Sentencia Penal Nº 47/2009, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 23/2008 de 24 de Noviembre de 2009

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00047/2009

Rollo de Sala núm. 23/08

Procedimiento Abreviado núm 104/07

Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 47/2009

D Enrique Martínez Montero de Espinosa

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

(Ponente)

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 24 de Noviembre de dos mil Nueve.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 104/07 -; Rollo de Sala núm. 23/08; Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz*»], seguida contra el acusado, D. Aureliano ; natural y vecino de Badajoz; c/ DIRECCION000 nº NUM000 - NUM001 ; nacido el día 31/08/1971, hijo de ALFONSO y de ANTONIA; con D. N. I- NUM002 ; mayor de edad, solvente parcial, sin antecedentes penales; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradora de los Tribunales DÑA YOLANDA PALACIOS JIMÉNEZ; defendido por el letrado D. JAVIER BRAVO ARROBAS; como acusación particular la Comunidad de Propietarios de la AVENIDA000 nº NUM003 ; representada por el Procurador de los Tribunales D. FRANCISCO JAVIER RIVERA PINNA; y defendida por el Letrado D. JULIO FERNÁNDEZ DE SORIA; y como acusación pública el Ministerio Fiscal; representado por el Iltmo Sr D. MIGUEL MARTÍN GÓMEZ; por un delito de «ESTAFA »

Antecedentes

PRIMERO.- Las presentes diligencias se iniciaron por denuncia y se tramitaron en el Juzgado de Instrucción de Badajoz Nº 3, hasta su remisión a esta Audiencia Provincial para enjuiciamiento.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal ha venido considerando que los hechos no son constitutivos de infracción penal interesando la libre absolución del acusado Aureliano .

TERCERO.- La acusación particular en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito estafa de los arts. 248 y 250 apartados 1 y 6 Y 7 del Código Penal , estimando como responsable del delito al acusado Aureliano , y solicitó la pena de prisión de seis años y multa de diez meses a cuota diaria de seis euros así como que indemnice Comunidad de Propietarios de AVENIDA000 Nº NUM003 en la cantidad de 29.087,66 euros más el interés legal del art. 576 LEC .

CUARTO.- La defensa del acusado, en igual trámite solicitó la libre absolución de su defendido.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que han sido declarados probados, conforme las pruebas practicadas y que a continuación se expondrán, no son constitutivos del delito de estafa por el que venía siendo acusado, sólo por la Acusación Particular, Aureliano .

Esta Sala ha llegado a la conclusión de que los hechos probados no son constitutivos del delito de estafa, dado que no ha encontrado pruebas que acrediten adecuadamente el engaño sobre la voluntad de cumplir con las obligaciones contractuales asumidas por el acusado. El caso objeto de la presente causa es de los que ponen de relieve la diferencia entre el incumplimiento de un contrato y el delito de estafa. La doctrina más antigua buscó criterios diferenciales intentando desarrollar criterios que permitieran distinguir la ilicitud penal de la civil. Pero, en torno a tales criterios no existe actualmente ningún consenso dogmático. El problema es tratado en la moderna doctrina como una cuestión referente al engaño sobre un hecho interno del autor, el ocultamiento de su propósito de incumplir las obligaciones asumidas en el negocio jurídico.

Expone la STS de fecha 22 de diciembre del año 2004 , lo siguiente : "La estafa requiere como elemento esencial la concurrencia del engaño que debe ser suficiente además de precedente o concurrente con el acto de disposición de la víctima que constituye la consecuencia o efecto de la actuación engañosa, sin la cual no se habría producido el traspaso patrimonial, acto de disposición que realiza el propio perjudicado bajo la influencia del engaño que mueve su voluntad (ss TS. 1479/2000 de 22.9 2000/29051 ; 577/2002 de 8.3, 2002/23344 ; y 267/2003 de 24.2 2003/4296 ) y que puede consistir en cualquier acción del engañado que causa un perjuicio patrimonial propio o de tercero, entendiéndose por tal tanto la entrega de una cosa como la prestación de un servicio por el que no se obtiene la contraprestación.

El engaño ha sido ampliamente analizado por la doctrina jurisprudencial de esta Sala, que lo ha identificado como cualquier tipo de ardid, maniobra o maquinación, mendacidad, fabulación o artificio del agente determinante del aprovechamiento patrimonial en perjuicio del otro, y así ha entendido extensivo el concepto legal a "cualquier falta de verdad o simulación", "cualquiera que sea su modalidad", "apariencia de verdad".

SEGUNDO.- De lo anterior se desprende, por tanto, la necesidad de analizar si el engaño ha sido una condición cualitativamente dominante, es decir, si se aprecia la necesaria relación de causalidad en cuanto al acto de disposición, lo que dista de estar claro que aparezca o se vislumbre en el presente caso. La Comunidad de Propietarios contrata en el año 2005 la obra a que se hace referencia en el relato fáctico, cobrando el 25% del total presupuestado. En dicho inicial momento en que se hace dicha entrega no puede afirmarse o deducirse exista consciente voluntad o intención de incumplir en absoluto. La testifical practicada no permite concluir sino más bien al contrario. Quienes testifican vienen a coincidir en que el acusado intenta inicialmente ejecutar la obra que se ve obstaculizada por la impugnación por parte de dos comuneros de los acuerdos adoptados en relación con aquella por la Comunidad de Propietarios, problemática que no viene a resolverse judicialmente sino hasta el año 2007.

No tanto en el aludido aspecto jurídico como en el inmediato plano material tienen lugar actos obstativos e impeditivos. Así el vecino comunero Sr Jose Manuel , que explota negocio de librería en el bajo del edificio, viéndose afectado por la obra, llegó a impedir materialmente el acceso a la misma al acusado y en concreto a una excavadora. Llegaron al respecto a celebrarse sendos juicios de faltas y en una ocasión al menos dicho vecino llamó a la Policía Local que llegó a personarse en el lugar; todo ello por más que a fecha actual la obra concreta, instalación de un ascensor, se haya llevado a cabo por otra empresa.

En definitiva, falta el elemento subjetivo, y no cabe hablar de engaño, ni de contrato criminalizado, cuando no consta acreditado de forma plena, aun cuando sea por indicios que haya sino un mero dolo civil de incumplimiento contractual que no puede transformarse en el dolo penal propio de la estafa, no constatada una inicial resolución, planeamiento e intención clara de incumplir. El testigo subcontratista afirma en el plenario que se iba a realizar toda la obra, y alude a los impedimentos ya referidos. Como apuntó el Ministerio Fiscal en su informe, no existen si no a lo sumo indicios de un dolo sobrevenido, que hace atípica la conducta en cuanto resulta necesario -como se ha dicho el dolo inicial o concomitante.

En definitiva, en el caso presente no existen elementos probatorios que permitan inferir con el necesario grado de certeza la concurrencia de ninguno de esos factores que, en su caso, conformarían el elemento anímico o subjetivo del injusto, no existen datos fácticos suficientes de los que se pueda inferir razonable y convincentemente la concurrencia en el hacer del acusado del dolo especifico de engañar requerido por la figura delictiva aplicada y, en consecuencia

No se ha practicado prueba suficiente que fundamente la concurrencia del dolo especifico de engañar que exige tal figura delictiva. Procede insistir en que nuestro Tribunal Suprepmo, amén de en las ocasiones a que hemos hecho referencia, recientemente se ha pronunciado, en sentencia 567/2007, de 20 de junio en el sentido de que, respecto del momento en el que debe aparecer el engaño en la dinámica defraudatoria del agente, la doctrina de dicha Sala es uniforme y reiterada al señalar que la maquinación o el artificio engañoso sobre la víctima tiene que anteceder o ser concurrente, no valorándose penalmente el "dolo subsequens", esto es, el sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate, siendo ello así porque es la insidia o maquinación desplegada por el sujeto activo sobre el sujeto pasivo la que determina en la víctima el error, el cual, a su vez, genera el acto de disposición patrimonial. Por eso debe subrayarse la necesidad de la relación de causalidad entre el engaño y el perjuicio producido, ofreciéndose éste como resultado de aquél..." (véanse, entre otras muchas, SSTS de 23 de abril de 1.997 y las que en ella se citan, 2 de marzo y 19 de mayo de 2.000, y 24 de septiembre de 2.001 )

Y en la 341/2007 de 27/04/2007 establecía: "...La piedra clave para determinar si nos hallamos o no ante alguna de estas estafas radica precisamente en la prueba de tal ánimo inicial de incumplimiento que, ordinariamente ha de quedar de relieve a través de una prueba de indicios, es decir, por medio de una inferencia que ha de construirse a partir de hechos que ordinariamente solo se conocen después de haberse realizado la operación engañosa..."

En sentencia de 3 de mayo de 2007 tras examinar el estado de la cuestión en lo relativo a la exigencia de idoneidad en el engaño concluye el T.S que "todo engaño que produce error en otro es bastante.", pero también advierte que, debiendo el engaño ser la causa del error, tal requisito no se satisface cuando junto con el error concurren otras "causas" que contribuyen a la falsa representación del sujeto pasivo...."

Y en las de SSTS 320/2007 de 20 de abril y muy extensamente en la 368/2007 de 9 de mayo también señalaba: "...no basta para realizar el tipo objetivo con la concurrencia de un engaño que causalmente produzca un perjuicio patrimonial al titular del patrimonio perjudicado, sino que es necesario todavía, en un plano normativo y no meramente ontológico, que el perjuicio patrimonial sea imputable objetivamente a la acción engañosa, de acuerdo con el fin de protección de la norma, requiriéndose, a tal efecto, en el art. 248 CP que ello tenga lugar mediante un engaño "bastante".

Como indicábamos al inicio de esta resolución, se desconoce, porque la acusaciones no ha logrado especificarlo ni probarlo, en qué consistió el engaño, y lo cierto es que nos hallamos ante un simple incumplimiento de contrato por parte del acusado, que asume la deuda y se reconoce obligado a pagar la cantidad que le fue entregada, procediendo por ello, la libre absolución de los acusados.

TERCERO.- En materia de costas declara la STS de fecha 30 de mayo del año 2007 que "Ha establecido también esta Sala que conforme a lo dispuesto en el artículo 240.3 LECrimla condena en costas del querellante particular o del actor civil será procedente cuando resultare de las actuaciones que han obrado con temeridad o mala fe; es decir, existe un criterio rector distinto para la imposición de las costas al condenado y a la acusación particular, pues mientras ex artículo 123 CP, en relación con el 240.2 LECrim., las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta, la imposición de las mismas al querellante particular o actor civil está subordinada a la apreciación de la temeridad o mala fe en su actuación procesal.

No existe un principio objetivo que determine la imposición de costas a dichas partes sino que la regla general será la no imposición, aún cuando la sentencia haya sido absolutoria y contraria a sus pretensiones, excepto si está justificada dicha conducta procesal como temeraria o de mala fe a juicio del Tribunal que deberá motivarlo suficientemente".

Partiendo de lo expuesto, esta Sala estima que no ha existido la temeridad o mala fe procesal en la parte querellante, por lo que en base a la absolución las costas se declaran de oficio.

VISTOS los preceptos legales citados, concordantes, y demás de general y pertinente aplicación al supuesto de autos,

Fallo

Por Unanimidad que debemos absolver y absolvemos libremente de los hechos origen de estas actuaciones al acusado Aureliano , declarando las costas de oficio.

Contra esta resolución cabe RECURSO DE CASACION, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*». Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Matías Madrigal Martínez Pereda, Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz...a 25.de Noviembre de 2009.

PUBLICACIÓN: En la misma fecha fue leída y publicada la anterior resolución por el Ilmo. Sr/a. Magistrado que la dictó, celebrando Audiencia Pública. Doy fe.

DILIGENCIA: Seguidamente se procede a cumplimentar la notificación de la anterior resolución. Doy fe.