Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 16, Rec 26/2013 de 24 de Enero de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL MADRID

SECCION DECIMOSEXTA

ROLLO Nº 26/13-RP

Juzgado Penal nº 9 de Madrid

Juicio Oral 206/09

SENTENCIA Nº 47/13

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

ILTMOS. SRES. DE LA SECCION DECIMOSEXTA

D. MIGUEL HIDALGO ABIA.

D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN (PONENTE)

D. EDUARDO CRUZ TORRES

En Madrid, a veinticuatro de enero dos mil trece

Vistos por esta Sección Decimosexta de la Audiencia Provincial de Madrid, en Audiencia pública y en grado de apelación, el juicio Oral 206/09 procedente del Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid y seguido por un delito de robo con violencia o intimidación, siendo partes en esta alzada como apelante Cirilo representado por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Menéndez y asistido por el Letrado D. Luis Ernesto Hidalgo Armijo, y como apelado el Ministerio Fiscal; habiendo sido designado Ponente el Magistrado Ilmo Sr D. JAVIER MARIANO BALLESTEROS MARTÍN.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el indicado Juzgado de lo Penal se dictó Sentencia el día 25 de octubre de 2012, que contiene los siguientes Hechos Probados:

'Sobre las 4:40 horas del día 4/05/2008, el acusado, Cirilo , mayor de edad, y sin antecedentes penales, de común acuerdo con otra persona que ya ha sido condenada por estos hechos a una pena de prisión de 4 años en virtud de sentencia dictada por este juzgado el día 18/01/2012, y con el propósito de obtener un beneficio económico injusto, en la calle Valmojado de Madrid, abordaron a Fructuoso , y esgrimiendo el acusado una navaja de 6 cm. de hoja que colocó en el costado de la víctima, le conminaron a que les entregara todos los efectos de valor que portara, consiguiendo de esta manera apoderarse de un teléfono móvil marca Nokia modelo N70 y de 20 euros en metálico, marchándose a continuación los dos juntos hacia el parque Arias Navarro, próximo al lugar de los hechos.

Posteriormente, los acusados fueron detenidos por la policía en el citado parque. Llevaban encima el teléfono móvil que fue entregado a su propietario Sr. Fructuoso , y la navaja utilizada en la comisión de los hechos.'.

En la parte dispositiva de la sentencia se establece:

' FALLO: CONDENO a Cirilo como autor criminalmente responsable de un delito de robo con intimidación y uso de arma, con la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, atenuante de reparación del daño, a la pena de prisión de 4 años e inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como al pago de las costas procesales.

CONDENO a Cirilo a que indemnice a Fructuoso en la cantidad de 20 euros con los intereses del artículo 576 LEC , debiéndose entregar al perjudicado la cantidad consignada a tal efecto...'.

SEGUNDO.- Notificada la sentencia, se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por Cirilo representado por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Menéndez y asistido por el Letrado D. Luis Ernesto Hidalgo Armijo, que fue admitido en ambos efectos y del que se confirió traslado, siendo impugnado por el Ministerio Fiscal

TERCERO.- Recibidas las actuaciones en esta Audiencia Provincial el día 23 de enero de 2013 se formó el correspondiente rollo de apelación y se señaló día para la deliberación.

Se aceptan y dan por reproducidos íntegramente los que como tales figuran en la sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO.-En el recurso de apelación se alega indebida aplicación del artículo 242.4 del Código Penal por la menor entidad de la violencia, indefensión por la vulneración del derecho a utilizar los medios de defensa pertinentes para su defensa que ampara el artículo 24.1 y 2 de la Constitución y falta de apreciación de las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal de dilaciones indebidas y de actuar bajo la influencia de alcohol. Se solicita la práctica de prueba anticipada consistente en testifical de la víctima Fructuoso y el condenado en este Procedimiento Romualdo . Se interesa la celebración de Vista.

El Ministerio Fiscal, por el contrario, solicita la desestimación del recurso interpuesto y se confirme la Sentencia recurrida.

SEGUNDO.-La Sentencia del Tribunal Supremo 251/2004, de 26 de febrero , señala que la inmediación, aún cuando no garantice el acierto, ni sea por sí misma suficiente para distinguir la versión correcta de la que no lo es, es presupuesto de la valoración de las pruebas personales, de forma que la decisión del tribunal de instancia, en cuanto a la credibilidad de quien declaró ante él, no puede ser sustituida por la de otro Tribunal que no la haya presenciado, salvo los casos excepcionales en los que se aporten datos o elementos de hecho no tenidos en cuenta adecuadamente en su momento, que puedan poner de relieve una valoración manifiestamente errónea que deba ser recogida.

La Sentencia 279/2008 de 14 de Julio de 2008 dictada por la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Las Palmas en recurso 271/2007 recoge la doctrina jurisprudencial en el sentido de que '. . . cuando la cuestión debatida por la vía del recurso de apelación es la valoración de la prueba llevada a cabo por el juzgador de la instancia en uso de la facultad que le confieren los artículos 741 y 973 de la Ley de enjuiciamiento Criminal y sobre la base de la actividad desarrollada en el juicio oral, la observancia de los principios de inmediación, contradicción y oralidad a que esa actividad se somete, conducen a que, por regla general, deba reconocerse singular autoridad a la apreciación de las pruebas hecha por el Juez en cuya presencia se practicaron, por lo mismo que es este Juzgador, y no el Órgano 'ad quem', quien goza de la privilegiada y exclusiva facultad de intervenir en la práctica de prueba y de valorar correctamente su resultado, apreciando personal y directamente, sobre todo en las declaraciones de las personas que declaran en el acto del juicio, su expresión, comportamiento, rectificaciones, dudas, vacilaciones, seguridad, coherencia, y en definitiva, todo lo que afecta a su modo de narrar los hechos sobre los que son interrogados haciendo posible, a la vista del resultado objetivo de los distintos medios de prueba, formar en conciencia su convicción sobre la verdad de lo ocurrido.

De tales ventajas, derivadas de la inmediación, contradicción y oralidad en la práctica probatoria carece, sin embargo, el Órgano de la apelación,. . . ; lo que justifica que deba respetarse en principio el uso que haya hecho el Juez de su facultad de apreciar en conciencia las pruebas practicadas en juicio, reconocida por el artículo 741 LECrim ., y plenamente compatible con los derechos de presunción de inocencia y de tutela judicial efectiva, siempre que tal proceso valorativo se motive o razone adecuadamente en la sentencia ( SsTC de 17 de diciembre de 1985 , 23 junio de 1986 , 13 mayo de 1987 y 2 julio de 1990 , entre otras). . . ., . . . , . . . . .

Para lo cual, además, no puede olvidarse que esa revisión será tanto menos posible cuanto más dependa la valoración en forma sustancial de la percepción directa,. . . .'

Con relación al derecho a la presunción de inocencia, el Tribunal Constitucional, Sala Segunda, en Sentencia 209/1999 dictada en recurso 1179/1995 de 29 de Noviembre de 1.999 ha proclamado que 'solo cabrá constatar una vulneración del derecho a la presunción de inocencia cuando no haya pruebas de cargo válidas, es decir, cuando los órganos judiciales hayan valorado una actividad probatoria lesiva de otros derechos fundamentales o carentes de garantías, o cuando no se motive el resultado de dicha valoración, o, finalmente, cuando por ilógico o insuficiente no sea razonable el iter discursivo que conduce de la prueba al hecho probado ( TC SS 63/1993 y 68/1998 )..'.

Las reglas básicas y consolidadas jurisprudencialmente por su reiteración, para analizar el ámbito y operabilidad del derecho a la presunción de inocencia, pueden resumirse de acuerdo con múltiples pronunciamientos de la Sala 2ª del Tribunal Supremo, como las sentencias de 4 de octubre de 1999 y 26 de junio de 1998 , entre otras, en el sentido de que para poder apreciar en el proceso penal una vulneración del principio a la presunción de inocencia se requiere que en la causa exista un vacío probatorio sobre los hechos que sean objeto del proceso, o sobre

alguno de los elementos esenciales de los delitos enjuiciados, pese a lo cual se dicta una sentencia condenatoria. Si, por el contrario, se ha practicado en relación a tales hechos o elementos, actividad probatoria revestida de los requisitos propios de la prueba de cargo, con sometimiento a los principios de oralidad, contradicción e inmediación, no puede estimarse la violación constitucional basada en la presunción de inocencia, pues las pruebas así obtenidas son aptas para destruir dicha presunción, quedando sometidas a la libre y razonada valoración del Tribunal de Instancia, a quien, por ministerio de la ley, corresponde con exclusividad dicha función ( artículos 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y 117.3 de la Constitución Española ).

En el presente caso, la Sra Juez de instancia ha razonado de una forma razonable la actividad probatoria personal válidamente practicada en el Acto del Juicio, con la que ha tenido contacto directo por mor de haberlo celebrado bajo el principio de inmediación en simultaneidad de espacio y tiempo, de tal forma que pudo requerir a los que comparecían de cualquier aclaración acerca de lo que decían y ante como lo hacían. Además, el recurrente y su Defensa, en el mismo Acto, pudieron rebatir la acusación formulada y la última hacer preguntas a los que comparecían.

La Sentencia recurrida se basa en las manifestaciones incriminatorias realizadas por los funcionarios policiales que comparecieron en el Plenario y en lo declarado por el propio recurrente en dicho Acto.

Se hace constar en la Sentencia de instancia que no puede tomarse en consideración la declaración de la víctima en la fase procesal de Instrucción por haberse practicado sin las debidas garantías de contradicción.

Examinado el Juicio, no se aprecia error en la Sentencia de instancia.

Consta que el acusado dice que iba acompañado de la otra persona que resultó condenada, que exhibieron una navaja y se refiere a lo que llegaron a sustraer a la víctima.

Los Policías declaran que fueron requeridos por una persona que les dijo que había sido objeto de un robo, que describió a los autores, identificándolos poco después en las proximidades de los hechos, interviniéndoles un móvil de la víctima y una navaja.

Ha existido actividad probatoria suficiente para desvirtuar la presunción de inocencia del recurrente, sin que la ausencia de la víctima y del otro condenado en el Juicio haya impedido dicha prueba de cargo.

La denegación de la suspensión del Juicio no ha producido indefensión alguna al recurrente.

En el recurso no se hace aportación alguna que justifique la afectación al derecho de defensa de la ausencia de las precitadas comparecencias en el Plenario.

El derecho a la prueba no es ilimitado. La suspensión del Juicio habría provocado una dilación innecesaria en la celebración del mismo. Consta que la víctima se encontraba en paradero desconocido.

La testifical consistente en la víctima y en la otra persona que resultó condenada, no se considera necesaria a la vista de la prueba practicada.

No se considera justificada la celebración de la Vista solicitada.

No se considera procedente la práctica de la prueba interesada en esta alzada. No se estima que la práctica de dicha actividad probatoria habría modificado el criterio manifestado en la Sentencia recurrida, a la vista de las manifestaciones efectuadas en el Plenario. La Sra Juez a quo califica el testimonio de los Policías como firme, coherente, persistente y coincidente, no habiendo ningún motivo para dudar de su credibilidad.

Los hechos declarados probados que ponen de manifiesto la utilización intimidatoria de una navaja de seis centímetros no pueden ser incardinados en el subtipo atenuado por la menor entidad previsto en el artículo 242 del Código Penal .

No cabe la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas, a la vista de que con relación al aquí recurrente tuvo que dictarse Busca y Captura en fecha 28 de noviembre de 2011 y que por Auto de 9 de enero de 2012 fue declarado en rebeldía, siendo habido el 5 de septiembre de 2012.

Y con respecto de la apreciación de una circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal por estar el recurrente afectado por la ingesta de alcohol en la fecha de los hechos, si bien el mismo en la Vista Oral declaró que estaba borracho, la testifical policial, sin embargo, pone de relieve que se encontraba normal.

No podemos olvidar, que las circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, para poder ser apreciadas, han de resultar tan probadas como el hecho delictivo mismo, cuya carga de la prueba corresponde a quien las alega.

La Sentencia dictada por la Sala de lo Penal del Tribunal Supremo nº 1424/2005 de 5 de diciembre de 2005 recoge que 'como tiene reiterado esta Sala Segunda del Tribunal Supremo -por todas S. 9.10.99- la carga de la prueba obliga a cada parte a probar aquello que expresamente alegue, por lo que, así como sobre la acusación recae el onus de probar el hecho ilícito imputado y la participación en él del acusado, y la participación en él del acusado, éste viene obligado, una vez admitida o se estime como probada la alegación de la acusación, a probar aquellos hechos impeditivos de la responsabilidad que para él se deriven de lo imputado y probado, hechos impeditivos que es insuficiente invocar sino que debe acreditar probatoriamente el que los alegue, pues no están cubiertos por la presunción de inocencia, ya que de otro modo se impondría a las acusaciones la carga indebida, y hasta imposible, de tener que probar además de los hechos positivos integrantes del tipo penal imputado, y de la participación del acusado, los hechos negativos de la no concurrencia de las distintas causas de exención de responsabilidad incluidas en el catálogo legal de las mismas, ya que la prueba de su existencia recae sobre el acusado, de acuerdo con los principios procesales 'onus probandi incumbit qui decit non qui negat' y 'afirmati non neganti incumbit probatio, negativa non sinut probanda', STS. 18.11.87 , 29.2.88 , en las que se afirma que la presunción de inocencia no puede recaer sobre algo en principio anormal, cual es una circunstancia de imputabilidad, siendo igualmente doctrina jurisprudencial la de que las circunstancias modificativas han de surgir de la declaración de hechos probados y han de tener tan notoria claridad y evidencia como el hecho mismo, sin que puedan fundarse en conjeturas y presunciones ( SSTS. 12.4.95 , 23.10.96 ).'

En consecuencia con todo lo argumentado, procede la desestimación del recurso de apelación interpuesto.

TERCERO.-No procede la imposición de las costas de este recurso.

Vistos los artículos citados y demás de general y pertinente aplicación.

Fallo

Que debemos desestimar y desestimamosel recurso de apelación interpuesto por Cirilo representado por el Procurador D. Francisco Javier Díaz Menéndez y asistido por el Letrado D. Luis Ernesto Hidalgo Armijo contra la Sentencia dictada en fecha 25 de octubre de 2012 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Madrid , la cual se confirma. No debemos hacer imposición de las costas de este recurso.

Contra esta sentencia no cabe recurso alguno. Notifíquese esta resolución a las partes.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se llevará testimonio al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado, estando celebrando audiencia pública en el día de su fecha, de lo que doy fe.