Sentencia Penal Nº 47/2013, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 1, Rec 28/2013 de 08 de Octubre de 2013

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN 1ª.

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. LEHEN SEKZIOA

Calle BARROETA ALDAMAR 10,3ª Planta,BILBAO (BIZKAIA)

Tfno.: 94-4016662

Fax: 94-4016992

N.I.G. P.V. / IZO EAE: 48.04.1-13/023664

N.I.G. CGPJ / IZO BJKN: 48.020.37.2-2013/0023664

Rollo ape.men.L2 28/2013

Atestado nº:

O.Judicial Origen: Juzgado de Menores nº 2 (Bilbao)

Procedimiento:

Recurrente: MINISTERIO FISCAL BILBAO

Procurador:

Recurrido: Fidela

Abogada: M. ANGELES FERNANDEZ DIAZ

SENTENCIA 900047/13

ILMOS/AS. SRES/AS.

D/Dª. REYES GOENAGA OLAIZOLA

D/Dª. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ

D/Dª. JESUS AGUSTIN PUEYO RODERO

En BILBAO (BIZKAIA), a ocho de octubre de dos mil trece.

Vistos en segunda instancia, por la Sección 1ª de la Audiencia Provincial de Bizkaia, los presentes autos de Expediente de reforma, seguidos con el número 4/13 ante el Juzgado de Menores nº 2 de Bilbao por hechos constitutivos de falta de injurias.

Expresa el parecer de la Sala, como Magistrado Ponente, el Ilmo. Sr. D. JUAN MANUEL IRURETAGOYENA SANZ.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de Menores nº 2 de los de dicha clase, se dictó sentencia con fecha 10.05.13 . El Fallo de la indicada sentencia dice textualmente:

'Que debo absolver y absuelvo a Fidela de la Falta de injurias por la que acusa el Ministerio Fiscal, al mediar la causa de extinción de la responsabilidad penal, de prescripción de la infracción'.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso recurso de apelación por el Ministerio Fiscal, en base a los motivos que en el correspondiente escrito se indican que serán objeto del fondo del recurso.

TERCERO.-Elevados los Autos a esta Audiencia, se dió traslado de los mismos al Magistrado Ponente a los efectos de acordar sobre celebración de vista y, en su caso, sobre admisión de la prueba propuesta.

Se confirman los de la sentencia recurrida.

Fundamentos

PRIMERO.La sentencia recurrida absuelve a Fidela de la falta de injurias por la que venía siendo acusada por el Ministerio Fiscal al haber prescrito dicha falta. Entiende la sentencia que ni el decreto de incoación del Ministerio Fiscal ni la providencia acordando la formación del expediente son resoluciones judiciales motivadas en el sentido exigido por el art. 132.2 del Código Penal . En el presente caso los hechos ocurrieron el 19 de octubre de 2012, fueron denunciados ese día y no se dicta el auto de celebración de audiencia, resolución que sí interrumpiría la prescripción, hasta el 25 de marzo de 2013.

El Ministerio Fiscal alega que el decreto de incoación del expediente es una resolución judicial motivada y que por tanto interrumpe la prescripción. También alega que en el caso de que no se considere así, la providencia acordando la formación del expediente es nula, ya que debió hacerse en forma de auto convirtiéndose así en resolución judicial motivada. Finalmente, se dice que el parte de incoación del expediente de reforma al Juzgado de Menores tendría el valor de denuncia a los efectos suspensivos previstos en el art. 132.2.2 del Código Penal .

Las dos primeras cuestiones ya han sido resueltas por esta misma Sala en anteriores resoluciones, ya sea por vía directa o indirecta. La Sala comparte los argumentos de la resolución recurrida.

Reproducimos lo ya resuelto en el auto de fecha 18 de septiembre de 2013 y posteriores:

La resolución del recurso, transita, necesariamente, por el análisis de los

diversos preceptos aplicables, que revelan una actividad legislativa, que no ha coordinado adecuadamente las normativas aplicables de la Ley Orgánica de Responsabilidad Penal de los Menores y la normativa aplicable a la prescripción y a la interrupción de la misma en el Código Penal.

Con respecto a la LORPM, ésta señala en el artículo 16, incoación del expediente,

apartado 1, que corresponde al ministerio fiscal la instrucción de los procedimientos por los hechos a los que se refiere el artículo uno de esta ley, el cual adopta todas las decisiones propias de la instrucción que tendría en la jurisdicción de mayores un juzgado de instrucción, con las excepciones de las diligencias que limiten derechos fundamentales, la relativas a las medidas cautelares, las solicitudes de práctica de diligencias que hubiesen sido denegadas por el Ministerio Fiscal, y la relativa a acordar el secreto de la instrucción.

El apartado 3 del mismo precepto señala que 'una vez efectuadas las actuaciones indicadas en el apartado anterior, el ministerio fiscal dará cuenta del incoación del expediente al juez de menores, quien iniciará las diligencias de trámite correspondientes'.

Parte de la problemática suscitada en este recurso, deriva de que del texto de diversos preceptos de la LORPM, se desprende la existencia de una incoación en paralelo acordada por el juez de menores, que, tal y como se indica la resolución recurrida, es totalmente secundaria y tributaria de la instrucción propiamente dicha, llevada a cabo por el ministerio fiscal, y en el seno de este expediente incoado judicialmente se inserta la providencia inicial, que ahora se recurre cuyo contenido, incluye, aún de modo duplicado con la instrucción fiscal, informar a un menor determinado, mediante nombres y apellidos, de que se le forma expediente por un hecho punible concreto, informándosele de los derechos que le asisten en concepto de expedientado, término, que por aplicación supletoria, pero incuestionable, de lo dispuesto en el artículo 118 de la LECRIM y 17 Y 24 de la Constitución , no puede entenderse de otra manera que como imputado y con derecho a personarse desde ese momento con letrado y en todo caso a trabar conocimiento de la totalidad de las diligencias. Para el ministerio fiscal esté contenido implica, necesariamente, la necesidad de que se dicte una resolución judicial en forma de auto.

En este sentido procede tener en cuenta que, conforme a lo dispuesto en el artículo

235.1 D) de la LOPJ, las resoluciones de los jueces y tribunales se denominarán autos, 'cuando deciden recursos contra providencias, cuestiones incidentales, presupuestos procesales, nulidad del procedimiento o cuando, a tenor de las leyes de enjuiciamiento deban revestir esta forma'. A partir de esta última expresión el juez de menores subraya con razón, que la ley sectorial y específica no exige que la incoación del expediente por el juez de menores se dicte mediante auto.

Por otro lado el artículo 141 de la LECRIM obliga a que una resolución tenga la

forma de auto, 'cuando decida incidentes o puntos esenciales que afectan de una manera directa los imputados o procesados, responsables civiles, acusadores particulares o actores civiles; cuando decida la competencia del juzgado o tribunal, la procedencia o improcedencia la recusación, cuando deciden recursos contra providencias o decretos, la prisión o libertad provisional, la admisión o denegación de prueba o del derecho de justicia gratuita o afecten a un derecho fundamental y, finalmente, los demás que según las leyes deben fundarse'.

Asimismo y también es cierto que, dentro de ese papel secundario que la ley otorga al juez de menores en la incoación del expediente, en paralelo a la verdadera actividad instructoria que realiza el ministerio fiscal, el artículo 16 .3 LORPM atribuye al juez de menores el inicio de las diligencias de trámite correspondientes.

Praxis anterior a la reforma de la prescripción en el Código Penal

Tal y como señala el juez de menores, la práctica habitual en los juzgados de menores de Bilbao, ha sido que la incoación del expediente de menores por el juez, se ha realizado, de modo ininterrumpido ,mediante providencia, sin que el ministerio fiscal hasta la fecha haya interpuesto recurso alguno, argumentó que, por otro lado, no debe de resultar decisivo en la interpretación de los preceptos transcritos aplicables.

Asimismo, aun cuando excede del objeto del recurso, justo reconocer que, si como el

Ministerio Fiscal mantiene, el criterio del juez de menores es el de que el decreto de incoación por parte del ministerio fiscal, no tiene capacidad interruptiva del cómputo de prescripción, que en las faltas conforme al artículo 15 de la ley, es únicamente de tres meses, y si, además, tampoco la providencia de incoación por el juez de menores tiene esta eficacia, existe un elevadísimo peligro de que muchísimas faltas cometidas en esta jurisdicción queden impunes.

En el origen de toda esta problemática tiene una decisiva incidencia, que conforme

al nuevo texto del artículo 132.2 del Código Penal , en la redacción otorgada por la Ley

Orgánica 5/2010 de 22 junio, de reforma del mismo, ' la prescripción se interrumpirá, quedando sin efecto el tiempo transcurrido, cuando el procedimiento se dirija contra la persona indiciariamente responsable del delito o falta', y 'se entenderá dirigido el procedimiento contra una persona determinada desde el momento en que, al incoar la causa o con posterioridad, se dicte resolución judicial motivada en la que se le atribuya su presunta participación en un hecho que pueda ser constitutivo de delito o falta', aclarándose en el regla tercera que 'la persona quedará determinada en la resolución judicial, ya mediante su identificación directa o mediante datos que permitan concretar posteriormente dicha identificación en el seno de la organización o grupo de personas a quienes se atribuya el hecho'.

La Sala no desconoce, que, conforme a las resoluciones mayoritarias de diversas salas que conocen de apelaciones contra resoluciones de los juzgados de menores de las audiencias provinciales, el decreto de incoación por parte del ministerio fiscal, no puede

considerarse una resolución judicial a los efectos establecidos en el artículo 141 de la LECRIM y 245 de la LOPJ ; en realidad equivale a una resolución judicial, materialmente lo es, pero la doctrina constitucional mayoritaria y, también, la jurisprudencia de la sala de lo Penal del Tribunal Supremo sostienen que las normas relativas a la prescripción de delitos y penas, deben ser interpretadas restrictivamente, y, en este caso, sólo una interpretación analógica o extensiva permitirían considerar que el decreto de incoación del ministerio fiscal es una resolución judicial.

Por otro lado, compartimos algunos de los argumentos realizados por el juez de

menores, con respecto a que ,en contra de lo indicado por el Ministerio Fiscal, el juez de menores no se pronuncia sobre la competencia, ya que ,conforme al dispuesto en el artículo 21 de la LORPM, es el fiscal el que, en caso de incompetencia del juzgado de menores, acuerda la remisión de lo actuado al órgano legalmente competente.

A partir de lo expuesto, debemos confirmar el criterio de las resoluciones recurridas, ya que, por un lado, no encontramos en precepto alguno de la LORPM mandato alguno al juez para que la resolución de incoación del expediente judicial revista la forma de auto, pues cuando la ley especifica así lo quiere lo establece de modo expreso. Además la LORPM es clara sobre que con carácter general en esa instrucción paralela y secundaria que hace el juez de menores con respecto al Ministerio Fiscal, aquel únicamente dicta las resoluciones de trámite, en las que se enmarca la providencia de incoación.

Es cierto que, conforme a lo dispuesto en el art. 141 de la LECRIM , aplicable de modo supletorio, el contenido de la incoación del expediente judicial de menores incluye dos aspectos, tener al menor por expedientado e informarle de los derechos de tal condición e informar al perjudicado de los suyos, que demandan la forma de auto, pero repárese en que el precepto citado utiliza la expresión 'decidan' lo que, lógicamente, demanda un ámbito de libertad y discrecionalidad en el juez, que son inherentes a su labor y más a dicha labor cuando se habla de dictar una resolución motivada como es el supuesto sometido a nuestra consideración. En este sentido coincidimos con el magistrado de menores con respecto a que si el juez carece de dato alguno sobre la verdadera instrucción, aparte de los que le comunique la Fiscalía de menores, su resolución de incoación es reglada, obligatoria, no está sometida a valoración por el mismo; a diferencia de un auto de incoación del procedimiento de diligencias previas en la jurisdicción de mayores en el cual el juez instructor puede o no incoar el procedimiento, el juez de menores está obligado a incoar el expediente judicial pues el art. 16.3 de la LORPM ('iniciara las diligencias de tramite correspondientes'), no le deja alternativa.

Otra cuestión sería que el juez de menores admita incorporar a la resolución de incoación los elementos de motivación que la Fiscalía de menores exprese en el decreto de incoación, con la finalidad de evitar la problemática del plazo tan breve de prescripción de las faltas en esta jurisdicción, lo cual es una decisión que entraría dentro de la voluntad de aquel, pero en el estado jurídico actual de la cuestión resulta evidente que el juez de menores no puede ser obligado a ello, por lo que el recurso debe ser desestimado y, tal y como declaran múltiples resoluciones de audiencias, la problemática colateral de la interrupción de la prescripción de hechos punibles cometidos por menores debe ser corregida a través de la intervención del legislador que es el que, por falta de previsión, ha dejado al aire una laguna que los jueces de menores no tienen por qué corregir forzando el recto sentido del sistema normativo que enmarca su función.

Por todo ello, y conforme a la doctrina anterior, los dos primeros motivos del recurso se desestiman.

TERCERO. Respecto del tercer motivo del recurso, relativo al carácter suspensivo del parte de incoación del expediente de reforma, decir que se comparten los argumentos del Ministerio Fiscal, pero aunque en el caso concreto no tendrían virtualidad alguna, como veremos más adelante.

Siempre que la comunicación de incoación del expediente al Juzgado de Menores contenga los datos necesarios para identificar a las partes y los hechos, por ejemplo acompañando fotocopias de las diligencias practicadas, entiende la Sala que estamos ante un acto que supone una denuncia, por lo que se suspendería el cómputo de la prescripción por un plazo máximo de seis meses para el caso de delito y de dos meses para el caso de falta, a contar desde la misma fecha desde la presentación de la querella o de la formulación de la denuncia ante un órgano judicial, en el presente caso el Juzgado de Menores y computándose desde la fecha de recepción en el Juzgado de la citada comunicación.

En el caso concreto los hechos y la denuncia inicial se formulan el día 19 de octubre de 2012 y comunicación procedente de la Fiscalía de menores es recibida en el Juzgado el 8 de enero de 2013, pero el auto de celebración de audiencia no se dicta hasta el 25 de marzo de 2013, habiendo transcurrido por tanto más de dos meses desde la presentación de la denuncia, por lo que no existe en el presente caso el efecto suspensivo.

Por todo ello este motivo también se desestima.

CUARTO. Se declaran de oficio las costas del recurso.

Fallo

Que desestimamos el recurso de apelación interpuesto por el Ministerio Fiscal contra la sentencia de fecha 10 de mayo de 2013 dictada en el expediente de reforma 4/13 del Juzgado de Menores nº 2 de Bilbao , confirmándola en todos sus extremos.

Se declaran de oficio las costas del recurso.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fué la anterior Sentencia por los/as Ilmos/as. Sres/as. Magistrados/as que la firman y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el mismo día de su fecha, de lo que yo el/la Secretario certifico.