Sentencia Penal Nº 47/2011, Audiencia Provincial de Toledo, Sección 2, Rec 8/2010 de 09 de Diciembre de 2011

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

TOLEDO

SENTENCIA: 00047/2011

Rollo Núm. ............................................. 8/10.-

Juzg. Instruc. Núm.......................... Ocaña - 2.-

Sumario Núm. ............. 1/09.-

SENTENCIA NÚM. 47

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TOLEDO

SECCION SEGUNDA

Ilmo. Sr. Presidente:

D. JUAN MANUEL DE LA CRUZ MORA

Ilmos. Sres. Magistrados:

D. RAFAEL CANCER LOMA

D. ALFONSO CARRIÓN MATAMOROS

En la Ciudad de Toledo, a nueve de diciembre de dos mil once.

Esta Sección Segunda de la Ilma. Audiencia Provincial de TOLEDO, integrada por los Ilmos. Sres. Magistrados que se expresan en el margen, ha pronunciado, en NO MBRE DEL REY, la siguiente

SENTENCIA

Vista en juicio oral y público la causa que, con el número 8 de 2010, tramitó el Juzgado de Instrucción Núm. 2 de Ocaña, figurando como parte acusadora el Ministerio Fiscal, y Dª Aurelia , representada por Dª María Nieves Martín-Fuertes Colastra, asistido del letrado D. José Manuel Benavente Moreda contra Clemente con D.N.I. núm. NUM000 , hijo de Dionisio y de Julia, nacido en Vitigudino (Salamanca), el 14 de octubre de 1.960, y vecino de Dosbarrios, y sin antecedentes penales; y en libertad provisional por esta causa, de la que ha estado privado, salvo ulterior comprobación, del 12 de marzo de 2007 al 14 de marzo 2007; representado por el Procurador de los Tribunales Sr. D. Fernando Vaquero Delgado y defendido por Letrado Sr D. Enrique González Montero.

Es Ponente de la causa el Ilmo. Sr. Magistrado D. RAFAEL CANCER LOMA, que expresa el parecer de la Sección, y son,

Antecedentes

PRIMERO: El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones elevadas a definitivas , subsanó una errata sufrida en la redacción de su escrito de acusación sustituyendo la referencia que se hacía al año 1997 por la de 1999, calificando los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 181 y 182.1 y 2 en relación con el Art. 74, según redacción del Código Penal anterior a la reforma de la LO 5/2010 , de 22 de junio, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, solicitando la imposición a aquél de la pena de diez años de prisión, inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante igual tiempo. Asimismo interesó la imposición al acusado de la prohibición de aproximarse a Aurelia a una distancia de quinientos metros, como al domicilio de ésta o de comunicarse con ella por cualquier medio durante cinco años, y al abono de las costas procesales. El acusado deberá indemnizar a Aurelia en la cantidad de 20.000 euros, por los perjuicios morales ocasionados, con aplicación de lo dispuesto en los artículos 576 y 580 de la L.E.C. .

SEGUNDO: Por su parte , la acusación particular en representación de Dª Aurelia, calificó los hechos procesales como constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en los artículos 178, 179 y 180,3 ª, 4 ª y 5ª y, alternativamente , como un delito de los artículos 181 y 182.1 y 2 del Código Penal, en relación ambos con el artículo 74 del mismo cuerpo legal, estimando criminalmente responsable en concepto de autor al referido acusado Sr. Clemente, solicitando la imposición al acusado de la pena de quince años de prisión, y alternativamente si los hechos solo fueran calificados de abuso sexual continuado procedería imponer al mismo una pena de doce años de prisión. Asimismo procede imponerle al acusado la prohibición de aproximarse a la víctima a una distancia de 500 metros, así como a su domicilio y a comunicarse por cualesquiera medio, durante 10 años. Igualmente se solicita la imposición de la pena conforme a lo descrito en el art. 48 de residir en la localidad de Ocaña durante el tiempo de diez años, y su condena a pagar una indemnización en concepto de responsabilidad civil de doscientos cuarenta mil euros (240.000 ?) y al abono de costas de la acusación particular y las provocadas por las intervenciones de los distintos peritos.

TERCERO: La defensa del acusado , en el mismo trámite de calificación, manifestó que su patrocinado no cometió ninguno de los delitos descritos por las acusaciones, solicitando la libre absolución de su representado, con todos los pronunciamientos favorables y costas de oficio.

Fundamentos

PRIMERO: Los hechos que declaramos probados son constitutivos de un delito continuado de agresión sexual previsto y penado en el artículo 178 y 179 (agresión sexual consistente en penetración bucal) y 180, 3ª (víctima especialmente vulnerable por razón de su edad) y 4ª (delito cometido prevaliéndose de su relación de parentesco por adopción o afines de al víctima) en relación con el artículo 74, todos ellos del Código Penal, según redacción dada por Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre, lo que por sí sólo determina la ausencia de un pronunciamiento específico sobre la posible prescripción del delito, dado que siendo la pena máxima señalada a éste delito de 15 años, el plazo de prescripción aplicable sería de 20 años, por lo que claramente aquél no habría prescrito a la fecha en la que el procedimiento se dirigió contra el acusado.

Siendo negados los hechos por el acusado en todo momento , la convicción sobre la realidad de los mismos la adquiere el Tribunal a la vista de las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, con pleno sometimiento a los principios de oralidad, inmediación y contracción que confiere a la misma plena legitimidad y aptitud para desvirtuar la presunción de inocencia que ampara al acusado , dado su marcado carácter incriminatorio o de cargo.

La principal prueba de cargo está representada por el testimonio de la víctima en el acto del plenario , relatando de forma expresiva y clara el modo en que Clemente la agredió sexualmente de forma repetida desde que contaba aproximadamente con 7 u 8 años de edad hasta cumplir los catorce cuando, tras un intento frustrado de suicidio, Aurelia se fue a vivir con su abuela materna.

Manifestó, en primer lugar, que el maltrato y las vejaciones a las que fue sometida ella y a su hermano Pedro por Clemente comenzaron al poco de convivir con su madre (entre los que describe episodios tales como sacarles al balcón de madrugada desnudos cuando hacía frío, hacerles beber orina o ponerles las posaderas pegadas a un brasero). Sin embargo , aclaró que las agresiones sexuales se iniciaron a los 7 u 8 años de edad , dato este esencialmente coincidente con el ofrecido en su manifestación el día 2 de marzo de 2007 ante la Unidad Orgánica de Policía Judicial -grupo de delitos contra las personas- (folio 3, párrafo segundo) o con la emitida ante el juzgado de Instrucción núm. 2 de Ocaña el día 14 de marzo de 2007 (folios 90 párrafo segundo inciso segundo). Enfatizamos esta observación dada la imputación -a nuestro juicio- errónea que sostuvo la defensa del acusado en torno a las pretendidas contradicciones en la determinación del momento en que comenzaron los episodios que describe Aurelia .

Relata nuevamente en el plenario (visiblemente afectada) que las agresiones sexuales comenzaron el día que su madre acudió como espectadora a un programa de televisión , y le pidió a Clemente que le pusiera una película de dibujos animados, en vez de ello Clemente puso una película de contenido sexual, para acto seguido, subirla a una mesa camilla que había en el salón donde le bajó el pantalón y las braguitas, comenzando a toquetearle, introduciéndole más tarde los dedos por la vagina.

Después se fue a la cocina por un cuchillo y le amenazó diciéndole que no contara nada a su madre y que se la tenía que chupar. Al chupársela él se corrió en su boca y al escupir el líquido , le obligó nuevamente a chuparsela hasta que terminó tragándose el semen.

Afirma que las agresiones se sucedieron casi a diario cuando Clemente estaba en casa. Venía a su dormitorio con un cuchillo que situaba bajo su almohada, la destapaba, le tocaba los pechos o se masturbaba contemplándola.

Esta situación se mantuvo hasta que aproximadamente a los 14 años intentó penetrarla vaginalmente y ella se negó, comenzando a gritar, por lo que Clemente cedió en su empeño pero abusó de ella de otro modo. Tras irse, tomo las pastillas de su madre (lexatil) que determinaron su ingreso en el hospital el día 26 de septiembre de 1999 a las 2:30 horas (folios 163 y ss de la causa) por intento de suicidio. Explica que durante esa primera noche en el Hospital, Clemente permaneció con ella, convenciéndola por medio de amenazas para que no comentara nada a los médicos relativo a los abusos. Más tarde, tras abandonar el Hospital y ser dada el alta , fue ya capaz de enfrentarse a Clemente, de insultarle y de pedirle a su madre que le dejara. Se fue a vivir primero con su tía y más tarde con su abuela materna.

Explica que solo contó lo sucedido a su madre en diciembre de 2003 y que denunció los hechos aconsejada por sus familiares y por los facultativos que la trataron por su mal Estado de salud psíquica (sufría frecuentes crisis de ansiedad).

Pues bien, una vez más esta Sala se plantea el dilema de otorgar o no credibilidad a la declaración de la víctima frente a la negación persistente y tajante manifestada y reiterada desde su primera declaración por el acusado.

Nosotros creemos que la declaración de Aurelia inspira confianza y nos induce a creer que los hechos sucedieron en sus trazos esenciales tal y como aquella los relató en el plenario, que esencialmente coinciden con lo manifEstado en sus declaraciones previas e intentaremos explicar porqué.

Antes de cualquier otra consideración entendemos oportuno hacer una referencia al contexto en el que habitualmente se enmarcan este tipo de agresiones sexuales por un miembro de la unidad familiar que vulnera la integridad sexual, psíquica y moral de un hijo, en este caso de una hijastra.

Aunque la familia constituye una de las instituciones más firmes de protección , apoyo , convivencia y amor que existen en nuestra sociedad es, precisamente ese entorno familiar el que paradójicamente puede transformarse en un escenario donde, de forma larvada, sin aparentes signos externos que permitan identificar dicha situación, se da rienda suelta a las más sórdidas y ruines pasiones humanas.

En la literatura científica se citan una serie de factores familiares asociados a la agresión o abuso sexual infantil entre los cuales se citan: que los niños vivan sin el padre biológico, que la madre se encuentre enferma, imposibilitada o ausente por trabajar fuera del hogar... etc. Se señala igualmente que en los casos en que el abuso sexual ha sido cometido por un miembro de la familia, el niño tardará mucho más en contar lo ocurrido al no encontrar una persona apta de su confianza, sufriendo normalmente temor por las amenazas del agresor. Finalmente se señala que muchos de los adultos que molestan sexualmente a niños son individuos incapaces de obtener satisfacción en sus relaciones sexuales con sus iguales. La gravedad de este tipo de conductas no solo reside en su reprobación ética (desgajada de cualquier consideración religiosa o puritana) , sino también porque suponen un atentado contra la indemnidad sexual del menor, constituyendo una fuente generadora de trastornos de la personalidad para la víctima. Cuando el agresor forma parte de la familia (y aunque el castigo sea severo para aquél) es casi seguro que el daño psicológico grave al niño ya se ha causado.

Pero, posiblemente lo más significativo para actuar de forma terminante es constatar que este tipo de conductas se ejecutan por lo general por varones, y muestran una tendencia constante y predominante en el sujeto, no tratándose de actos aislados , lo que nos debe llevar a la necesidad de conjurar el riesgo de que aquél cometa nuevos hechos delictivos (esto es, que pueda nuevamente molestar sexualmente a otros niños).

Por último, apuntamos aquí algunos factores localizados por algunos autores (Finkelhar) explicativos de este tipo de conductas.

El modelo incluye cuatro procesos complementarios que actuarían en combinaciones diversas para propiciar el interés sexual sobre los niños: 1.- Congruencia emocional: los niños resultarían atractivos debido a su baja capacidad de dominación , elemento de gran atracción para individuos varones, socializados para la dominación; 2.- Excitación sexual: los niños resultarían sexualmente atractivos a causa de las experiencias personales de los agresores, así como de los modelos que han tenido y de la pornografía en este sentido; 3.- Bloqueo: muchos sujetos tendrían problemas para establecer relaciones adultas con mujeres y 4.- Desinhibición: las drogas , el alcohol y ciertas distorsiones cognitivas podrían actuar como elementos precipitadores de la desinhibición.

Teniendo presente las nociones reseñadas en los párrafos precedentes el primer dato que debemos apuntar seria reconocer que no disponemos de ningún tipo de huella o vestigio objetivo que pueda corroborar la declaración prestada por la víctima, lo cual no excluye que esos vestigios los podamos asociar de forma mediata con las secuelas psíquicas (ansiedad, depresión, etc) generadas por este tipo de experiencias traumáticas y con el intento de suicidio protagonizado por Aurelia a los 14 años antes relatado. Por ello, es esencial analizar el contenido y las conclusiones recogidas en los dos informes psicológicos (folios 418 y ss y 507 y ss) elaborados sobre Aurelia, y ratificados en el acto del plenario; particularmente el segundo de ellos , emitido por Dª Manuela , centrado específicamente en "evaluar la veracidad del testimonio de Aurelia ".

Dª Manuela, tras reflejar la metodología empleada, describe los resultados obtenidos, entre los cuales reseña que Aurelia se muestra sincera en la prueba de personalidad y no oculta ningún aspecto de sus dificultades psicológicas o interpersonales, indicando los datos obtenidos en este cuestionario un elevado grado de severidad de los trastornos.

Destacan las puntuaciones alcanzadas en dos escalas, esquizoide y dependiente, que indicarían una personalidad patológica. Se señala igualmente que existen otras dos escalas que apuntan la presencia de rasgos significativos de personalidad autodestructiva y depresiva. Por último, tanto las cuestiones de análisis clínico (CAQ) y de síntomas SCL 90-R , dan una puntuación muy alta en las escalas de: ansiedad, depresión, obsesión, fobia, paranoia e introversión. Cita literalmente "el grado de malestar subjetivo y por tanto de sufrimiento psicológico es muy elevado".

Recoge acto seguido un análisis del contenido de la declaración según los criterios CBCA (Criteria Bases Content. Analysis). Aclaramos previamente para los profanos en la materia que el Análisis de Contenido Basado en Criterios (CBCA) constituye un sistema integrado de categorías propuesto en 1994 por STELLER y KÖHNKEN que tiene por objeto la evaluación de las declaraciones de menores víctimas de abusos sexuales. El CBCA consta de cinco categorías principales con 19 criterios a evaluar, a saber:

- Características generales:

a) Estructura lógica (coherencia y consistencia interna).

b) Elaboración inestructurada (presentación desorganizada).

c) Cantidad de detalles (abundancia de detalles o hechos distintos).

- Contenidos específicos:

a) Complicaciones inesperadas durante el incidente (por ejemplo , interrupción imprevista).

b) Descripción de interacciones (cadena de acciones entre el testigo y otros actores).

c) Reproducción de conversación (réplica de conversaciones).

d) Complicaciones inesperadas durante el incidente (por ejemplo, interrupción imprevista).

- Peculiaridades del contenido:

a) Detalles inusuales (detalles con baja probabilidad de ocurrencia).

b) Detalles superfluos (detalles irrelevantes que no contribuyen significativamente a los hechos).

c) Incomprensión de detalles relatados con precisión (explicitación de detalles que el menor no comprende pero realmente sí tienen sentido).

d) Asociaciones externas relacionadas (inclusión de información externa a los hechos en sí pero relacionada con ellos, tal como en una agresión sexual recordar conversaciones anteriores sobre este tema).

e) Relatos del Estado mental subjetivo (referencias a sentimiento, emociones o cogniciones propias).

f) Atribución del Estado mental del autor del delito (referencias al Estado mental del agresor y atribución de motivos).

- Contenidos referentes a la motivación:

a) Correcciones espontáneas (correcciones espontáneas o mejoras de la declaración).

b) Admisión de falta de memoria (reconocimiento de lagunas de memoria).

c) Plantear dudas sobre el propio testimonio.

d) Auto-desaprobación (actitud crítica sobre su propia conducta).

e) Perdón al autor del delito (la declaración de la víctima favorece al acusado, evitación de más acusaciones).

- Elementos específicos de la agresión:

- a) Detalles característicos de la ofensa (descripciones que contradicen las creencias habituales sobre el delito).

Los diferentes criterios de contenido previamente mencionados pueden analizarse como presentes o ausentes, o puntuarse en cuanto a fuerza o grado en que aparecen en la declaración. En cualquier caso, éstos, si se manifiestan, se interpretarán en el sentido de que la declaración es verdadera en tanto que su ausencia no puede desprenderse que sea falsa. En términos de la evaluación del sistema , diversas investigaciones demostraron que los relatos reales de los sujetos contienen más criterios del CBCA que aquellas acusaciones falsas (en la literatura, fabricadas) (V. gr., LANDRY y BRIGHAM, 1992; STELLER, 1989), que generalmente es un discriminador efectivo entre declaraciones verdaderas y falsas (p. e., KÖHNKEN et al. , 1995) y que es más efectivo en la detección de declaraciones verdaderas que falsas (verbigracia, VRIJ, 2000).

Pues bien, el análisis del contenido de la declaración de Aurelia ante la citada psicóloga (folio 515 y ss) es claro en su resultado, al que nos remitimos por razones de economía en la exposición, centrándonos en la valoración final sobre el grado de credibilidad del testimonio donde se expresa literalmente: "A la luz de toda la información recogida y según se desprende de la aplicación de los criterios de contenido de CBCA y tras la valoración de los criterios de validez, se considera el testimonio analizado como creíble".

Por otra parte, con respecto a la repercusión psicológica y psicopatológica de la experiencia abusiva de la explorada, se ha llegado a identificar una personalidad patológica junto a una serie de síntomas ansioso-depresivas reactivos o asociados a la experiencia abusiva y que le han impedido llevar una vida normalizada.

Lo hasta aquí expuesto refuerza , en síntesis, la honestidad del testimonio de Aurelia, siendo la prueba relatada (de evaluación de veracidad) un elemento esencial, particularmente efectivo en la detección de declaraciones verdaderas frente a las falsas, que corrobora o apoya la credibilidad de la misma. Y como decíamos al comienzo de la exposición, la detección de síntomas ansiosa depresivos reactivos o asociados a la experiencia vivida representa un hallazgo de la huella evidente del daño psíquico sufrido por la víctima, siendo esos síntomas de distimia, depresión o ansiedad compatibles en su origen con experiencias o situaciones traumáticas vividas por la persona afectada (indicador positivo de victimación) aunque es igualmente preciso descartar otras posibles causa a parte del delito.

Por lo que atañe a la declaración prestada por Clemente, éste no solo niega los malos tratos infligidos presuntamente a sus hijastros Aurelia y Pedro cuando estos eran pequeños , sino también haber cometido cualquier tipo de agresión o abuso sexual sobre Aurelia, o mantener con ella ningún tipo de relación o trato sexual de cualquier índole.

No obstante lo manifestado por Clemente y en relación específica con los episodios que Aurelia describió en su declaración en el plenario calificables como maltrato de obra (independientemente de que estos hechos presuntamente delictivos estuvieran prescritos en función de la fecha en que presumiblemente ocurrieron) se encuentran corroborados por la declaración prestada en sede de instrucción por Pedro quien, el día 24 de abril de 2007 manifestó (folio 150, declaración judicial) "que es cierto que su hermana Aurelia y él sufrieron malos tratos por parte de Clemente . Que les levantaba por la mañana en el invierno , les dejaba al lado de la ventada abierta y no les dejaba dormir. Que no es cierto que obligará a los dos a beber orina, que solo ocurría a su hermana. Que el declarante lo ha presenciado. Que es cierto que Clemente iba por las noches a la habitación donde dormían el declarante y su hermana que les levantaba y no les dejaba dormir y que les ponía en la ventana, que lo hacía mientras su madre estaba durmiendo". Maltrato que corroboró con ocasión de prestar declaración en el acto del plenario , aclarando que esa situación fue lo que motivo que se marcha a vivir con su abuela.

Es significativo, por otro lado, que el acusado manifestara en el plenario no recordar haber pasado la primera noche junto a Aurelia el día 26 de septiembre de 1999 cuando fue traslada e ingresada en el Hospital Virgen de la Salud a raíz del intento de suicidio. Cierto es que desde que acaecieron esos hechos han transcurrido 12 años, no siendo fácil retrotraerse tantos años en el tiempo para evocar todos los recuerdos sobre un suceso puntual, por muy relevante que éste pudiera ser, mas se antoja no verosímil tal olvido cuando hablamos de un suceso tan significativo en la vida de una familia como representa un intento de suicidio de un hijo, aunque se trate de una hijastra, máxime si (como manifestó el acusado) su relación con Aurelia era buena. En casos como el indicado la memoria de fijación (capacidad para archivar un momento o experiencia vivida) así como la encargada de traer al presente lo fijado hace mucho tiempo (memoria de evocación) suele funcionar mucho mejor.

Por último , tampoco consideramos verdaderas las razones que apunta el acusado como trasfondo de la denuncia, que relaciona con un deseo de venganza de su ex-mujer , siendo presentada la denuncia por Aurelia después de separarse el acusado de su madre.

De lo hasta aquí expuesto se infiere que al declaración emitida por la víctima (en relación con el resto de los testimonios de referencia que confirman el relato emitido por Aurelia ) goza de credibilidad, reforzando la tesis que postula honestidad de su testimonio, ajeno a toda hipotética ideación o engaño, no provocando en este Tribunal la sensación de responder a un previo proceso de racionalización, fabulación o exageración de lo realmente ocurrido, sino de situarnos ante la transmisión de hechos naturales, narrados como en acaecieron.

Por otro lado, la negación abierta de cualquier agresión sexual manifestada por el acusado no es suficiente para neutralizar el valor que pueda atribuirse a la declaración emitida por la víctima, corroborada por el resultado que ofrece el conjunto de los testimonios de referencia tanto de Sara (madre de Aurelia ) , Sara (abuela de Aurelia ) y Pedro (hermano de Aurelia ), como por los informes periciales y restantes elementos de prueba indiciaria que permiten identificar en el acusado rasgos de personalidad (actitudes tiránicas y arbitrarias en el ejercicio de la autoridad) compatibles con el desarrollo del ejercicio de la violencia física , psicológica y, también sexual sobre la ofendida.

Se trata de la posibilidad real de algo más serio que un mero castigo, insulto o vejación puntual, situándonos con claridad ante un Estado de humillación continuada , presidida por amenazas de violencia, actitudes de control y vigilancia, cambios de humor, desaprobaciones reiteradas y de graves abusos contra la dignidad y la libertad sexual de la ofendida.

SEGUNDO: Por lo que atañe a su calificación delictiva, el tipo cualificado del delito de agresión sexual que contempla el art. 179 del Código Penal comprende todos aquellos ataques o atentados contra la libertad sexual de la víctima (que es el bien jurídico protegido, entendido como facultad o capacidad de la persona para determinarse espontánea y libremente en el ámbito de la sexualidad) susceptibles de integrarse en las conductas o agresiones expresamente previstas en aquél que describe el delito de violación en sus diversas modalidades(acceso carnal por vía bucal en el caso presente). Estos atentados, han de tener una inequívoca significación sexual, de manera que supongan la verificación material de una conducta que responda a un ánimo libidinoso o lúbrico, como elemento subjetivo del injusto implícito en el tipo. Además , la conducta debe tener cierta trascendencia y gravedad, con aptitud para afectar de manera relevante a la libre sexualidad del ofendido.

Rasgo característico de este delito es el empleo de la violencia o la intimidación con carácter instrumental al atentado sexual, a diferencia de otras conductas de mero abuso , realizadas sin el consentimiento de la víctima pero sin el uso de violencia o intimidación ( arts. 181 a 183 C.P .). Concretamente, la intimidación implica la identificación de una conminación sería, grave e inmediata de un mal injusto que se proyecta sobre la persona de la víctima, suficiente o idónea para doblegar su voluntad.

Dentro del tipo subjetivo, el dolo en el delito de agresión sexual ha de entenderse como la realización consciente y voluntaria de una acción violenta o intimidatorio de carácter sexual, estando presente la intención del sujeto de agredir sexualmente al ofendido, en el que puede estar implícito el referido ánimo lascivo.

Los requisitos expresados han sido descritos también por la jurisprudencia, destacando que la acción básica del delito de agresión sexual está constituida por la realización de actos no consentidos libremente que atenten contra la libertad sexual de la persona , y supone la concurrencia de los siguientes comPonentes: 1) un elemento objetivo, consistente en el acceso carnal por las vías expresadas anteriormente, siempre de significado sexual; y 2) un elemento subjetivo o tendencial, definido como el "ánimo libidinoso" o propósito de obtener una satisfacción sexual ( S.S.T.S. 4 junio 1999 y 24 junio 2002 ). Asimismo, se viene considerando la concurrencia de la violencia o intimidación como el medio comisivo para vencer la voluntad de la víctima característico y fundamental de esta infracción ( SST.S. 23 septiembre 2000 y 1 julio 2003 ), estimando que la intimidación típica equivale a la conminación o amenaza objetivamente grave, sería e inminente de un mal injusto eficaz y suficiente para doblegar dicha voluntad siendo la idónea para impedir al sujeto pasivo actuar según su propia autodeterminación.

Así, en el caso concreto de autos se infiere la materialidad de la primera agresión sexual típicamente relevante descrita en el relato de hechos probados, así como de las sucesivas acaecida con posterioridad , sirviéndose el acusado de un cuchillo para amedrentar a Aurelia, situando aquel bajo la almohada de su cama con el claro propósito de atemorizarla, logrando con ello que se plegara a satisfacer sus deseos libidinosos.

De acuerdo con la doctrina expuesta , los hechos declarados probados son , por tanto, legalmente constitutivos de un delito de agresión sexual previsto y penado en el art. 178 y 179 180. 4 ª y 3ª del Código Penal en relación con el artículo 74. 1 y 3. del mismo texto legal vigente al tiempo de cometerse los hechos.

La aplicación del tipo agravado previsto en el artículo 180, 4ª y 3ª atiende al dato innegable de haberse cometido el delito prevaliéndose el acusado de su relación de parentesco por afinidad con la víctima, entendiendo el legislador que en este tipo de conductas delictivas el fundamento de la agravación reside en la facilitación la comisión de los hechos, siendo evidente el aprovechamiento de la ventaja que le otorga el vinculo de parentesco por afinidad (padrastro) con Aurelia, al convivir agresor y víctima en la misma vivienda , limitando igualmente las posibilidades de defensa y elusión de los reiterados ataques , al margen del carácter particularmente degradante y vejatorio que suponía la perversión añadida de obligar a la víctima a tragar su semen tras eyacular, imponiendo como castigo al escupirlo una nueva felación hasta que finalmente lo hizo. Es por último evidente la vulnerabilidad de Aurelia por su edad y por la ausencia de habilidades y medios con los que cuenta una niña de tan corta edad para oponerse o hacer frente a su agresor hasta que pudo finalmente lograrlo cuando ya contaba con catorce años.

TERCERO: Del expresado delito continuado de agresión sexual es responsable en concepto de autor directo e inmediato , con arreglo a los arts. 27 y 28 del C.P . el acusado, Clemente, por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran, de acuerdo con la valoración probatoria expuesta.

CUARTO: En la realización de dicho delito no han concurrido otras circunstancias modificativas de la responsabilidad penal distinta de las ya estudiadas.

QUINTO: En cuanto a la penalidad, fijamos la pena correspondiente al delito definido conforme a las reglas de determinación contenidas en el artículo 180 párrafo 2ª (si concurrieren dos o más circunstancias la pena prevista se impondrá en su mitad Superior) y 180 párrafo 1ª (la pena prevista cuando el acceso carnal consista en penetración bucal sería de 12 a 15 años cuando concurra cualquiera de las circunstancias antes citadas) en relación con el art. 74. 1 (mitad Superior) , todos ellos del Código Penal texto vigente al tiempo de ejecutarse los mismos.

Expresado en otras palabras, la aplicación concordante del artículo 180 párrafo primero apartados 3 º y 4 º y párrafo segundo y el 74.1., todos ellos del Código Penal, conduce necesariamente al máximo legal aplicable (mitad Superior de la pena a su vez calculada sobre la mitad Superior de la señalada al delito en su extensión posible de doce a quince años).

La mitad Superior de la pena señalada al delito tendría una extensión que discurre desde los 13 años 6 meses y 1 día a los 15 años, y al nuevamente fijarla en su mitad Superior por imperativo legal, la pena a imponer no podría ser nunca inferior a 14 años 7 meses y 15 días.

Entendemos por ello adecuado imponer la pena en la extensión solicitada por la acusación particular, en estricta proporcionalidad con la gravedad de la infracción cometida y la entidad de las circunstancias concurrentes reseñadas y sopesadas en epígrafes precedentes con el preciso detalle.

A estas debe igualmente añadirse la imposición, en aplicación del artículo 57 en relación con el artículo 48 del Código Penal según redacción dada por la Ley Orgánica 10/1995, de 23 de noviembre (por ser ésta redacción la vigente al tiempo de ocurrir los hechos) , la prohibición de que el acusado acuda al lugar en que cometió los delitos o a aquel en que reside Aurelia o su familia si fueren distintos durante cinco años, adecuando la petición formulada por la Acusación Particular a las medidas susceptibles de ser adoptadas en función de texto legal aplicable a los hechos que declaramos probados.

SEXTO: Toda persona responsable criminalmente de un delito lo es también civilmente y debe reparar los daños y perjuicios causados ( art. 109 y 116 C.P .), incluida la indemnización del daño o perjuicio moral ( art. 110 - 3º C.P .) que pudiera haberse irrogado a la persona agraviada.

De acuerdo sustancialmente con lo interesado por el Ministerio Fiscal, procede indemnizar a Aurelia por el daño moral causado a consecuencia del delito de agresión sexual en la cantidad de 40.000 ?.

Es conocida por las partes la doctrina jurisprudencial seguida por el Tribunal Supremo al señalar que las infracciones como las que hoy nos ocupa generan de forma natural un daño moral "strictu sensu".

Esta Sala puede valorar como pericial la declaración emitida por Dª Manuela (Psicóloga) que elaboró el informe de credibilidad que se extiende también a sus repercusión psicológica, considerando por ello que el daño moral sufrido por Aurelia a consecuencia de estos hechos existe "per se" y es inherente a la propia conducta desarrollada por el acusado, cuantificándose de modo prudencial sin necesidad de sujetarse el arbitrio judicial a pauta , base o condicionamiento de clase alguna , aclarando que el dinero no cumple una función de resarcimiento como sucede en el ámbito de los daños materiales, sino de compensación, de modo que la víctima pueda procurarse sensaciones agradables que vengan en alguna medida paliar el sentimiento de dolor, miedo y aflicción sufridos.

Por otro lado, los síntomas ansioso - depresivos asociados a la experiencia traumática vivida por la víctima son una muestra evidente de esa aflicción sufrida a consecuencia de estos hechos, manteniéndose incluso como respuesta tardía o diferida en el tiempo cuando la experiencia vivida ha sido marcadamente angustiante al haber sido víctima de una agresión sexual intensa y continuada en el tiempo a tan corta edad.

SEPTIMO: Las costas procesales se entienden impuestas por la ley a los criminalmente responsables de todo delito o falta ( art. 123 C.P .), debiendo en este caso incluir la condena de las causadas por la Acusación Particular.

Fallo

Que debemos CONDENAR Y CONDENAMOS al acusado Clemente como autor de un delito continuado de AGRESION SEXUAL de los artículos 178, 179 y 180 3 ª y 4ª y 74. 1 todos ellos del Código Penal a las penas de QUINC.E. AÑOS DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación absoluta durante el tiempo de la condena, con la expresa PROHIBICIÓN de que el reo vuelva al lugar en que se cometió el delito esto es, a Ocaña (Toledo) o acuda a aquél en que resida Aurelia o su familia si fueren distintos durante 5 años , así como al pago de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular y a que indemnice a Aurelia en la cantidad de CUARENTA MIL EUROS (40.000 ?) por el daño moral y psíquico sufridos.

Para el cumplimiento de la pena privativa de libertad impuesta se le abonará al condenado el tiempo que ha estado privado provisionalmente de libertad por esta causa.

Pronúnciese esta sentencia en Audiencia pública y notifíquese a las partes con la advertencia de que, contra la misma, se podrá interponer recurso de casación por infracción de ley o quebrantamiento de forma, para ante el Tribunal Supremo, previa su prepa­­ ración ante esta audiencia, a medio de escrito autorizado con firmas de letrado y procurador, dentro de los cinco días siguientes a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de la sección , juzgando , lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Leída y publicada la anterior resolución mediante su lectura íntegra por el Ilmo. Sr. magistrado ponente D. RAFAEL CANCER LOMA, en Audiencia pública. Doy fe.