Sentencia Penal Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 5/2011 de 21 de Noviembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00047/2011

Rollo de Sala núm. 5/2011

Sumario núm. 1/2011

Juzgado de InstruccióEl número de personas que han presentado la declaración de la Renta hasta la fecha aumenta un 22,3% respecto al mismo periodo del año pasado de Almendralejo

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

S E N T E N C I A NÚM. 47/2011

Presidente y Ponente

D. José Antonio Patrocinio Polo

Magistrados

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa.

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ , a 21 de Noviembre de dos mil Once.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial, formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado , la precedente causa, [«*Sumario núm. 1/2011 -; Rollo de Sala núm. 5/2011; Juzgado de Instrucción 1 de Almendralejo*»] , seguida contra el procesado Everardo ; nacido el día 25/04/1974, hijo de JUAN y de JOAQUINA , natural de MÉRIDA Y vecino de Aceuchal (Badajoz); con domicilio en la c/ DIRECCION000 nº NUM000 ; con D.N.I NUM001 ; mayor de edad, sin antecedentes penales; cuya solvencia o insolvencia no consta acreditada en autos, y en Prisión Provisional por la presente causa; quien comparece representado por el Procurador de los Tribunales D FERNANDO SABIDO MORENO ; defendido por el letrado D. MANUEL SUÁREZ-BÁRCENA MORA; por el delito de «Tentativa de homicidio.», como acusación particular DÑA Gloria ; representada por el Procurador de los Tribunales; D CLAUDIO FERNÁNDEZ CARAZO; y defendida por el Letrado D. ÓSCAR JOSÉ MORENO GARRIDO; siendo parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acusación pública, que tiene encomendada por ministerio de la ley; representado por el Istmo Sr D. ANTONIO MATEOS RODRÍGUEZ- ARÍAS.

Antecedentes

PRIMERO .- Las presentes diligencias se iniciaron a virtud de atestado de la G Civil, siguiéndose tramites en el juzgado de instrucción 1 de Almendralejo, hasta la celebración de plenario en esta Audiencia.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal, en el acto del juicio oral elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y calificó los hechos como constitutivos de un delito de Maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal y de un Delito de Homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del Código Penal en relación con el artículo 16.1 del C.P y artículo 62 ; considerando como autor de los hechos al procesado Everardo de los dos delitos especificados de conformidad con los artículos 27 y 28 del Código Penal .

Estimó que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal respecto del referido; y solicitó para el mismo las siguientes penas:

A.- Por el delito de Maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , la pena de UN AÑO de prisión, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y la prohibición de aproximación en un radio inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación a través de cualquier procedimiento visual, telemático o sonoro con la misma por tiempo de dos años y costas.

B.- Por el delito de Homicidio en grado de tentativa del artículo 138 del CP en relación cono el artículo 16.1 del CP y 62 del CP, la pena de DIEZ AÑOS de prisión, con inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.

Y en concepto de Responsabilidad Civil el procesado deberá indemnizar a Gloria en 594 euros por los días de estancia hospitalaria y en la cuantía de 751,24 €uros por los días de incapacidad extrahospitalaria, así como en la cantidad de 202,16 €uros por los días no impeditivos y por los perjuicios estéticos en 8.615,0 €uros más los intereses legales de conformidad con el artículo 572 de la L.E.Civil .

TERCERO.- La acusación particular en igual trámite elevó también a definitivas su escrito de conclusiones provisionales; calificando los hechos como de un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , en relación con el artículo 173.2 del Código Penal y ante un delito de asesinato en grado de tentativa penado en los artículos 139 y 140 del Código Penal al concurrir las circunstancias de alevosía y de ensañamiento todo ello en relación con los artículos 16.1 y 62 del Código Penal ; considerando responsable en concepto de autor de los delitos referidos al procesado Everardo , de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 28 del Código Penal . Y estimando que no concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal ya que el mentado procesado cometió los hechos con plenas facultades mentales conociendo en todo momento la ilicitud de los mismos. Y solicitó para el mismo las penas de: Por el delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del Código Penal , una pena de DOS AÑOS Y MEDIO DE PRISIÓN, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años y la prohibición de aproximarse a un radio inferior a 500 metros, así como la prohibición de comunicación a través de cualquier procedimiento visual, telemático o sonoro con la misma por tiempo de cinco años, a contar desde la finalización del cumplimiento de la pena privativa de libertad y costas y por el delito de asesinato en grado de tentativa de conformidad cono el artículo 139 y 140 del Código Penal en relación con los artículos 16.1, 22 y 62 del Código Penal la pena de VEINTE AÑOS DE PRISIÓN . Y a que en concepto de Responsabilidad Civil Everardo deberá indemnizar a Gloria en la cantidad de 611.82 euros por los 9 días de estancia hospitalaria y en la cuantía de 773,78 euros por los 14 días de incapacidad extrahospitalaria, así como en la cantidad de 208,25 euros por los días no impeditivos y por los perjuicios estéticos reseñados por el Médico Forense en 10 puntos en la suma de 8.028 €, a las sumas anteriores hay que aplicar los factores de corrección siguientes: En cuanto al factor de corrección aplicable a los días de baja, y tendiendo en cuenta los ingresos anuales y por ser los mismos hasta 27.211.63 € se ha de aplicar el factor de corrección de 10%, ello da un factor de corrección de 159,39 € lo que da una suma total de 1753,24 € por los días que ha estado de baja.

Y por las secuelas hay que aplicar un factor de corrección igualmente del 10% lo que da una suma de 802,8€ sumado a la suma que ya se tiene da la cantidad de 8830,80 €, ascendiendo la suma solicitada en concepto de responsabilidad civil a la cantidad de 10584,04 €. Todo ello más los intereses legales de conformidad con el artículo 572 de la L.E.C.

CUARTO. - La defensa del procesado en igual trámite elevó a definitivas su escrito de conclusiones provisionales y mostró su disconformidad con el escrito de acusación del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular y consideró que no está acreditada la comisión por el procesado de conducta típica alguna subsumible en maltrato en el ámbito familiar, y subsidiariamente caso de acreditarse en plenario tal extremo, habría mediado una discusión previa con un consumo importante de bebidas alcohólicas; y calificó los hechos como constitutivos de un delito de lesiones y subsidiariamente de uno de homicidio en grado de tentativa, respondiendo el procesado Everardo en concepto de autor en el supuesto de lesiones y en el supuesto de la figura de homicidio, existiría una tentativa idónea por lo que aplicaría la pena en su grado inferior al señalado; y estimó que concurren en su patrocinado las circunstancias siguientes: A.- Una atenuante del artículo 21.1 del CP , en relación con el artículo 20.1 CP , de embriaguez, como eximente incompleta y que actúa como atenuante, al haber ingerido el procesado abundante cerveza y otras bebidas espirituosas antes de cometerse los hechos.

B.- Una atenuante del artículo 21.1 CP , en su relación con el artículo 20.1 CP , de alteración mental difusa, como eximente incompleta y que actúa como atenuante, al estar diagnosticado de una enfermedad mental que afecta a su percepción, y bajo tratamiento con antecedente de brote psicótico esquizofrénico, con juicio de realidad en límites de la normalidad, habiendo demostrado a lo largo de toda la instrucción de la causa una frialdad emocional y sin sentimientos de culpa distantes de la normalidad.

El estado de presión emocional padecido por celos con su expareja desembocó en un estado de agitación y pérdida de control. Y consideró en suma su defensa que lo anterior no anula pero sí afecta a la capacidad cognitiva y volitiva del procesado. Y en cuanto a la Responsabilidad Civil se mostró conforme con la interesada por el Ministerio Público.

«HECHOS PROBADOS»

« PRIMERO.- En hora no determinada pero, en todo caso, durante la noche del día 24 de abril de 2010, el procesado Everardo , mayor de edad y sin antecedentes penales, cuando se encontraba con su pareja sentimental Gloria en casa de unos amigos en la localidad de Almendralejo, le propinó una bofetada, sin causarle lesión alguna. Cuando ocurrió este incidente, el procesado estaba ebrio.

SEGUNDO.- Sobre la 01,00 h del día 8 de julio de 2010, el procesado, cuando se encontraba en el domicilio que compartía con su compañera sentimental, Gloria , sito en la DIRECCION000 , num. NUM002 de la localidad de Aceuchal, al irse ésta al dormitorio para acostarse, cogió un cuchillo y con intención de causar la muerte de su pareja le asestó varias puñaladas, la primera en la barriga, la segunda en el cuello y cuando cayó de rodillas le dio otras en la espalda y otros lugares del cuerpo, hasta un número de once, mientras le decía "te voy a matar", logrando escapar la misma, toda ensangrentada, y saliendo de casa pidió ayuda a sus padres que vivían cerca de allí.

El procesado, que es un bebedor habitual de bebidas alcohólicas, esa noche había ingerido dos cubalibres y dos litros de cerveza. El procesado, asimismo, es una persona muy celosa y posesiva.

Como consecuencia de tales hechos, Gloria sufrió: herida incisa en región latero-cervical derecha de 6 cms., que seccionó la vena yugular externa y el músculo esternocleidomastoideo, tres heridas inciso-punzantes en hemitórax derecho en región supraclavicular de 2 cms., en costado derecho de 1 cm. y en región dorsal de 3,5cms., herida inciso-punzante en hemitórax izquierdo en la región escapular de 2,5cms., con afectación del músculo dorsal ancho y de la pleura, heridas incisas en ambos miembros superiores, tres en el miembro superior derecho de 2, 2,5 y 3 cms, y dos en el miembro superior izquierdo de 1 y 1,5cms, así como herida inciso-punzante a nivel periumbilical de 1cm, y estado de shock hemorrágico, requiriendo tratamiento facultativo necesario después de la primera asistencia consistente en tratamiento inmediato del estado de shock hemorrágico, exploración y sutura de las heridas, protección antibiótica y antitetánica, cura repetida de las heridas y retirada gradual de las suturas y precisando para su curación 30 días, de ellos 9 de hospitalización, habiendo estado impedida para sus ocupaciones habituales durante 14 días y no impedida 7 días. Las diversas heridas incisas le dejaron otras tantas cicatrices al curar, constitutivas de un perjuicio estético moderado valorado en 10 puntos».

El procesado fue detenido el 8 de julio de 2010, dictándose auto de prisión provisional el día 9 de julio , situación en la que se encuentra en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se declaran probados son legalmente constitutivos de:

A) Un delito de maltrato en el ámbito familiar del artículo 153.1 del CP .

B) Un delito de homicidio, en grado de tentativa, previsto y penado en el artículo 138 del Código Penal , en relación con los artículos 16 y 62 de igual texto legal.

De ambos es autor el procesado, de conformidad con lo establecido en los artículos 27 y 29 del CP .

Respecto del primer delito, los hechos aparecen muy claros pues, además de la declaración de la propia víctima, el procesado reconoció haberle dado una bofetada cuando estaban de romería el día de S. Marcos. La agresión, pues, aparece reconocida por éste. Ese día, y según afirmó Gloria , Everardo se encontraba ebrio.

Para amparar el análisis de la Sala en orden a la exigencia de la dominación y menosprecio a la dignidad de la mujer como víctima para la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , procede mencionar la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 24 de noviembre de 2009 (Pte. Ramos Gancedo), la cual señala en su Fundamento de Derecho Tercero: La razón de ser y el origen del actualmente vigente art. 153 C.P . se encuentra, efectivamente, en la Ley Orgánica 1/2004, de 28 de diciembre de Medidas de Protección Integral contra la Violencia de Género, que modificó el precepto penal precisamente como una de las medidas encaminadas a luchar para erradicar el maltrato del hombre a la mujer en el marco de su relación conyugal o análoga, actual o pretérita, y que -como establece el art. 1.1 de la misma-, tiene por objeto actuar contra la violencia que, como manifestación de la discriminación, la situación de desigualdad y las relaciones de poder de los hombres sobre las mujeres, se ejerce sobre éstas por parte de quienes sean o hayan sido sus cónyuges......".

Es importante subrayar que todas las disposiciones adoptadas por el legislador -entre ellas la modificación del art. 153 C.P .- tienen como fundamento y como marco de su desenvolvimiento, lo que el legislador ha denominado violencia de género, considerando el mayor desvalor de esta violencia en tanto que afecta a la igualdad, a la libertad, a la dignidad y a la seguridad de las mujeres en el ámbito de las relaciones de pareja, ".... porque el autor inserta su conducta en una pauta cultural generadora de gravísimos daños a sus víctimas y porque dota así a su acción de una violencia mucho mayor que la que su acto objetivamente expresa" ( STC nº 45/2009, de 19 de febrero ), produciendo un efecto negativo añadido a los propios usos de la violencia en otro contexto ( STC nº 95/2008, de 24 de julio ). Y es en esta misma resolución del Alto Tribunal donde se reitera que el ámbito donde la L.O. 1/2004, de 28 de diciembre y las medidas que en ella se adoptan, es el de la violencia de género al señalar que "la diferencia normativa la sustenta el legislador en su voluntad de sancionar más unas agresiones que entiende que son más graves y más reprochables socialmente a partir del contexto relacional en el que se producen, y a partir también de que tales conductas no son otra cosa ...... que el trasunto de una desigualdad en el ámbito de las relaciones de pareja de gravísimas consecuencias para quien de un modo constitucionalmente intolerable ostenta una posición subordinada".

Queda claro, de este modo, que no toda acción de violencia física en el seno de la pareja del que resulte lesión leve para la mujer, debe considerarse necesaria y automáticamente como la violencia de género que castiga el nuevo art. 153 C.P , sino sólo y exclusivamente -y ello por imperativo legal establecido en el art. 1.1 de esa Ley - cuando el hecho sea "manifestación de la discriminación, de la situación de desigualdad y de las relaciones de poder del hombre sobre la mujer .....", y estas situaciones y circunstancias concurren en el supuesto enjuiciado, pues el dato más revelador de que ello es cierto fue el gravísimo incidente acaecido unos meses después y que constituye también objeto de este procedimiento, así como las previas y frecuentes manifestaciones de "posesión" que ejercía sobre aquélla debido a sus obsesivos celos, según describió la víctima en el acto del juicio. Esta Sala, por todo ello, considera acreditada la situación de dominio sobre la mujer en la relación de pareja por parte del procesado para justificar la aplicación del artículo 153.1 del Código Penal , por cuanto la conducta desarrollada por aquél evidencia la razón de la agravación legal, dado que su comportamiento verbal y físico proyectó un dominio sobre su pareja, con evidente menosprecio a su dignidad como mujer.

SEGUNDO.- En cuanto a la tentativa de homicidio, se ha practicado en el acto del juicio prueba de cargo apta, válida y suficiente para enervar la presunción de inocencia.

En primer lugar la propia declaración de la víctima, persistente en su incriminación en todos los estadios procesales. Gloria narró en el acto del juicio con nerviosismo, pero con precisión y coherencia, los hechos acaecidos el día 8 de julio de 2010 en el domicilio donde ambos convivían. Ese día el acusado estaba raro. Había ingerido dos "cubatas" y dos litros de cerveza (según todos los testigos era un consumidor habitual de alcohol). Al irse a acostar Gloria descubrió debajo de la cama un cuchillo cubierto con una camisa de cuadros. Everardo apareció en el dormitorio, cogió el arma y empezó a acuchillarla, primero en la barriga, después en el cuello, en el pulmón, intentó defenderse y se cayó, la pinchó varias veces más y logró escaparse. Estaba desangrándose cuando bajaba por la escalera. Acudió a casa de sus padres en solicitud de auxilio.

La declaración fue contundente, verosímil, susceptible de creer, susceptible de acaecer. Dicha verosimilitud se constata con la concurrencia de corroboraciones periféricas de carácter objetivo que avalan el testimonio de la víctima. Efectivamente, como elementos periféricos corroboradores de los resultados de dicha prueba directa están, en primer lugar, las declaraciones testificales de la madre de la víctima, Azucena , de su hermana Yolanda, de su cuñado Victorino . Todos acudieron en ayuda de Gloria y la vieron ensangrentada, desmoronada física y psíquicamente, diciendo "que se iba a morir" y señalando a Everardo como el autor de la agresión. Tales testimonios creíbles y seguros fueron prestados en las sesiones del plenario y complementan de manera eficaz la declaración de la víctima.

En la misma dirección y sentido declaró Leticia , que trabajaba como auxiliar de enfermería en el hospital siquiátrico de Mérida a donde fue trasladado el acusado la noche en que ocurrieron los hechos. Sobre las cinco de la madrugada, cuando estaba más tranquilo y con sujeción completa, Everardo le dijo que había querido matar a su pareja porque era mala. Cuando manifestó esto estaba inyectado, pero no sedado, sino tranquilo y perfectamente lúcido.

Asimismo los médicos forenses (los cuales se ratificaron en sus dictámenes en el acto del juicio), que fueron a realizar un primer examen al procesado al hospital siquiátrico pocas horas después de acaecidos los hechos, concretamente el día 9 de julio, declararon como aquél les relató con claridad y de forma completa todo lo sucedido, la intención de matar a su pareja y los actos materiales ejecutados (quería matarla como "castigo a su infidelidad", folio 66).

Finalmente el círculo de la prueba lo cierra la declaración de los guardias civiles que intervinieron en los hechos. El agente de la policía científica que participó en la entrada y registro en el domicilio de la pareja al día siguiente, describe un panorama dantesco (en sus propias palabras). Todo estaba revuelto en la vivienda y lleno de sangre, particularmente en el dormitorio. Había varios cuchillos manchados de sangre. Los otros tres agentes del puesto de Aceuchal que acudieron al lugar la noche de autos nada más ocurrir el suceso, describieron unas circunstancias parecidas. Tras dos horas y media lograron convencer al agresor para que depusiera su actitud violenta y le condujeron, en primer lugar, al centro de salud de la localidad. Estando en ese lugar, en un determinado momento su puso muy nervioso y agresivo y llegó a manifestar: "hijos de puta, no me habéis dejado matarla, etc.". Tuvieron que reducirle.

No existe duda, por tanto, respecto de la autoría de los hechos y la forma en que se produjeron. Aunque en el acto del juicio el procesado manifestó no recordar nada (nunca ha negado los hechos), la prueba de cargo practicada ha resultado contundente. La ausencia de toda duda razonable sobre este particular es palmaria.

Tampoco hay duda alguna sobre la verdadera intención del agresor, el ánimo de matar el cual se desprende, señaladamente, de los informes forenses, debidamente ratificados en las sesiones del juicio y sometidos a la contradicción de las partes. La región afectada por los apuñalamientos es determinante, junto con las propias dimensiones del arma. Particularmente la herida en la importante vena yugular, en el cuello, pudo ser mortal de necesidad al haber desencadenado un estado de shock o colapso cardio-circulatorio debido a la pérdida sanguínea originada por las heridas. Así lo pusieron de manifiesto claramente los peritos oficiales.

La Sala 2ª del Tribunal Supremo tiene reiteradamente afirmado que "desde el punto de vista externo y puramente objetivo un delito de lesiones y un homicidio no consumado son totalmente semejantes. La única y sola diferencia radica en el ánimo del sujeto que, en uno tiene tan sólo una intención de lesionar y en el otro una voluntad de matar. Es el elemento subjetivo, personal e interno lo que diferencia que unos hechos aparentemente idénticos puedan juzgarse como lesiones, por concurrir en ellos el «animus laedendi» o como homicidio por existir «animus necandi» o voluntad de matar. Tal elemento interno, salvo que el propio acusado lo reconozca, debe inferirse por el juzgador de una pluralidad de datos, suficientemente acreditados con la prueba, que hagan aflorar y salir a la superficie ese elemento subjetivo escondido en el interior del sujeto. Dichos criterios de inferencia pueden concretarse en los siguientes: a) la dirección, el número y la violencia de los golpes; b) las condiciones de espacio y tiempo; c) las circunstancias conexas con la acción; d) las manifestaciones del propio culpable, palabras precedentes y acompañantes a la agresión y actividad anterior y posterior al delito; e) las relaciones entre el autor y la víctima; y, f) la misma causa del delito. Mas esos criterios inferenciales, descritos de forma ejemplificativa, no son únicos y, por ende, no constituyen un mundo cerrado o «numerus clausus», ya que cada uno de ellos no presenta carácter excluyente, sino meramente complementario y acumulativo en la carga indiciaria y en la dirección convergente desenmascaradora de la oculta intención ( STS de 23 febrero de 1999 [RJ 19991186 ]).".

No hay, pues, animus laedendi sino verdadero animus necandi. Las numerosas puñaladas (11), la violencia inusitada de la agresión, las regiones afectadas de carácter vital, una de ellas especialmente vital y vulnerable, el arma empleada, un cuchillo de cocina grande, el riesgo cierto de muerte (sino acuden rápidamente los servicios sanitarios hubiera fallecido rápida e irremediablemente) y los actos coetáneos y posteriores (las palabras dichas en diversas ocasiones después de los hechos reconociendo que la quería matar, o que la tenía que haber matado), despejan toda duda sobre este concreto extremo.

TERCERO.- Califica la acusación particular los hechos como asesinato en grado de tentativa, por entender que concurren las circunstancias de alevosía y ensañamiento. Como enseguida veremos, ninguna de las dos puede apreciarse.

El artículo 139 del Código Penal dispone que será castigado con la pena de prisión de quince a veinte años, como reo de asesinato, el que matare a otro concurriendo alguna de las circunstancias siguientes: 1ª) Con alevosía. 2ª) Por precio, recompensa o promesa. 3ª) Con ensañamiento, aumentando deliberada e inhumanamente el dolor del ofendido.

La Sala 2ª Tribunal Supremo, en sentencia de 19-01-2010 establece: "Dispone el artículo 22.1ª del Código Penal que es circunstancia agravante "ejecutar el hecho con alevosía", y que hay alevosía "cuando el culpable comete cualquiera de los delitos contra las personas empleando en la ejecución medios, modos o formas que tiendan directa o especialmente, a asegurarla, sin el riesgo que para su persona pudiera proceder de la defensa por parte del ofendido". De acuerdo con esta definición legal, para apreciar la alevosía es necesario, en primer lugar, un elemento normativo consistente en que se trate de un delito contra las personas; en segundo lugar, que el autor ejecute los hechos empleando medios, modos o formas que han de ser objetivamente adecuados para asegurar el resultado, precisamente mediante la eliminación de las posibilidades de defensa, sin que sea suficiente el convencimiento del sujeto acerca de su idoneidad; en tercer lugar, que el dolo del autor se proyecte no sólo sobre los medios, modos o formas empleados, sino también sobre su significado tendente a asegurar la ejecución y a impedir la defensa del ofendido, eliminando así conscientemente el posible riesgo que pudiera suponer para su persona una eventual reacción defensiva de aquél; y en cuarto lugar, que se aprecie una mayor antijuricidad en la conducta derivada precisamente del modus operando, conscientemente orientado a aquellas finalidades ( STS núm. 1866/2002, de 7 noviembre ).

De lo anteriormente expuesto se desprende que la esencia de la alevosía se encuentra en el desarrollo de una conducta agresora que, objetivamente, pueda ser valorada como orientada al aseguramiento de la ejecución en cuanto tiende a la eliminación de la defensa, y correlativamente a la supresión de eventuales riesgos para el actor procedentes del agredido, lo que debe ser apreciado en los medios, modos o formas empleados; y que, subjetivamente, venga caracterizada por el conocimiento por parte del autor del significado de los medios, modos o formas empleados en la ejecución, en cuanto tendentes a asegurar el resultado, impidiendo la defensa del atacado y suprimiendo los riesgos que de ella pudieran derivarse para el agresor.

Supuesto lo anterior, la Sala encuentra serias dificultades para apreciar en el presente caso tal circunstancia cualificatoria del asesinato, pues la víctima estaba ya prevenida sobre un posible ataque por parte de su pareja, ya que, según ella misma ha reconocido, vio el cuchillo debajo de la cama, el mango del mismo, oculta la hoja con una camisa, por lo que la acción del sujeto activo no fue del todo sorpresiva, ni se eliminó totalmente la posibilidad de defensa de la víctima. En este sentido se posiciona el Ministerio Fiscal, cuya tesis se comparte por el tribunal. Es decir, el ataque, por muy virulento que haya sido, no puede calificarse como alevoso por cuanto el sujeto pasivo no estaba inadvertido del peligro, pues al descubrir el cuchillo debajo de la cama pudo prever racionalmente un posible ataque de su pareja, al que previamente había visto "raro", le había dado un beso "frío" (según se expresó la víctima en el acto del juicio). Por tanto, el ataque pudo ser inopinado pero no imprevisto. Paralelamente a ello, el procesado no realizó ningún acto tendente a eliminar la defensa de la víctima o el aseguramiento del hecho. Simplemente acometió de forma violenta y desordenada, pero ello no caracteriza el ataque aleve.

En segundo lugar, y en relación al ensañamiento, el Tribunal Supremo en la sentencia núm. 775/2005 de 12 abril señala que el ensañamiento " hace referencia a una forma de actuar en la que el autor, en el curso de la ejecución del hecho, además de perseguir el resultado propio del delito, en el asesinato la muerte de la víctima, causa, de forma deliberada, otros males que exceden a los necesariamente unidos a la acción típica, por lo tanto innecesarios objetivamente para alcanzar el resultado buscando la provocación de un sufrimiento añadido a la víctima, «la maldad brutal sin finalidad», en clásica definición de la doctrina penalista, males innecesarios causados por el simple placer de hacer daño, lo que supone una mayor gravedad del injusto típico.

Se requiere, pues, dos elementos: uno objetivo, constituido por la causación de males objetivamente innecesarios para alcanzar el resultado típico, que aumentan el dolor o sufrimiento de la víctima. Y otro subjetivo, consistente en que el autor debe ejecutar, de modo consciente y deliberado, unos actos que ya no están dirigidos de modo directo a la consumación del delito, sino al aumento del sufrimiento de la víctima ( STS 1554/2003 de 19.11 ); elemento subjetivo consistente en el carácter deliberado del exceso ( STS 20.12.2001 ). Y en el caso presente no concurre este exceso caracterizador del ensañamiento, pues las puñaladas estaban dirigidas a la causación de la muerte, no a otras finalidades específicas y diferentes, como pudiera ser el aumento del sufrimiento de la víctima, de suerte que no se observa ese plus de antijuricidad propio de dicha circunstancia. El ataque, en suma, estaba dirigido a causar la muerte, simplemente, no había intención de aumentar deliberadamente el dolor del ofendido. Como señala la STS de 11 de junio de 1991 , no hay ensañamiento cuando "las numerosas puñaladas que recibió la víctima no son el producto de un ánimo subjetivo perverso y calculado para elevar el sufrimiento de la agredida, sino la expresión de su propósito homicida que ejecuta de forma violenta e incontenida", cual ocurre exactamente en el supuesto enjuiciado.

CUARTO.- Se aprecia en el sujeto activo un trastorno de la personalidad, una anomalía o alteración síquica que, sin impedirle comprender la ilicitud del hecho, actúa a modo de atenuante analógica y opera para disminuir su culpabilidad. Dicha alteración viene producida por la yuxtaposición de dos circunstancias: el consumo de alcohol y la existencia de un rasgo muy concreto de su personalidad, su carácter posesivo y excesivamente celoso. Ambas circunstancias aparecen perfectamente acreditadas en el acto del juicio. Todos los testigos que declararon pusieron de relieve la afición desmedida y habitual al alcohol por parte de Everardo . Asimismo, en los dos incidentes analizados el alcohol estaba presente; en el bofetón que le propinó el día de S. Marcos el acusado estaba bastante ebrio, según manifestó la víctima, que pretendía que aquél se duchara para "refrescarse". En la segunda y grave agresión también había ingerido importante cantidad de alcohol.

Por lo que se refiere a la otra circunstancia, Gloria puso de relieve con reiteración en el plenario el carácter muy posesivo y celoso de su pareja, al cual "hasta le parecía mal que viera a hombres guapos en telenovelas venezolanas". Estos celos patológicos le llevaron a controlar el teléfono móvil de la víctima, pues pensaba que le era infiel. Discutían frecuentemente, y cada vez más, siempre por el motivo de los celos, por la obsesión de Everardo de que Gloria estaba con otro hombre.

En cuanto a esta circunstancia existen diversas construcciones psiquiátricas sobre el estado derivado de los celos, la celotipia, que permite diversas denominaciones en función de la concurrencia de una anomalía psíquica, de manera que su concurrencia produce distintas situaciones, como celos psicológicamente normales, morbosos, delirantes y psicóticos, y, correlativamente, la posibilidad de distintos declaraciones de culpabilidad, plena, reducida o inexistente.

El fundamento de la atenuación radica en una disminución transitoria de la imputabilidad y respecto de los celos las SSTS. 3-7-89 y 14-7-94 , distinguen entre la celopatía, inserta en el síndrome paranoico y la celotipia, como reacción vivencial desproporcionada, lo que puede dar lugar a la apreciación del trastorno mental transitorio completo o incompleto, según su intensidad, en el caso de celopatía y de la atenuante simple o cualificada, también según su intensidad, en el de la celotipia. Este último supuesto sería el aplicable al caso de autos, circunstancia que, junto al consumo de alcohol, el cual estuvo presente en los dos incidentes, justificarían una reducción de la pena por la vía de la atenuante analógica del artículo 21.7 del CP .

No concurre en cambio, ni como eximente ni como atenuante, la supuesta esquizofrenia del acusado, circunstancia alegada por la defensa y nunca acreditada. En este sentido manifestó el procesado que con 15 años fue diagnosticado de esta enfermedad, pero no aporta ninguna prueba documental o pericial que acredite este extremo, y es conocida la jurisprudencia según la cual la carga de acreditar la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad la tiene quien las alega. Los médicos forenses ratificaron su dictamen (folios 244-247) y explicaron que no existe ni hay indicios de un diagnóstico de esquizofrenia, no estando probada esta patología, siendo rotunda la afirmación al respecto y múltiples las explicaciones vertidas en el plenario en este sentido.

QUINTO. - En cuanto a la pena a imponer, el artículo 138 del Código Penal castiga el homicidio con pena de prisión de 10 a 15 años.

En aplicación del artículo 62 del Código Penal -tentativa-, y en atención grado de ejecución, realizar todos los actos que debían producir el resultado final, habrá de imponerse la pena inferior en un grado a la señalada por la Ley, es decir, y conforme al contenido del artículo 70 del Código Penal , de 5 años a 10 años menos un día, considerándose este día como unidad penológica indivisible de más o menos según los casos (artículo 70.2 del Código Penal ). Siguiendo el factum de la sentencia, no admite dudas, en primer lugar, que nos hallamos ante una tentativa acabada. El procesado realizó todos los actos que objetivamente hubieran podido producir la muerte de la víctima, a la que después de una primera agresión, continúa persiguiendo, consiguiendo darle nuevas puñaladas en diversas partes del cuerpo, no cesando en su acometimiento, según se describe, hasta que la víctima logra desembarazarse y huir. Entonces ya había causado a la víctima numerosas heridas de arma blanca, entre las que, al menos una de ellas, como ya hemos indicado, de no haber recibido tratamiento quirúrgico urgente, hubieran determinado su fallecimiento.

La Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 12 de julio de 2009 (Pte. Sánchez Melgar) reseña: el grado de progresión del intento y el peligro ocasionado a la víctima, conducen a la tentativa acabada, y en consecuencia, es correcta la rebaja de un grado, que el Tribunal de instancia justifica sobradamente. Y la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 8 de julio de 2011 (Pte. Marchena Gómez) refiere: Conforme al art. 62 del CP , a los autores de un delito en grado de tentativa se les impondrá la pena inferior en uno o dos grados a la señalada por la ley para el delito consumado, en la extensión que se estime adecuada, atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado. Se opta por la rebaja en un grado de la pena, al entender que el procesado ejecutó todos los actos que deberían haber producido el resultado, atendiendo, además, al importantísimo peligro vital que generó en la víctima.

De esas reseñas jurisprudenciales se aprecia una repetición de los criterios legalmente fijados: atendiendo al peligro inherente al intento y al grado de ejecución alcanzado, pero sin excluir otros que son sintomáticos de la constatación de un riesgo o peligro vital cierto (lesión o herida que de no haberse atajado médicamente hubiera entrañado un efectivo riesgo vital), y de una persistencia en asegurar la muerte de la persona (persecución para seguir la agresión, reiterados acometimientos para garantizar el fallecimiento,...).

Esa dificultad de análisis y de fijación de criterios homogéneos no se ha soslayado por la Jurisprudencia, así en la Sentencia de la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo de 10 de noviembre de 2010 (Pte. Martínez Arrieta) se refleja: El Código penal de 1995 no distingue entre tentativa y frustración como criterio para la determinación de la pena, sino que aunando ambos conceptos propios del Código anterior, alude a los criterios de peligro inherente y al grado de ejecución. Doctrinalmente se han acuñado los términos de tentativa acabada e inacabada, (...). Los criterios para determinar cuándo nos encontramos ante una tentativa acabada o inacabada son variados y parten de concepciones subjetivas, en torno al plan del autor, u objetivas, en atención a los hechos realizados y su suficiencia para la producción del resultado querido por el autor. Quizás la combinación de ambas permiten una mejor determinación de la consideración de acabada o inacabada, de manera que será acabada la ejecución cuando el autor pueda prever que la acción realizada es suficiente para la producción del resultado y, sin embargo, éste no se ha producido por causas ajenas a su voluntad.

Ciñéndonos al supuesto que se juzga, es claro que se está ante una tentativa acabada e idónea. Y ello porque el acusado realizó todos los actos (tentativa acabada) que integran el tipo penal del homicidio, al intervenir de forma personal y directa en la fase de ejecución en la acción de acuchillar a la denunciante, cuya vida corrió grave peligro debido a la ubicación y gravedad de las heridas que le ocasionaron. Y tampoco se suscitan dudas de que se trata de una tentativa idónea, ya que la acción era adecuada ex ante para causarle la muerte a la víctima, y además ex post se comprobó que generó un peligro concreto para el bien jurídico de la vida.

Dicha extensión de la pena de prisión así calculada tendrá como mitad inferior la duración de 5 años a 7 años y seis meses y como mitad superior de 7 años seis meses y un día a 10 años menos un día. Teniendo en cuenta la atenuante apreciada se impondrá la pena en la mitad inferior, si bien en su grado máximo habida cuenta de la virulencia del ataque y el riesgo seguro de muerte, es decir, 7 años y 6 meses de prisión. Asimismo procede imponer como accesorias la pena de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y la prohibición de aproximarse a la víctima en un radio de 500 metros, así como la prohibición de comunicación con ella a través de cualquier procedimiento visual, telemático o sonoro por el tiempo de 10 años. Artículos 57 y 48 del CP.

Por lo que se refiere al delito de maltrato, dada la escasa entidad de la agresión, la inexistencia de lesiones físicas y la concurrencia de la misma circunstancia atenuante, procede la imposición en su grado mínimo, seis meses de prisión. Asimismo procede la imposición de la misma prohibición de comunicación y aproximación por tiempo de 2 años y la privación del derecho de tenencia y porte de armas por tiempo de 2 años. Artículos 57, 48 y 153.

SEXTO.- En lo relativo a la responsabilidad civil ex delicto (artículos 109 y siguientes del CP ), procede una indemnización de 10.500 € por los menoscabos físicos y síquicos causados a la víctima, suma que se fija prudentemente sobre la base de los dictámenes facultativos que obran en autos y siguiendo de manera aproximada las tablas del conocido baremo aprobado y obligatorio en relación con los accidentes de tráfico, habiéndose tenido en cuenta parámetros tales como días de curación, estancia hospitalaria, días impeditivos, secuelas de carácter estético, perjuicio, en este caso, calificado de moderado por los médicos forenses y, en suma, el daño moral irrogado por el crimen, suma que devengará el correspondiente interés legal por mora procesal del artículo 576 de la LEC .

SÉPTIMO.- Las costas procesales se impondrán al acusado, por aplicación de lo dispuesto en el artículo 123 del CP . Se incluyen en dicha condena las de la acusación particular, al existir una cierta homogeneidad entre lo pedido por dicha acusación y el fallo de la sentencia.

Vistos los preceptos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Everardo ; mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor responsable de un delito de maltrato en el ámbito familiar ya definido, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de celotipia alcohólica, a la pena de seis meses de prisión, privación del derecho de tenencia y porte de armas por dos años, y la prohibición de aproximación a Gloria en un radio inferior a quinientos metros, así como la prohibición de comunicación a través de cualquier medio o procedimiento visual, telemático o sonoro con la misma por tiempo de dos años.

DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS A Everardo como autor de un delito de homicidio ya definido en grado de tentativa, con la concurrencia de la circunstancia atenuante analógica de celotipia alcohólica a la pena de siete años y seis meses de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, la prohibición de aproximación en un radio inferior a quinientos metros a la anterior, así como la prohibición de comunicación a través de cualquier medio o procedimiento visual, telemático o sonoro con Gloria por tiempo de diez años.

Por vía de responsabilidad civil indemnizará a Gloria en la suma de diez mil quinientos euros (10.500 €), más los intereses legales correspondientes.

Se condena al procesado al pago de las costas procesales causadas, incluidas las de la acusación particular.

Se decreta el comiso de los efectos intervenidos.

Se computará en el cumplimiento de la pena el tiempo de detención policial y prisión preventiva del procesado.

Notifíquese la anterior Sentencia a las partes personadas; procediéndose seguidamente al cumplimiento y ejecución de lo acordado según su literal, prosiguiéndose la tramitación de la precedente causa, con arreglo a derecho. Archívese el original en el Libro-Registro de Sentencias de esta Sección.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN , para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO , debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera) , mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAS contados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Así, por esta nuestra Sentencia , definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. José Antonio Patrocinio Polo; D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; y D. Emilio Francisco Serrano Molera.*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia , en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. José Antonio Patrocinio Polo , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz, a 21 de Noviembre de dos mil Once .