Sentencia Penal Nº 469/2018, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 668/2018 de 13 de Diciembre de 2018

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00469/2018
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 51 2 2016 0001724
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000668 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 2 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000386 /2016
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: Sergio
Procurador/a: D/Dª MARTIN GIMENEZ BELMONTE
Abogado/a: D/Dª TANIA ANDICOBERRY ESPARCIA
Recurrido:
Procurador/a: D/Dª
Abogado/a: D/Dª
SENTENCIA Nº 469/18
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ
Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a trece de Diciembre de dos mil dieciocho.

VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 386/16 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 2 de Albacete, sobre ESTAFA, siendo apelante en esta instancia Sergio ,
representado por el/a Procurador/a D/ª. MARTIN GIMÉNEZ BELMONTE, y defendido por el/a Letrado/a
D/ª TANIA ANDICOBERRY ESPARCIA; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra.
Magistrado/a D/ª. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO. En el presente se dictó Sentencia por el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete en fecha 11 de octubre de 2017 , cuyos hechos probados dicen: 'ÚNICO. Se considera probado y así se declara que el acusado Sergio , mayor de edad y sin antecedentes penales, ofreció a la venta a través de internet, en el anuncio 30283997 de la página www.mianuncios.com, una bicicleta de alta gama cube ams 100 pro del año 2010 por un precio de 900 euros, con ánimo de obtener un lucro ilícito con la recepción del referido importe sin entregar la referida bicicleta.

Amador , que pactó con el acusado a través de dicho anuncio la compra de la bicicleta, entregó al empleado de la empresa Transportes Ochoa, los 900 euros pactados más 56,39 euros por los gastos de envío, y recibió un paquete que contenía una bicicleta vieja y desmontada. El acusado, que era el destinatario del dinero, no llegó a recibirlo porque, en virtud de auto de 24 de octubre de 2011 dictado por el Juzgado de Instrucción 2 de Almansa, se comunicaba a la referida empresa la denuncia y la obligación de no entregar al remitente en importe recibido'.

Siendo su parte dispositiva: 'Que debo condenar y CONDE NO a Sergio como autor responsable de un delito de ESTAFA de los artículos 248.1 y 249, del Código Penal , a la pena de SEIS MESES DE PRISIÓN con accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y costas procesales. Y que por vía de responsabilidad civil INDEMNICE a Amador en la cantidad de 56,39 euros, con los intereses legales del artículo 576 LEC .

Remítase a la empresa Transportes Ochoa testimonio del albarán de entrega, folio 7 vuelta, del auto de fecha 24 de octubre de 2011, y la presente resolución, y requiérasele para que ingrese en la cuenta de consignaciones de este juzgado la cantidad retenida, 900 euros. Caso de que no se consiga la entrega de dicha cantidad por imposibilidad, deberá el acusado indemnizar al Sr. Amador en los 900 euros defraudados'.



SEGUNDO. Por la representación procesal del acusado se interpuso Recurso de Apelación contra la anterior Sentencia alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal 2 de Albacete, escritos que se dan íntegramente por reproducidos.

Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo el día 26 de noviembre de 2018.

H E C H O S P R O B A D O S Se aceptan los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa a la pena de seis meses de prisión se alza la defensa del acusado alegando error en la valoración de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia, e infracción de normas del ordenamiento jurídico por no aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6 CP y del artículo 16 al no considerar tentativa del delito en lugar de consumación. También se alega denegación indebida de prueba en primera instancia.

Respecto al último motivo alegado se solicitó una declaración testifical en esta segunda instancia, pretensión que fue denegada por auto de 20 de septiembre de 2018. En desarrollo del primer motivo se aduce que el relato de hechos probados está en contradicción con la prueba practicada porque no existe ninguna prueba que acredite la comisión de los hechos por parte del acusado. Alude a que el denunciante corroboró la existencia de un tercero, que sería el testigo cuya declaración no fue admitida, como la persona con la que contactó telefónicamente. Añade que en su declaración el acusado habló de una bicicleta nueva y no de una chatarra. En materia de responsabilidad civil muestra su extrañeza el recurrente porque se le condena a indemnizar en una cantidad de la que nunca se apropió, haciendo mención a que el dinero está en poder del transportista y que en el momento de presentarse la denuncia ya se solicitó su entrega, no siendo responsabilidad del acusado si se hubiese producido una mala praxis empresarial o judicial que lo impidiese.

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso e interesó la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Por lo que concierne a la vulneración del derecho constitucional a la presunción de inocencia, la sentencia de esta misma Sección de 12 de junio de 2018, Rollo 121/2018 , dice que el art. 24 de la Constitución Española consagra el principio de inocencia, que es una presunción ' iuris tantum', que puede quedar desvirtuada con una mínima, pero suficiente, actividad probatoria, producida con todas las garantías procesales, que pueda entenderse de cargo, y de la que quepa deducir la culpabilidad del encausado.

La Sentencia 131/1997 recoge una reiterada doctrina constitucional, que exige que la condena penal impuesta se funde en distintos actos de prueba, obtenidos con estricto respeto de los Derechos Fundamentales y practicados en Juicio Oral, bajo la vigencia de los principios de igualdad, contradicción, inmediación y publicidad, y que la actividad probatoria sea suficiente para generar en el Tribunal o Juzgado la evidencia de la existencia, no sólo de un hecho punible, sino también de la responsabilidad penal que en él tuvo el acusado, pues la inocencia ha de entenderse en el sentido de no autoría, no producción del daño o no participación en él ( Sentencias del Tribunal Constitucional 150/1989 , 139/1991 y 76/1993 entre otras).

En cuanto al error en la valoración de la prueba, se considera que la función del tribunal de apelación consiste en comprobar que el de instancia ha dispuesto de la actividad probatoria precisa para la afirmación fáctica contenida en su resolución. Esto incluye no solamente la constatación de que ese material se ha obtenido y practicado en el acto de la vista con arreglo a las garantías procesales pertinentes, sino también que el razonamiento de la convicción judicial obedece a criterios lógicos y razonables que permiten su consideración como pruebas de cargo. Además, de lo anterior, se impone una actividad valorativa sobre el material probatorio, siempre teniendo en cuenta que existen aspectos del mismo comprometidos con la inmediación judicial de la que el tribunal de segunda instancia carece. Por último, la nueva valoración a la que se hace referencia se extenderá también a aspectos relativos a la injerencia realizada y a la suficiencia de la actividad probatoria, y atenderá a que comprenda todos y cada uno de los elementos del tipo penal.

En definitiva, se trata de comprobar que no concurre ninguna de las siguientes circunstancias: (i)inexactitud o manifiesto error en la apreciación de la prueba, llegando a conclusiones ilógicas , arbitraria o contrarias a las normas de la sana crítica; (ii) que el relato fáctico sea oscuro, impreciso, dubitativo, ininteligible, incompleto, incongruente o contradictorio en sí mismo; (iii) que haya sido desvirtuado por probanzas practicadas en segunda instancia, y (iv) que se lleguen a conclusiones distintas tras el análisis de la misma. En este sentido, por ejemplo, sentencia de esta misma Sección nº 529/2016, de 1 de diciembre .



TERCERO. Como ya se indicó en el auto que denegó la práctica de prueba testifical en segunda instancia la sentencia parte de la consideración de que efectivamente el acusado se limitó a realizar el envío y que no puso el correspondiente anuncio que visto por el denunciante y que motivó su oferta de compra.

Se tiene en cuenta principalmente el precio de la venta, del que era conocedor el recurrente y su falta de correspondencia con el material suministrado, cuyas características constan por unas fotografías cuya relación con los hechos no ha sido puesta en duda. Se aprecia la antigüedad de la bicicleta, el desgaste de sus partes y especialmente de los engranajes que aparecen faltos de grasa y con signos evidentes de no haber sido utilizados en mucho tiempo, se echa en falta la presencia de algunas piezas en las imágenes, como por ejemplo, los pedales y se aprecia que la horquilla delantera corresponde a otro vehículo distinto y los frenos parecen estar en mal estado. De ahí que la consideración de que el conocimiento de que se pagarían novecientos euros por ella implica necesariamente la participación en el engaño que pretende el perjuicio patrimonial del denunciante y ello, aunque no hubiese puesto el anuncio en internet ni hubiese hablado con este previamente al envío. Así pues, se considera que sí se ha practicado prueba de cargo suficiente, siendo destacar asimismo que la ausencia del acusado en el juicio ha privado a la Sala de conocer las explicaciones que pudiera aportar al respecto; llama la atención asimismo que si ese tercero al que se hace referencia era conocido o amigo no hubiese podido ofrecer ningún dato que permitiera su citación. Por último, es significativa la mención que hace el denunciante a que exigió realizar el pago de la bicicleta cuando la recibiese, lo cual motivó sin duda que se optase por propiciar el desplazamiento patrimonial con un envío que tuviese el aspecto requerido, teniendo en cuenta que la empresa de transportes no podría aceptar su rechazo una vez abonada el precio y abierta la caja.

Dice la sentencia de la Sala 2ª del Tribunal Supremo 819/2015, de 22 de diciembre : 'la jurisprudencia de esta Sala tiene declarado que el incumplimiento contractual queda criminalizado bajo la forma de la estafa cuando con ocasión de la contratación de negocios jurídicos de carácter privado, ya sean civiles o mercantiles, uno de los contratantes -el sujeto activo- simula desde el principio el propósito de contratar con otra persona, cuando lo verdaderamente apetecido es aprovecharse del cumplimiento de la otra parte contratante, pero sin intención de cumplir la suya. En tal sentido, hemos afirmado que existe estafa en los casos en los que el autor simula un propósito serio de contratar, cuando en realidad sólo quería aprovecharse del cumplimiento de la parte contraria y del propio incumplimiento'.

Expuesta la doctrina aplicable a aquellos casos en los que la celebración del negocio jurídico conlleva la integración de los requisitos del delito de estafa (un engaño precedente o concurrente que sea bastante para provocar el traspaso patrimonial ; producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor de la situación real ; un acto de disposición patrimonial por parte del sujeto pasivo, con el consiguiente perjuicio para el mismo ; nexo causal entre el engaño del autor y el perjuicio a la víctima, y ánimo de lucro) debe analizarse si en el caso sometido a enjuiciamiento pueden ser apreciados tales elementos objetivos y subjetivos.

Por lo que se refiere al engaño, dice el Auto de la Sala 2ª del Tribunal Supremo de 19 de enero de 2017, Recurso 2.025/2016 'El engaño típico en el delito de estafa, por otro lado, es aquél que genera un riesgo jurídicamente desaprobado para el bien jurídico tutelado y concretamente el idóneo o adecuado para provocar el error determinante de la injusta disminución del patrimonio ajeno. La valoración de la idoneidad del engaño no puede prescindir de las reales y concretas circunstancias del sujeto pasivo, conocidas o reconocibles por el autor'.

En cuanto a lo que atañe a la responsabilidad civil, correctamente se distingue entre los gastos de envío que fueron abonados a la empresa de transporte y que le correspondería a esta como consecuencia de que, siendo ajena a la trama urdida, cumplió con las obligaciones que le incumbían respecto a la entrega en el domicilio del comprador que le había sido contratada. En cuanto a la cantidad de novecientos euros, tiene razón el recurrente en cuanto a que desde el inicio el denunciante interesó que le fuese devuelto por la citada empresa. En el folio 89 consta un oficio remitido a la misma para que hiciese entrega de la cantidad total al perjudicado. Ahora bien, no constando en modo alguno que se hubiese llevado a cabo lo acordado, lo procedente es que se prevea que se proceda según acuerda el fallo de la sentencia y solamente con carácter subsidiario y para el caso de que no pudiera llevarse a cabo por la razón que fuese, que se resarza a quien realizó el desembolso por parte del acusado tal y como establecen los artículo 110 y 116 CP . Téngase presente que la sentencia no excluye una eventual reclamación por enriquecimiento injusto en el caso de que tal previsión subsidiaria llegase a actualizarse en el trámite de la ejecución.



CUARTO. Llama la atención en el segundo motivo de recurso que no se realice ninguna argumentación en relación a la alegada infracción de lo dispuesto en el artículo 16 CP . Es cierto que se interesó la condena por un delito intentado y la sentencia se refiere a una infracción consumada, pero también lo es que se impone la misma pena solicitada y no superior, y que esta resultar ser la mínima contemplada en el artículo 249, cuando lo procedente es que se hubiese interesado en un grado inferior. En cualquier caso, el criterio judicial se basa en la interpretación de los mismos hechos y en la valoración de qué haya de entenderse por perjuicio patrimonial, teniendo en cuenta que el denunciante pagó lo pactado y cuando presentó la denuncia ya indicó que el transportista le dijo que el dinero no se lo devolvería si no lo ordenaba un juez.

En cuanto a la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, se desestima su apreciación por el paradero desconocido del acusado. Sostiene este en su recurso que pese a ello la tardanza en el enjuiciamiento de los hechos permite su aplicación. Sin embargo, se observa que la denuncia se interpone el 20 de octubre de 2011 y que el auto que acuerda la continuación de las diligencias por los trámites del procedimiento abreviado se dicta el 27 de julio de 2012, siendo a partir de entonces cuando, y por no ser posible la notificación del auto de cinco noviembre siguiente en el que se acordó la apertura de juicio oral, se dilata no ya la instrucción, sino la fase intermedia, hasta que por diligencia de 22 de julio de 2016 se llega a tener conocimiento de un domicilio a tales efectos (el exhorto para notificación y emplazamiento se cumplimenta el 12 de septiembre de 2016). No se pone en evidencia en el recurso ningún retraso posterior que pueda calificarse como extraordinario según las circunstancias del caso, teniendo lugar el juicio el 9 de octubre de 2017 previo el señalamiento de una comparecencia para lograr conformidad.



QUINTO. El recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de Mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante, D. Sergio .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.