Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 1, Rec 40/2013 de 11 de Noviembre de 2013

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 1

BADAJOZ

SENTENCIA: 00047/2013

Rollo de Sala núm. 40/2013

Procedimiento Abreviado núm 5/2013

Juzgado de Instrucción-3 de Badajoz

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN PRIMERA

BADAJOZ

SENTENCIA NÚM. 47/2013

D. Enrique Martínez Montero de Espinosa

(Ponente)

D. Matías Madrigal Martínez Pereda

D. Emilio Francisco Serrano Molera

Iltmos. Sres. Magistrados

En la población de BADAJOZ, a 11 de Noviembre de dos mil Trece.

La Sección Primera de esta Audiencia Provincial formada por los Iltmos. Sres. Magistrados, al margen reseñados, ha visto, en primer grado, la precedente causa, [«*Procedimiento Abreviado 5/2013-; Rollo de Sala núm. 40/2013; Juzgado de Instrucción- 3 de BADAJOZ*»], seguida contra el inculpado acusado, Pelayo ; natural y vecino de PEÑARROYA-PUEBLO NUEVO (CÓRDOBA), con domicilio en la c/ DIRECCION000 Nº NUM000 ; nacido el día NUM001 /1974, hijo de ANTONIO;y de EMILIA;con DNI núm. NUM002 ; mayor de edad, sin antecedentes penales, cuya solvencia o insolvencia no consta debidamente acreditada en autos; y en situación de Libertad Provisional por la presente causa; quien comparece representado por la Procuradorade los Tribunales DÑA MARÍA TERESA GARCÍA CANCHO MURILLO; defendido por el letrado D. JOSÉ IGNACIO NAVARRO BUSTOS; en concepto de responsable civil subsidiariola entidad GRUPO ANTONIO MUJICA S.L;con igual representación y defensa que el inculpado; como acusación particular CALES Y PIEDRAS EXTREMEÑAS, S.A (CAPIEXSA);representada por el Procurador de los Tribunales D. JUAN CARLOS ALMEIDA LORENCES; y defendida por el Letrado D. ANTONIO BALLESTEROS CASTAÑO; y por último como acusación pública el Ministerio Fiscal, representado por la Iltma Sra Dña. BEGOÑA GARCÍA BORO; por un delito de «APROPIACIÓN INDEBIDA.»

Antecedentes

PRIMERO.- Probado y así se declara, que:

Mediante contrato privado de 11 de mayo de 2010, la mercantil 'CALES Y PIEDRAS EXTREMEÑAS, S.A' (CAPIEXSA), para pago de una deuda concertada por una empresa de su grupo ('CAPIEXSA OBRAS, S.L'), cedió en subarriendo a la entidad 'GRUPO ANTONIO MÚJICA, S.L', en cuyo nombre y representación actuaba el acusado Pelayo , un molino impactor marca Metso, modelo lokotrack LT-1213 S. CAPIEXSA disponía de dicha molino en virtud de contrato de leasing concertado con el Banco Popular el día 26 de octubre de 2007. El subarriendo se pactó por un plazo de cinco meses, pudiendo el Grupo Antonio Mújica optar por la compra del mismo, subrogándose en tal caso en el contrato de leasing (lo cual debería notificar antes del 11 de septiembre de 2010), o devolverlo en perfecto estado de uso y funcionamiento el día 6 de octubre de 2010. La máquina fue valorada por las partes en 99.220,95 euros.

La opción de compra no fue ejercitada ni la máquina fue restituida en las fechas indicadas. No obstante, CAPIEXSA suscribió con el acusado un nuevo acuerdo, de fecha 18 de octubre de 2010, por el cual se concedía al Grupo Antonio Mújica un nuevo plazo para ejercitar la opción de compra y especificando las condiciones de la misma, señalándose expresamente que, en tanto no se materializara la compra en las condiciones estipuladas, el Grupo Antonio Mujica no adquiriría la condición de propietaria o arrendataria financiera del molino impactor, quedando prohibido cualquier acto de disposición sobre el mismo. De no ejercitarse la opción de compra por cualquier causa, el cesionario debería devolver la máquina a CAPIEXSA.

Llegada la fecha en cuestión, el acusado no ejercitó la opción de compra ni depositó la maquinaria, la cual tampoco ha restituido con posterioridad, habiendo dispuesto de la misma en beneficio propio sin abonar los importes generados por su utilización, lo que ha supuesto perjuicios a CAPIEXSA por valor de 342,771,19 euros, cantidades que ha debido satisfacer al Banco Popular correspondientes al leasing del molino impactor entre los meses de mayo de 2010 -en que fuera entregado al acusado- y octubre de 2012, y reclamaciones derivadas del mismo.

SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal calificó definitivamente los hechos como constitutivos de un delito de APROPIACIÓN INDEBIDA del art. 252 en relación con el 250.1.5º, ambos del Código Penal .

De la infracción mencionada responde el acusado en concepto de AUTORÍA.

No concurren en el acusado circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Procede imponer al acusado la pena de 4 años de prisión, inhabilitación especial para el ejercicio del derecho pasivo durante el tiempo de la condena, y 10 meses de multa, con cuota diaria de 12 euros y responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago.

En concepto de RESPONSABILIDAD CIVIL, el acusado indemnizará a la mercantil 'CALES Y PIEDRAS EXTREMEÑAS, S.A' (CAPIEXSA), en la persona de su representante legal, en la cantidad de 342,771,19 euros, sin perjuicio de otras cantidades en que haya podido resultar perjudicada dicha entidad por la no devolución de la maquinaria por parte del acusado a partir de noviembre de 2012 y hasta que recaiga sentencia firme en el presente procedimiento. Importes que se incrementará con aplicación de los intereses legales correspondientes ( art. 576.1 L.E.C ).

TERCERO.- La representación procesal de la Acusación Particular en igual trámite elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, en los mismos términos que el Ministerio Fiscal, pero con la única salvedad de que la cuota diaria de multa la establecía en 20 €uros.

CUARTO.- La defensa del inculpado Pelayo , igualmente elevó a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitando la libre absolución de su representado por estimar que los hechos enjuiciados no eran constitutivos de delito y sí de un nuevo incumplimiento civil.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos que se han declarado como probados en el antecedente de hechos primero de la presente resolución son legalmente constitutivos de un delito de apropiación indebida tipificado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5º ambos del Código Penal vigente, toda vez que el sujeto activo que luego se nominará procedió a apropiarse de un molino impactor marca Metso el cual le había sido subarrendado por el querellante con la obligación o bien de comprarlo mediante la subrogación en un contrato de leasing o devolverlo en perfecto estado de uso y sin que hasta la fecha haya procedido a devolver la citada maquina y que fue valorada por las partes en 99.220,95€, habiéndose establecido el perjuicio económico hasta el mes de noviembre de 2.012 en la cantidad de 342.771,19 €.

En el presente supuesto se dan los requisitos típicos exigidos por la jurisprudencia para que dicho delito quede integrado y que son a) el recibimiento entre otros de de bienes muebles como ocurre en el presente supuesto en virtud de un contrato o cualquier otro título que produzca obligación de entregarlo o de devolverlo, b) acto de apropiación o distracción y c)el nexo de culpabilidad, en cuanto se necesita no solamente la conciencia del acto sino el deseo de incorporarlo a su patrimonio o ánimo de lucro, así sentencias del Tribunal Supremo de 26 de noviembre de 2.002 , 21 de marzo de 2.003 , 8-2-2.003 entre otras muchas.

Debiendo significarse que la línea diferencial entre el simple incumplimiento contractual y el delito de apropiación indebida radica en que, en el primer supuesto, no existe voluntad apropiativa sino solamente un retraso o imposibilidad transitoria de cumplimiento de la obligación de devolver, mientras en el segundo existe un propósito de hacer la cosa como propia incorporándola al patrimonio del infractor, llegando a decir la jurisprudencia de nuestro Tribunal Supremo que puede producirse el delito de apropiación indebida cuando se exagera el derecho de retención, mas allá de lo permitido por la Ley así sentencia de 10 de julio de 2.000 y en el presente supuesto dicha voluntad de apropiarse definitivamente de la máquina ha quedado mas que sobradamente probada en las actuaciones por las razones que mas adelante se expondrán.

Por último diremos que el perjuicio patrimonial del sujeto pasivo es el elemento-resultado esencial del delito de apropiación indebida y tiene lugar tanto cuando hay enriquecimiento en el sujeto activo, como cuando este distrae los bienes de su acordado fin ( sentencias del TAS 12-5- 2.000 ; 2-11-2.001 , perjuicio que ha quedado igualmente acreditado en las actuaciones.

SEGUNDO .- De dicho delito consideramos criminalmente responsable en concepto de autor por su participación material, directa y dolosa en los hechos que integran dicha infracción penal al inculpado Don Pelayo , llegando a dicha conclusión este Tribunal tras efectuar un análisis de las pruebas practicadas tanto en la tramitación de la presente causa como en el propio acto del juicio oral y tras valorarlas en la forma establecida en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , pues en primer lugar tenemos que es el propio inculpado quien reconoce la veracidad de los contratos firmados con la entidad querellante y perjudicada, contratos que obran unidos a las actuaciones a los folios 10 y 11 y 23 a 25, lo que conlleva que el inculpado tenía pleno conocimiento de que o bien se subrogaba en el contrato de leasing y compraba la máquina o en caso contrario debía devolver esta en perfecto estado de funcionamiento pero ninguna de ambas cosas realizó, se quedó con la citada maquina molino impactor, si bien pretende justificar dichas postura por presuntas problemas de la máquina molino, no obstante ello todas las justificaciones que da en el plenario no solo no quedan acreditadas en forma alguna sino que todo lo contrario quedan plenamente desvirtuadas, pretende justificar que la máquina fue trasladada desde una empresa de Valencia a Algeciras para su posterior traslado a Marruecos para realizar allí unas obras, lo cual ya acredita la existencia del dolo especifico de apropiación de la misma, dicho traslado solo se justifica en que efectivamente la máquina salió de Valencia, pero con destino desconocido, consta acreditado mediante la documentación aportada por Aduanas que dicha maquina no salió hacia Marruecos ni desde Valencia ni desde el puerto de Algeciras tal y como sostiene el inculpado, que por cierto manifiesta que la gestión la llevó un ciudadano marroquí cuya identidad nunca ha sido debidamente establecida y menos aún ha sido traído su testimonio a las actuaciones en forma alguna, traslado por otro lado imposible dado que en función de la normativa aduanera, la documentación necesaria estaba en poder de la perjudicada, es mas llega a manifiesta que dicha maquina se la arrendó a un tercero Don Belarmino para realizar unas obras en Marrueco, quien en el acto del juicio oral, ratifica su declaración obrante al folio 118 y pone de relieve que nunca ha importado o exportado maquinas, solo trabaja por temporadas en Marruecos, que el inculpado no le arrendó el molino impactor de referencia y que desconoce su existencia, y por último y como excusa definitiva para no devolver la tan referida maquina, alega fue sustraída en Marruecos y que desconoce su paradero, igual suerte debe correr dicha alegación, pues no consta prueba documental alguna en que pueda apoyarse dicha afirmación y que hubiese sido relativamente fácil, pues resulta incomprensible, que una maquina de dicho valor, pues se ha puesto de manifiesto que nueva tiene un valor de 450.000 a 490.000 €, ni siquiera se interpusiese denuncia alguna, en definitiva consta mas que sobradamente acreditado la tenencia del molino impactor por parte del inculpado, su obligación o bien de comprarlo o devolverlo, sin que haya efectuado ninguna de dichas opciones y el perjuicio económico para la entidad querellante y perjudicada, sin que podamos olvidar que a la fecha de esta resolución dicho molino aún no ha sido devuelto, cuando debió efectuase el día 6 de de octubre de 2.010, lo que conecta con la doctrina de la retención dilatada en el tiempo y a la que anteriormente hemos hecho mención.

TERCERO .- No concurren en el inculpado Don Pelayo ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal.

CUARTO .- En cuanto a la individualización de la pena debemos reseñar que se condena al inculpado como autor de un delito de apropiación indebida previsto y penado en el artículo 252 en relación con el artículo 250.1.5ª del Código Penal estableciéndose una pena de un año a seis años de prisión y multa de 6 a 12 meses, y al no concurrir ninguna circunstancia modificativa y conforme a lo dispuesto en el artículo 66.6ª del Código Penal y atención a la gravedad de los hechos, el perjuicio económico sufrido por la querellante y cifrado en 342.771,19 €, y atención a los principios de proporcionalidad y de culpabilidad, consideramos procedente imponer la pena de tres años de prisión y multa de de diez meses con una cuota diaria de 12 € en función de la declaración de solvencia parcial dado que se le ha embargado la mitad de una vivienda y fijándose una responsabilidad personal subsidiaria de un mes para caso de impago de la misma. ( Artículos 50 y 53 del Código Penal )

QUINTO .- Con respecto a la responsabilidad civil procede condenar al inculpado al pago a la entidad querellante en la cantidad de 342.771,19 €, correspondientes a los pagos realizados por la misma al banco Popular, mas las cantidades que se hayan podido devengar desde el mes de noviembre de 2.012 hasta la fecha de la presente resolución y que se acrediten efectivamente en ejecución de sentencia, cantidades que devengarán los interese legales del artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la empresa Grupo Antonio Mújica S.L.

SEXTO .- Conforme a lo dispuesto en el artículo 123 se condena al inculpado al pago de las costas procesales incluidas las ocasionadas por la Acusación Particular, por entender el Tribunal que su actuación no ha sido superflua o innecesaria y ser la sentencia en todo conforme con las peticiones efectuadas por la misma.

Vistos los artículos citados, concordantes y demás preceptos de general y pertinente aplicación

Fallo

Que debemos condenar y condenamos al inculpado DON Pelayo , mayor de edad y sin antecedentes penales, como autor criminalmente responsable de un delito de apropiación indebida ya definido y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal a la pena de tres años de prisión y multa de diez meses a razón de una cuota diaria de doce €, fijándose una responsabilidad personal subsidiaria de un mes para caso de impago de lamisma, inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante todo el tiempo de la condena y al pago de las costas procesales originadas en el presente procedimiento incluidas las originadas por la acusación particular y a que indemnice a la entidad perjudicada CALES Y PIEDRAS EXTREMEÑAS, S.A., (CAPIEXSA) en la cantidad de 342.771,19 €, mas las cantidades que se hayan podido devengar desde el mes de noviembre de 2.012 hasta la fecha de la presente resolución y a acreditar en ejecución de sentencia, cantidades que devengará, los interese legales del artículo 563 de la Ley de Enjuiciamiento Civil , declarándose la responsabilidad civil subsidiaria de la entidad GRUPO ANTONIO MUJICA S.L.,

Aplíquese al inculpado para el cumplimiento de las expresadas penas todo el tiempo que haya estado privado de libertad por al presente causa.

Devuélvase al Instructor la pieza de responsabilidad civil a fin de que la finalice con arreglo a derecho.

Contra esta sentencia cabe RECURSO DE CASACIÓN, para ante la Sala II del TRIBUNAL SUPREMO, debiendo prepararse ante esta Audiencia Provincial (Sección Primera), mediante escrito presentado en el término improrrogable de CINCO DIAScontados desde el siguiente al de la última notificación de la misma, autorizado por Abogado y Procurador.

Notifique la presente resolución al Ministerio Fiscal y a las partes siendo esta resolución firme al haber manifestado las partes en el plenario su voluntad de no recurrir.

Así, por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando en esta primera instancia, lo acordamos, mandamos y firmamos los Iltmos. Sres. al margen relacionados. «*D. Enrique Martínez Montero de Espinosa; D. Matías Madrigal Martínez Pereda; y D. Emilio Francisco Serrano Molera*» . Rubricados.

E/.

PUBLICACIÓN: Dada, leída y publicada fue la anterior Sentencia, en el día de la fecha, por el Iltmo. Sr. Magistrado D. Enrique Martínez Montero de Espinosa , Ponente en estos autos, celebrando audiencia pública la Sección Primera de esta Audiencia Provincial, ante mi que como Secretario, certifico. Badajoz a 11 de Noviembre de 2013.