con su aplicación a este caso. Hay, en fin, una última consideración que entiendo imprescindible. Esta tiene que ver con el modo de proceder de la Audiencia en la redacción de lo que llama 'Hechos probados' en su sentencia. Un calificativo que me parece formal y materialmente incorrecto y, además, autocontradictorio. Lo primero, porque el efecto de una declaración de ilegitimidad de elementos fundamentales de prueba como la aquí producida, es la existencia de un vacío probatorio, y sobre un resultado de esta clase, esto es, sobre la esencial ausencia de prueba no es posible construir unos hechos probados. En efecto, pues solo pueden ser tales los que, formando parte de la imputación y eficazmente acreditados, sean subsumibles en uno o varios de los preceptos penales tomados en cuenta por la acusación. Por tanto, las vicisitudes que se relatan en este caso en tal apartado de los hechos, que son eminentemente procesales, carecen por completo de esa condición. Serán antecedentes procesales, pero no hechos, y menos aún 'hechos probados'. Cosa distinta ocurre con la afirmación de que la policía intervino una maleta con once kilos de heroína, que sí sería un hecho punible, pero en este supuesto no probado, según el, a mi juicio, correcto criterio de la sala de instancia, que, por lo mismo, entiendo, ha incurrido en contradicción al etiquetarlo como lo hizo. En casos como el que se examina, es decir, de un fracaso probatorio radical, la sentencia no podrá tener hechos probados. Ahora bien, en ella deberán constar puntualmente las vicisitudes que han conducido a esa situación, para que la resolución aparezca dotada del necesario fundamento y para hacer posible un eventual recurso. Pero tal clase de incidencias tendrían que figurar en un área de antecedentes procesales. Esta es una conclusión que se impone ya solo por su patente racionalidad. Pero es que, además, el art. 248,3º LOPJ , al tratar de la forma de las sentencias, dispone que estas habrán de contener una declaración de hechos probados, 'en su caso', es decir, cuando los hubiere. Y el art. 851, 2º Lecrim , contempla como quebrantamiento de forma la ausencia de una mención a los hechos probados, obviamente, solo en el supuesto de que algunos que hubiesen resultadotales hubieran sido omitidos. En definitiva, y por todo, entiendo que la sentencia objeto del recurso que se resuelve tendría que mantenerse en sus términos, con la corrección de índole formal que acaba de sugerirse. Fdo.: Perfecto Andres Ibañez

PUBLICACION.- Leida y publicada ha sido la anterior sentencia por el Magistrado Ponente Excmo. Sr. D Francisco Monterde Ferrer , estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha la Sala Segunda del Tribunal Supremo, de lo que como Letrado/a de la Administración de Justicia, certifico.