Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Barcelona, Sección 21, Rec 71/2012 de 04 de Febrero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE

BARCELONA

Sección 21ª

ROLLO DE SALA Nº 71/2.012

DILIGENCIAS PREVIAS Nº 3.469/2.009

JUZGADO DE INSTRUCCIÓN Nº 7 DE BARCELONA

S E N T E N C I A Núm.

Iltmos Sres.

D. GERARD THOMÁS ANDREU

Dª.TERESA DE LA CONCEPCIÓN COSTA VAYÁ

D. FRUITÓS RICHARTE TRAVESSET

En la Ciudad de Barcelona a cuatro de febrero de dos mil trece.

VISTA, en juicio oral y público ante la Sección 21ª de esta Audiencia Provincial la presente causa nº 3.464/2.009, Rollo de Sala nº 71/2.012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 7 de Barcelona, por delito estafa, contra Carlos Ramón , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el día NUM001 de 1957, actualmente de 55 años de edad, natural de Barcelona y vecino de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representado por la Procuradora de los Tribunales Dª Silvia García Vigne, y defendido por el Abogado D. Antonio Reventós Riera; y contra Carolina , con D.N.I. nº NUM002 , nacida el día NUM003 de 1962, actualmente de 50 años de edad, natural de Barcelona y vecina de la misma; sin antecedentes penales, cuya solvencia no consta acreditada; en libertad por la presente causa; representada por el Procurador de los Tribunales D. Carlos Vicente Martín, y defendida por la Abogada Dª. Lucía Abril Sánchez . Siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal y, como acusación particular Avelino , representado por la Procuradora Dª. Nuria Tor Patino y defendido por la Abogada Doña Mª.Victoria Monje Moline. Ha sido Ponente el Iltmo.Sr. Magistrado D. GERARD THOMÁS ANDREU, que expresa el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO. El Ministerio Fiscal, en sus conclusiones definitivas, calificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa, comprendido y penado en los artículos 248.1 , 249 y 250.1.5º del Código Penal en redacción de L0 5/2010 de 22 de junio que consideró mas favorable, estimando responsables del mismo en concepto de autores a los acusados, sin que concurra ninguna circunstancia modificativa de la responsabilidad penal de los mismos; y pidió se les impusiera la pena de de tres años de prisión con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de nueve meses con una cuota diaria de diez euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de la multa de art. 53.1 del CP , accesorias y pago de costas.

Asimismo, en concepto de responsabilidad civil dimanante del expresado delito, solicitó la condena de los acusados a que indemnicen a Avelino en la cantidad de 73.500 euros con el interés legal incrementado en dos puntos de acuerdo con lo dispuesto en el art. 576 de la LEC .

SEGUNDO. La Acusación Particular, en su calificación definitiva, calificó los hechos como delito de estafa, en idéntico sentido que el Ministerio Fiscal, estimando autores a los acusados, sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, e interesando se les imponga la pena de seis años de prisión e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de 12 meses a razón de 10 euros con responsabilidad personal subsidiaria del art. 53 del CP y la expresa condena en costas de la acusación particular.

Asimismo solicitó la condena de los acusados en concepto de responsables civiles por el expresado delito, en idéntica forma que lo solicitado por el Ministerio Fiscal.

TERCERO. Por su parte, la Defensa del acusado Carlos Ramón , en igual trámite, solicitó libre absolución de su defendido por considerar que los hechos que estimó probados no constituyen delito alguno.

CUARTO. La Defensa de la acusada Carolina , en su calificación solicitó la libre absolución de su defendida al considerar asimismo que los hechos que estimó probados no constituyen delito alguno.

Se declara probado que Carlos Ramón y Carolina , ambos mayores de edad y sin antecedentes penales, con unidad de propósito y acción y con intención de enriquecimiento ilicíto, elaboraron un plan por el que el acusado Carlos Ramón , actuando como apoderado -en virtud de poder notarial de fecha 5 de julio de 2004 otorgado por su madre Paula (nacida el NUM004 de 1.917)- de la expenduria de tabacos y timbres sita en Barcelona Travessera de les Corts nº 65 de esta ciudad; y, a sabiendas de que la poderdante -madre del acusado- se hallaba aquejada de un deterioro cognitivo por su avanzada edad, con merma de facultades tanto cognitivas como volitivas, el día 14 de abril de 2008 firmó un contrato privado de compraventa de la expenduria de tabaco con Avelino por un precio total de 110.000 euros, aún cuando era conocedor del estado de su madre quien debido dicho deterioro cognitivo no podía formalizar el contrato ante el Comisionado para Mercado de Tabacos a efectos de ceder la concesión a Avelino .

A la firma del contrato privado los acusados recibieron del Sr. Avelino la cantidad de 30.000 euros. Ante la insistencia del Avelino para formalizar la contratación en fecha 19 de junio de 2008 el acusado Carlos Ramón firmó un contrato de cesión manifestando ejercer la dirección efectiva del local estanco. Posteriomente y ante la insistencia de ambos acusados de percibir más dinero se firmó, el 25 de junio de 2008, un anexo al primer contrato percibiendo del Sr. Avelino la cantidad de 15.000 euros, el 18 de julio del mismo año, otros 15.000 euros, y, nuevamente el 16 de septiembre de 2008 firmaron otro anexo con nueva entrega de 3.000 euros.

Así pues pagos los realizaba el Sr. Avelino , en ocasiones en efectivo. No obstante la acusada Carolina , quien tambien era conocedora de las circunstancias en las que se habia firmado el contrato privado y la imposibilidad de su ulterior formalización por la afección de la madre del acusado, insistió en sus requerimientos de pago al perjudicado y conseguió que este último realizara, en tal concepto, ingresos en la cuenta facilitada por ella, y de la cual era titular, en la entidad Caixa del PENEDES cta/cte NUM005 en la que el perjudicado efectuó diversos ingresos: de 3.000 euros el 16 de octubre de 2.008; 1.500 euros el 19 de diciembre de 2008; 1.500 euros el 19 de enero de 2009; 1.500 euros el 16de febrero del mismo año y de 1.500 euros el 9 de marzo de 2009, entregando a los acusados el resto 1500 en efectivo.

De tal modo, Avelino fue entregando en diversos pagos la cantidad total de 73.500 euros sin que haya podido iniciar el negocio de la expendeduria. Y a pesar de la imposibilidad de ejercitar dicha actividad por la imposibilidad mencioanda de formalizar el contrato, Carlos Ramón y Carolina no han reintegrado cantidad alguna al Sr. Avelino .

Fundamentos

PRIMERO. Los hechos que han sido declarados probados constituyen el delito de estafa penado en los arts. 248 , 249 y 250.1-5º del Código Penal .

Se dan todos los requisitos que lo configuran. A saber: un elemento subjetivo que se bifurca en un doble sentido: en el dolo de actuar consciente y voluntariamente, y en el específico ánimo de lucrarse en perjuicio de otro. En lo objetivo, el elemento esencial y característico del delito de estava es el engaño, precedente o concurrente, bastante o idóneo para producir un error esencial en el sujeto pasivo, y, por tanto, derivado tal error de un montaje aparente (engaño) elaborado por el sujeto activo. Engaño y subsiguiente error determinantes de que el sujeto pasivo realice un acto de disposición patrimonial que origina un perjuicio para el disponente, y que ha de estar en relación de causalidad con el engaño, ofreciéndose el primero como resultado del segundo, con el consiguiente beneficio ilícito de quien actúa.

Pues bien, el engaño es de apreciar, sin duda, en quienes ocultando la realidad de la imposibilidad de otorgamiento del contrato, por las condiciones en las que se encuentra la madre del acusado disimulando las circusntancias realmente existentes para inducir a error y provocar un conocimiento inexacto de la realidad. El ánimo de lucro está presente en tanto en cuanto con la pluralidad de contratos documentos, consiguiendo entregas de dinero ante la insistencia de ambos acusados hasta la cantidad total de 73.000 euros. Perjuicio sufrido, que está en relación directa de causalidad con el engaño urdido, puesto que es consecuencia de la maquinación desarrollada por ambos acusados.

El delito de estafa se da en el subtipo agravado de específica previsión en el ordinal 5º, del art. 250.1 del C.Penal , peticionada por ambas acusaciones, puesto que el valor de la defraudación supera los 50.000 euros. Se trata de un subtipo agravado de naturaleza objetiva en el que debe atenderse a la suma apropiada o defraudada sin que sean relevantes a este respecto ni la escasez de medios económicos del sujeto activo ni la potencialidad dineraria del sujeto pasivo, como pone de manifiesto, entre otras, la sentencia de la Sala Segunda del Tribunal Supremo nº 22/2002 de 21 de enero .

El Tribunal Supremo y el Tribunal Constitucional, tienen reiteradamente declarado que para que pueda dictarse una sentencia condenatoria, es preciso que la prueba de cargo sea obtenida con todas las garantías legales y practicada con cumplimiento de los principios de inmediación, oralidad, publicidad y contradicción, propios del juicio oral.

En el presente caso se han cumplido todos estos principios y las pruebas practicadas en el juicio han permitido llegar al convencimiento de la Sala sobre la realidad de los hechos y sobre la culpabilidad de los acusados, venciendo así el principio de presunción de inocencia consagrado en el artículo 24.2 de la Constitución Española .

SEGUNDO. La conducta del acusado Carlos Ramón no fue negada por el mismo, únicamente sostuvo en su defensa que en la fecha de los hechos su madre tenia 88 años, que le habia otrogado un poder para actuar en su nombre en el año 2004 y reconoce que presentaba alguna deficiencia cognitiva, asimismo reconoce haber percibido unos 70.000 euros del querellante. No obstante tambien manifesta que desde el 29 de junio de 2005 su madre tenia reconocido un grado de disminución del 75% en sus facultades, sin embargo alega que no es cierto que quisiera adquirir la titularidad del estanco puesto que hasta que la anterior titular no fallece no se podia. En defensa de la co-acusada alega que únicamente le facilitó una cuenta corriente puesto que era una exigencia del querellante, que no habían sido pareja sentimental y que ella no acudía a las negociaciones con el Sr. Avelino ni le exigió dinero. El acusado reconoce que le denegaron el cambio de licencia y que dejó de recurrir alegando falta de dinero asimismo en dicho momento tambien reconoce el estado mental de su madre que le impedia realizar un poder para pleitos.

La coacusada Carolina , negó conocer el estado de la madre del acusado, y también negó conocer al Sr. Avelino , afirmando que únicamente por mera amistad con Carlos Ramón le dejó su número de cuenta corriente para que realizara ingresos, y alegó en ejerccio de su legítima defensa no haber actuado más que en dejar su número de cuenta corriente y desconcoer cualqueir otra cuestión con los hechos.

La versión de los acusados no se mantiene, el testigo perjudicado Avelino , declaró con versión que resulta corroborada mediante la documental obrante en las actuaciones a los folios 10 a 34. Así aseveró que la suscripción del contrato quedaba condicionada a que se adquiriese la licencia; licencia que no llegó a recibir puesto que la persona que debia firmar Paula , madre del acusado no podía hacerlo y eso lo supo después de los ingresos realizados, puesto que el acusado le afirmó padecer, su madre, únicamente problemas de movilidad. Asimismo respecto del dinero entregado y acreditado mediante documental que antes referimos, aseguró la entrega del montante de 73.500 euros, cantidad de la que no ha recuperado ni un euro. Respecto de la participación de la coacusada ninguna duda dejó al tribunal sobre que era ella quien acompañaba siempre a Carlos Ramón , añadiendo que le dijeron que la cuenta donde realizaba los ingresos era de ambos, sostuvo que continuamente le apremiaban a que entregara más dinero, lo cual tuvo verosimilitud si tenemos en cuenta los numerosos anexos que se firman con entregas monetarias y las sucesivos ingresos en la cuenta corriente de la Carolina . Ninguna duda cupo al Tribunal habiendo escuchado al querellante que los acusados acudían juntos en las sucesivas presiones al querellante para obtener más dinero y que en dichas ocasiones no faltaba la co-acusada de quien dijo que llevaba la voz cantante y que tuvo muchísima intervención más aún que Carlos Ramón .

Dichas aseveraciones del testigo unidas a la documental obrante, a las versiones meramente exculpatorias de los acusados y al informe forense obrante en los folios 110 a 112 de las actuaciones en los que determina que la Sra Paula tiene un grado de disminuación del 75% desde el año 2005 y que en fecha de informe 9 de julio de 2010 se encuentra afecta de patologia física y con importante deterioro de sus capacidades cognoscitivas y volitivas, teniendo 91 años de edad.

Por todo ello, la Sala llegó a la convicción de que los acusados habían generado una relación comercial de confianza y generado expectativas de titularidad de la expendidura a efecto de poder llevar a cabo su cometido y en consecuencia conseguir un beneficio patrimonial ilícito, de modo que la plenba convicción abarca la consideración de que, del antes expresado delito son responsables criminalmente en concepto de autores los acusados, Carlos Ramón y Carolina por haber realizado material, directa y voluntariamente los hechos que lo integran ( art.27 y 28 del C.P .), lo que determina su condena.

TERCERO. Del relato de los hechos probados no se desprende la concurrencia de circunstancias que puedan modificar la responsabilidad penal en que incurrieron Carlos Ramón y Carolina y por ello, las penas determinadas en el indicado artículo 250 del Código Penal deben aplicarse conforme a la regla 6ª de su artículo 66.

El Tribunal considera ajustado al grado de culpabilidad de los acusados, la imposición de las penas en su mitad inferior, en la medida de DOS AÑOS DE PRISION, con inhabilitación especial para ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y multa de OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros y con responsabilidad personal en caso de impago de la misma de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas. La Sala atiende para ello a la cuantia de la defraudación que supera en 23.000 euros la preceptuada en el código a efecto de imponer el subtipo agravado y por la persistencia y mayor reproche del engaño que se deduce de los numerosas entregas de dinero que obtiene del perjudicado bajo la firma de sucesivso anexos de contratos e insistencia en precisar más dinero que lleva a realizar diversos ingresos en cuenta corriente.

En cuanto a la cuantía de la cuota diaria de la pena de multa, la praxis del foro tiene establecida en la actualidad una base pecuniaria de seis euros en los casos en los que no se ha acreditado la capacidad económica del acusado y cuando el afectado no aporta ninguna prueba de descargo suficientemente acreditativa de su estado de precariedad económica o cargas familiares preferentes, único supuesto en que debería señalarse la mínima (hoy 2 euros, tras la reforma operada por la L.O. 15/03 de 29 de noviembre), reservada para los casos de indigencia o ausencia absoluta de ingresos. Dicha situación no concurre en el presente caso. El criterio expuesto es también el que sostiene la Sala 2ª del Tribunal Supremo, en la sentencia nº 4844/2010 de 21-9-2010 (FD 4º) en el que se establece En conclusión, ha de imponerse tal sanción en esa cuantía, respetando la cuota diaria de 6 € que es la usual en los tribunales penales, salvo en casos de conocida indigencia0.

CUARTO. Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente y las costas procesales se impondrán por ministerio de la Ley a los culpables de todo delito ( art.116 y 123 del Código Penal ). Deben incluirse asimismo las costas de la Acusación Particular, al no poder considerarse su actuación ni superflua ni abusiva.

Por vía de responsabilidad civil los acusados deberá indemnizar conjunta y solidariamente a Avelino en la cantidad de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS, más los intereses legales devengados .

VISTOS los preceptos legales citados y los demás de aplicación.

Fallo

CONDENAMOS a Carlos Ramón y Carolina como autores del delito de ESTAFA, antes descrito del que fueron acusados por el Ministerio Fiscal y por la Acusación Particular, sin que les afecte ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad, a las penas, a cada uno de ellos, de DOS AÑOS DE PRISIÓN, con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y MULTA DE OCHO MESES con cuota diaria de 6 euros con responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago de un día de privación de libertad por cada dos cuotas impagadas; así como al pago de las costas por mitad incluídas las de la Acusación Particular.

En concepto de responsabilidad civil derivada del expresado delito, asimismo CONDENAMOS a Carlos Ramón y Carolina a indemnizar de forma conjunta y solidaria a Avelino en la cantidad de SETENTA Y TRES MIL QUINIENTOS EUROS, (73.500 €) más los intereses legales devengados .

Notifíquese al Ministerio Fiscal y a las demás partes, haciéndoles saber que contra la presente cabe la interposición de recurso de casación que deberá, en su caso, prepararse ante esta Sección 21ª de la Audiencia Provincial, en el plazo de cinco días desde su última notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá testimonio al Rollo, fallamos y firmamos en el lugar y fecha indicados.

PUBLICACIÓN. La anterior Sentencia fue leída y publicada en el mismo día de su fecha, por el Iltmo.Sr. Magistrado Ponente, celebrando audiencia pública. Doy fe.