Sentencia Penal Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Madrid, Sección 6, Rec 27/2010 de 29 de Enero de 2014

Encabezamiento

ROLLO DE SALA Nº 27/2010

PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 7425/2004

JUZGADO DE INSTRUCCION Nº 50 DE MADRID.

S E N T E N C I A Nº 47/2014

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MADRID

SECCION SEXTA ILMOS. SRES.

PRESIDENTE

D. PEDRO JAVIER RODRIGUEZ GONZALEZ PALACIOS

MAGISTRADOS

D FRANCISCO JESÚS SERRANO GASSENT

D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ

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En Madrid, a 29 de enero de 2014.

VISTA en juicio oral y público, ante la Sección Sexta de esta Audiencia Provincial de Madrid, la causa número 27/2010, por el delitos continuado de estafa, procedente del Juzgado de Instrucción nº 50 de Madrid, seguida por el trámite de procedimiento abreviado, contra los acusados: Luis Enrique , nacido el día NUM000 de 1966, hijo de Erasmo y de Purificacion , natural de Madrid, vecino de Madrid, con D.N.I. nº NUM001 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por el Procurador D. Alberto Martínez Díaz y defendido por la Letrada Dª Rosa María Bedregal Serrano; y Augusto nacido el día NUM002 de 1973, hijo de Inocencio y de Carmen , natural de Madrid, vecino de Palma de Mallorca, con D.N.I. nº NUM003 , de solvencia no determinada, sin antecedentes penales y en libertad provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Soledad Fernández Urias y defendido por el Letrado D. Fausto Cubas Checa. Siendo Acusación particular Ovidio representado por la Procuradora Dª Ana María Alarcón Martínez y asistido del Letrado D. Miguel de los Santos Martín Hernández; y en el que ha sido parte el Ministerio Fiscal. Teniendo lugar el juicio los días 15 y 17 de enero de 20014, siendo Ponente el Magistrado de la Sección Ilmo. Sr. D. JOSÉ MANUEL FERNÁNDEZ PRIETO GONZÁLEZ, quién expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.1.5º, del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores a los acusados Luis Enrique y Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de tres años y seis meses de prisión, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de nueve meses multa con cuota diaria de doce euros, con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del Código Penal . Al pago de las costas causadas. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Ovidio en la suma de 69.338Ž76 euros,.

SEGUNDO .- Por la Acusación Particular de Ovidio elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 y 250.3 º y 6º, del Código Penal . Estimando como criminalmente responsable en concepto de autores a los acusados Luis Enrique y Augusto , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad criminal, solicitando se impusiera a cada uno de ellos la pena de seis años de prisión, con sus accesorias, y multa de 12 meses. Al pago de las costas causadas incluidas las causadas a instancia de la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abonen conjunta y solidariamente a Ovidio en la suma de 119.030Ž 53 euros.

TERCERO. - Por su parte las defensas del acusado Luis Enrique en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado. Informando que estima más beneficiosa para el reo la redacción actual del Código Penal

CUARTO .- Por su parte las defensa del acusado Augusto en igual trámite solicitó la libre absolución de su patrocinado, y subsidiariamente que se aplicara la atenuante de dilaciones indebidas. Informando que estima más beneficiosa para el reo la redacción actual del Código Penal.

QUINTO.- Se han cumplido los plazos legales para la resolución de la presente sentencia, no pudiendo transcribirse la misma hasta el día de la fecha por un extravío de la causa durante cinco días.

SE CONSIDERA PROBADO, El acusado, Luis Enrique , mayor de edad y sin antecedentes penales, el día 28 de julio de 2000, arrendó con derecho a opción de compra, la finca, sita en la CALLE000 n° NUM004 , parcela de terreno sita en ' DIRECCION000 ', término municipal de Madrid, y como quiera que en el mismo se había comprometido a realizar las obras de acondicionamiento y mejora de la referida finca para hacerla habitable y de esta manera, quedar exento de abonar la preceptiva renta mensual, en fecha 19 de septiembre de 2000, simulando, en todo momento, ser propietario de dicho inmueble, encargó a Ovidio las obras de dicha finca, que habían sido presupuestadas en 69.338,76 euros, comenzando las mismas en fecha 23 de octubre de 2000, si bien, como quiera que no le abonaba cantidad alguna y para evitar que Ovidio abandonara la obra y continuara realizando la misma, el 16 de marzo de 2001, le entregó la letra de cambio n° NUM005 por valor de 7.000.000 millones de las antiguas pesetas que fue aceptada por el también acusado, Augusto , mayor de edad y sin antecedentes penales, como administrador único de la empresa BOTOMECO CINCO SL, con domicilio social en la calle Guecho n° 5 de Madrid, no siendo abonada la misma a la fecha de vencimiento el 16 de junio de 2001, por falta de fondos en la cuenta n° NUM006 , sobre la que se emitió.

Ovidio no ha percibido ninguna cantidad dineraria por los trabajos realizados en la indicada finca de la CALLE000 .

Fundamentos

PRIMERO .- Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de estafa previsto y penado en los artículos 248 , 249 , 250.1.5º del Código Penal , en la redacción operada por Leo Orgánica 5/2010, y en los artículos 248 , 250- 1.3º.6º del Código Penal en la redacción vigente al tiempo de los hechos, estimándose más beneficiosa para el reo la redacción dada por L.O5/2010, en tanto suprime el engaño mediante cheque, pagaré, letra de cambio en blanco o negocio cambiario ficticio, y en cuanto en ambos casos es de aplicación la especial gravedad de la cuantía del artículo 250, fijada en las redacción actual en 50.000 euros, y que en la redacción anterior a la reforma operada por L.O5/2010 , venía fijada jurisprudencialmente en 6.000.000 ptas.- (36.000 euros) ( STS. de 16.7.92 , 28.9.92 , 13.5.96 , 25.11.96 , 12.12.96 , 12.5.97 , 17.11.97 , 7.1.98 , 22.1.99 , 21.3.2000 , 6.11.2001 ,y 9.2.2004 )

Ello es así al concurrir en el supuesto analizado todos y cada uno de los elementos del tipo de la estafa. Que como enseña continua y constante jurisprudencia ( SSTS nº 348/2003 nº de 12 de marzo , 1995/2002 de 25 de noviembre , 187/2002 de ocho de febrero ... etc), vienen configurados por: 1º) Un engaño precedente o concurrente, espina dorsal, factor nuclear, alma y sustancia de la estafa, fruto del ingenio falaz y maquinador de los que tratan de aprovecharse del patrimonio ajeno. 2º) Dicho engaño ha de ser 'bastante', es decir, suficiente y proporcional para la consecución de los fines propuestos, cualquiera que sea su modalidad en la multiforme y cambiante operatividad en que se manifieste, habiendo de tener adecuada entidad para que en la convivencia social actúe como estímulo eficaz del traspaso patrimonial, debiendo valorarse aquella idoneidad tanto atendiendo a módulos objetivos como en función de las condiciones personales del sujeto afectado y de las circunstancias todas del caso concreto; la maniobra defraudatoria ha de revestir apariencia de seriedad y realidad suficientes; la idoneidad abstracta se complementa con la suficiencia en el específico supuesto contemplado, el doble módulo objetivo y subjetivo desempeñarán su función determinante. 3º) Originación o producción de un error esencial en el sujeto pasivo, desconocedor o con conocimiento deformado o inexacto de la realidad, por causa de la insidia, mendacidad, fabulación o artificio del agente, lo que lleva a actuar bajo una falsa presuposición, a emitir una manifestación de voluntad partiendo de un motivo viciado, por cuya virtud se produce el traspaso patrimonial. 4º) Acto de disposición patrimonial, con el consiguiente y correlativo perjuicio para el disponente, es decir, que la lesión del bien jurídico tutelado, el daño patrimonial, sea producto de una actuación directa del propio afectado, consecuencia del error experimentado y, en definitiva, del engaño desencadenante de los diversos estadios del tipo; acto de disposición fundamental en la estructura típica de la estafa que ensambla o cohonesta la actividad engañosa y el perjuicio irrogado, y que ha de ser entendido, genéricamente como cualquier comportamiento de la persona inducida a error, que arrastre o conlleve de forma directa la producción de un daño patrimonial a sí misma o a un tercero, no siendo necesario que concurran en una misma persona la condición de engañado y de perjudicado. 5º) Ánimo de lucro como elemento subjetivo del injusto, exigido hoy de manera explícita por el artículo 248 del C.P . entendido como propósito por parte del infractor de obtención de una ventaja patrimonial correlativa, aunque no necesariamente equivalente, al perjuicio típico ocasionado, eliminándose, pues, la incriminación a título de imprudencia. 6º) Nexo causal o relación de causalidad entre el engaño provocado y el perjuicio experimentado, ofreciéndose éste como resultancia del primero, lo que implica que el dolo del agente tiene que anteceder o ser concurrente en la dinámica defraudatoria, no valorándose penalmente, en cuanto al tipo de estafa se refiere, el 'dolo subsequens', es decir, sobrevenido y no anterior a la celebración del negocio de que se trate; aquel dolo característico de la estafa supone la representación por el sujeto activo, consciente de su maquinación engañosa, de las consecuencias de su conducta, es decir, la inducción que alienta al desprendimiento patrimonial como correlato del error provocado, y el consiguiente perjuicio suscitado en el patrimonio del sujeto víctima, secundado de la correspondiente voluntad realizativa'.

En el presente caso queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierten el acusado Luis Enrique y el testigo Ovidio , como aquel concertó con éste la realización de unas obras en la finca sita en la CALLE000 NUM004 , parcela con terreno sita en DIRECCION000 , Madrid, presupuestadas en 69.338Ž76 euros, obras que ambos reconocen realiza Ovidio y sin embargo Luis Enrique no le abona ni un solo euro por los trabajos realizados.

No puede por menores que recordarse la doctrina del tribunal Supremo en torno al negocio jurídico criminalizado. Así recuerda el Auto del Tribunal Supremo nº 1015/2005, de 2 de junio , ' Se entiende por negocio civil criminalizado, como ha declarado esta Sala en Sentencias de 14 febrero 1989 , 26 febrero 1990 y 20 abril 1993 , 4 febrero y 16 marzo 1995 , entre otras, aquel negocio en que el que el ilícito penal aparece caracterizado frente al mero incumplimiento civil por el propósito inicial o antecedente de no entregar la contraprestación y lucrarse con su importe, siendo por tanto una simple especificación de la doctrina general que, a propósito del delito de estafa, entiende que el engaño que provoca el error y el consecuente desplazamiento patrimonial ha de ser antecedente y no sobrevenido.

El negocio criminalizado será puerta de la estafa, cuando se constituya en una pura ficción al servicio del fraude a través de la cual se crea un negocio vacío que encierra realmente una acechanza al patrimonio ajeno. Conforme a ella, para que cualquier negocio civil o mercantil pueda ser considerado como punible desde el punto de vista penal, es preciso que surja a modo de medio engañoso, utilizado para producir el error de la otra persona que contrata, la cual es entonces, y por ello, inducida a realizar un determinado desprendimiento patrimonial del que, en relación de causa a efecto, se beneficia el instigador de la operación, quien, desde un principio, perseguía esa finalidad lucrativa. Es decir, engaño, ánimo de lucro, perjuicio y relación causal, como elementos configuradores del tipo penal previsto en el artículo 248.1 del Código Penal . ( STS 12-7-2001 ).

En los mismos términos la sentencia del Tribunal Supremo nº 1375/2004, de 30 de noviembre , 'En el caso de la variedad de la estafa denominada 'negocio jurídico criminalizado', el engaño, dice la sTS. 20.1.04 , surge cuando el autor simula un propósito serio de contratar cuando, en realidad, solo pretende aprovecharse del cumplimiento de las prestaciones a que se obliga la otra parte, ocultando a ésta su decidida intención de incumplir sus propias observaciones contractuales para instrumentalizarlos al servicio de un ilícito afán de lucro propio, desplegando unas actuaciones que desde que se conciben y planifican prescinden de toda idea de cumplimiento de las contraprestaciones asumidas en el seno del engaño jurídico bilateral, lo que da lugar a la antijuricidad de la acción y a la lesión del bien primero protegido por el tipo ( sTS. 12.5.98 , 2.3 y 2.11.2000 ).

De suerte que, como decíamos en la sentencia 26.2.01 , cuando en un contrato una de las partes disimula su verdadera intención, su genuino propósito de no cumplir las prestaciones a las que contrariamente se obligó y como consecuencia de ello la parte contraria, desconocedora de tal propósito, cumple lo pactado y realiza un acto de disposición del que se lucra y beneficia el otro, nos hallamos en presencia de la estafa conocida como negocio o contrato criminalizado y todo aparece como normal, pero uno de los contratantes sabe que no va a cumplir y no cumple y se descubre después, quedando consumado el delito al realizarse el acto dispositivo por parte del engañado ( sTS. 2.6.99 ).

Por ello, esta Sala casacional ha declarado a estos efectos (sTS. 28.10.2002 ) que si el dolo del autor ha surgido después del incumplimiento, estaríamos, en todo caso, ante un dolo 'subsequens'que, como es sabido, nunca puede fundamentar la tipicidad del delito de estafa. En efecto el dolo de la estafa debe coincidir temporalmente con la acción del engaño, pues es la única manera en la que cabe afirmar que el autor ha tenido conocimiento de las circunstancias objetivas del delito. Solo si ha podido conocer que afirmaba algo como verdadero, que en realidad no lo era, o que ocultaba algo verdadero es posible afirmar que obró dolosamente.

Por el contrario, el conocimiento posterior de las circunstancias de la acción, cuando ya se ha provocada sin dolo del autor el error y la disposición patrimonial del supuesto perjudicado, no puede fundamentar el carácter doloso del engaño, a excepción de los supuestos de omisión impropia ( ssTS. 661/95 de 18.5 ).

Es indudable, por lo tanto, que el dolo debe preceder en todo caso a los demás elementos del tipo de la estafa ( sTS. 8.5.96 ). Añadiendo la jurisprudencia que si ciertamente el engaño es el nervio y alma de la infracción, elemento fundamental en el delito de estafa, la apariencia, la simulación de un inexistente propósito y voluntad de cumplimiento contractual en una convención bilateral y reciproca supone el engaño bastante para producir el error en el otro contratante. En el ilícito penal de la estafa, el sujeto activo sabe desde el momento de la comisión contractual que no querrá o no podrá cumplir la contraprestación que le incumbe ( sTS. 13.5.94 ). Así la criminalización de los negocios civiles y mercantiles, se produce cuando el propósito defraudatorio se produce antes o al momento de la celebración del contrato y es capaz de mover la voluntad de la otra parte, a diferencia del dolo 'subsequens' del mero incumplimiento contractual ( ss. 5.3.93 , 16.7.96 )'

En cuanto a los elementos subjetivos del tipo, como recuerda la sentencia del Tribunal Supremo , S 18-7-2013, nº 645/2013, de 18 de julio , el delito de estafa requiere de un lado el conocimiento de que se está presentando al sujeto pasivo una apariencia que no coincide con la realidad, de manera que se le induce a un error que constituye la base del acto de disposición que se pretende de aquel, y de otro lado el ánimo de lucro. En el presente caso, el acusado Luis Enrique sabía desde el primer momento que Ovidio accedía a la realización de los trabajos encomendados ante el compromiso del pago del precio acordado por los mismos, basándose en la apariencia solvente de aquel, que se presenta como propietario de un chalet en una zona de lujo de Madrid como es DIRECCION000 , que presuponía una solvencia económica en Luis Enrique . Y en cuanto al ánimo de lucro, resulta sin dificultad de la intención evidente de obtener sin contraprestación alguna el resultado de unos trabajos, cuya remuneración había sido previamente pactada.

La intención del sujeto activo del delito es un hecho de conciencia, un hecho subjetivo precisado de prueba, cuya existencia no puede acreditarse normalmente a través de prueba directa, siendo necesario acudir a un juicio de inferencia para afirmar su presencia sobre la base de un razonamiento inductivo construido sobre datos fácticos debidamente acreditados. En el presente caso Luis Enrique en el acto del plenario reconoce la existencia del contrato de obra por importe de 69.338Ž76, e igualmente reconoce la realización de las mismas en su casi totalidad y adeudar dicho importe en su totalidad, no habiendo satisfecho ni un solo euro pese a que en el contrato se establecieron una serie de pagos parciales a ejecutar durante la ejecución de la obra. Igualmente reconoce entregar a Ovidio la letra de cambio por importe de 7.000.000 ptas- aceptada por el acusado Augusto como representante de la empresa BOTOMECO S.L, con fecha de vencimiento el 16 de junio de 2001, que tampoco se abonó por falta de fondos en la cuenta sobre la que se emitió. Estos hechos objetivos vienen igualmente probados por las declaraciones del testigo Ovidio que en el acto del plenario refiere la existencia del contrato de obra por importe de 69.338Ž76 euros, como realiza los trabajos presupuestados en el contrato y como Luis Enrique no le abona un solo euro presupuestado, entregándole la letra de cambio por importe de 7.000.000ptas en el mes de marzo de 2001 cuando ya estaban concluidas la mayor parte de las obras pactadas, la que no pudo ser realizada a su vencimiento por falta de fondos. Finalmente Luis Enrique declara en juicio que en la cuenta corriente contra la que se gira indicada letra de cambio nunca hubo fondos suficientes para cubrir su importe de 7 millos de pesetas.

Frente a tales datos objetivos el acusado Luis Enrique se limita a justificar la ausencia de todo pago, por una mala realización de la obra en el levantamiento de la cubierta de la terraza, que determinó que las lluvias causaran daños diversos en la vivienda por humedades. Sin embargo no aporta en juicio ni una sola prueba de la existencia de tales daños, siendo lo cierto que su existencia ni siquiera vienen constatada por los hermanos Jesús Manuel que a la postre se quedan con la vivienda; ni por el testigo de la defensa Florentino , que deja patente como los trabajos realizados por el testigo no se encontraban el presupuesto de Ovidio y que el único que realiza dentro de la vivienda ya se encontraba debidamente ejecutado, limitándose a pintar de nuevo encima de la ya pintado por deseo expreso de Luis Enrique que quería cambiar el color de la pintura. Justificación de Luis Enrique para la falta de pago de las obras que casa mal con el hecho de encomendar posteriormente a Ovidio los trabajos de reforma de la vivienda de la CALLE001 de Madrid, que igualmente refieren Luis Enrique y Ovidio , lo que no tiene mucho sentido si tan mal y con tan notables perjuicios para la propiedad se estaban ejecutando las obras en el chalet de la CALLE000 . Como casa mal con la entrega a Ovidio de la letra por importe de siete millones de pesetas, que el acusado en su legítimo derecho de defensa alega ser de garantía, frente a lo manifestado por Ovidio que afirma le es entregada como pago parcial del importe presupuestado, siendo lo cierto que no se aporta por la defensa ninguna prueba de que la finalidad de dicha letra fuera de garantía y no la de pago, función normal de las letras de cambio.

De tales hechos objetivos, únicamente cabe inferir que en Luis Enrique existió desde un primer momento el ánimo de no abonar el precio de las obras pactadas, y así enriquecerse de las misma a costa de Ovidio . Ello es así por cuanto el dolo del sujeto en tanto no se invente una maquina o artilugio capaz de leer el pensamiento ha de inferirse conforme a un proceso lógico de los actos objetivamente probados, y no debe olvidarse que como reiteradamente enseña la jurisprudencia del Tribunal Supremo, entre otras TS 2ª, S 06-07-2000, núm. 1209/2000 ' Son igualmente ajenos al ámbito de la presunción de inocencia los elementos subjetivos del injusto típico, que por su naturaleza espiritual e inaprensible para los sentidos no son susceptibles de prueba directa, y han de deducirse mediante juicios de inferencia a partir de los datos y circunstancias objetivas acreditadas' y TS 2ª, S 26-06-1998 ' La presunción de inocencia supone la alegación de que no existe prueba legítima de presunción. Como señalan las Sentencias de 28 de abril de 1998 , 13 de febrero de 1997 y 19 de diciembre de 1996 , entre otras muchas, la presunción de inocencia solo cubre la existencia del hecho, sus circunstancias y la participación que en el mismo haya tenido el acusado, más no afecta ni se extiende a la culpabilidad penal o a la intencionalidad del agente derivable de datos objetivos probados, lo cual pertenece ya al ámbito de la legalidad ordinaria y a lo que constituye la conciencia del juzgador'

Viniendo determinada la agravante especifica del artículo 250.1.5º por el valor de lo defraudado que supera los 50.000 euros.

SEGUNDO. - El referido delito continuado de estafa es criminalmente responsable en concepto de autor, del artículos 27 y 28 del Código Penal , el acusado: Luis Enrique , por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución. Lo que queda plenamente probado de las declaraciones que en el acto de la vista vierte el propio acusado Luis Enrique , reconociendo ser él quien personalmente contrata la obra con Ovidio , y no abonar un solo euro por su ejecución. Lo que es igualmente declarado por el testigo Ovidio

TERCERO .- Por lo que se refiere al acusado Augusto , tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular parecen fundar la acusación contra el mismo en un supuesto concierto con Luis Enrique para estafar a Ovidio .

Respecto de la coautoria enseña continua jurisprudencia, entre otras muchas, la Sentencia del Tribunal Supremo de 8-3-02 que 'Respecto a la individualización de las conductas, cuando se actúa en grupo, el Código Penal, se refiere a la llamada doctrinalmente coautoría -artículo 28, párrafo 1 º- del texto legal, cuando incluye entre los autores a 'quienes realizan el hecho conjuntamente'. De acuerdo con este tenor de la ley y en consideración a las otras dos modalidades de autoría que recoge en el mismo lugar, cabe decir que los coautores reúnen tres notas distintas opuestas a las que caracterizan al autor único: primera, han de realizar el hecho dos o más personas; segunda, pueden realizarlo directamente o a través de intermediarios; y tercera, cada uno de los coautores ejecutará una parte del tipo correspondiente y entre todos 'conjuntamente' el tipo completo -de consumación o de tentativa-.Pese a estos rasgos definitorios de la coautoría es preciso añadir otro: el acuerdo mutuo de los coautores. Sólo a partir de admitirlo de que cada coautor no responde por lo que ha realizado individualmente, sino cada uno por el conjunto de lo ejecutado por él y de lo ejecutado por los demás, es decir, por la totalidad: una responsabilidad mutua que exige el mutuo acuerdo -probablemente implicado en el contenido semántico del adverbio 'conjuntamente'. Sin embargo la necesidad de ese acuerdo para que exista la coautoría, y otra muy distinta decir que para afirmar tal existencia basta con un acuerdo previo. Para ser coautor no es suficiente un previo acuerdo con los demás coautores -elemento subjetivo-; es asimismo precisa la parcial realización de la conducta típica y la concurrencia de las demás realizaciones parciales del resto de coautores -elemento objetivo-.Serán, pues, coautores los que co-dominan funcionalmente el hecho que se subsume en la conducta típica. Y ese dominio funcional del hecho que ejerce cada uno de los coautores se manifiesta en el papel que le corresponde en la división del trabajo, integrado en la decisión conjunta al hecho. En esa decisión conjunta o común aparecen conectadas los distintos aportes o tareas en que se divide la realización del hecho. La jurisprudencia- Sentencias del Tribunal Supremo de 24 marzo y 9 octubre de 1998 - ya no considera que el acuerdo previo sin más sea suficiente para construir la coautoría. Constituye una condición, pero no la única, de la coautoría. Esta surge cuando a la decisión común acompaña una división de papeles o tareas que no importe subordinación de unos respecto de otro o de otros y ese aporte principal exterioriza el dominio funcional de cada uno sobre el hecho que se va a realizar.' En esta dirección la sentencia del Tribunal Supremo nº 434/2007 reitera que la concurrencia de un elemento subjetivo -el concierto de voluntades-, por sí sólo, es manifiestamente insuficiente para abarcar todos y cada uno de los matices que las distintas situaciones de coautoría y coparticipación pueden propiciar.

Más dicho ello, en los escritos de conclusiones provisionales del Ministerio Fiscal y de la Acusación Particular, elevados a definitivas en el acto del juicio, no se refiere un solo acto de Augusto que pudiera directa o indirectamente determinar en Ovidio la formalización del contrato de arrendamiento de obra y el inicio de las obras. Actos que únicamente son mencionados por las acusaciones en vía de informe, indicando que acompañaba a Luis Enrique en las negociaciones con Ovidio , haciendo las veces de guardaespaldas y chofer del Jaguar en el que Luis Enrique acudía a ver Al Sr. Ovidio , ayudando así a dotar a Luis Enrique de la apariencia de una solvencia económica. Estos hechos, amén de no estar probados, carecen de cualquier reflejo en los escritos de conclusiones en los que no se contiene mención alguna de que Augusto interviniera en las negociaciones del contrato de arrendamiento de obras, ni siquiera que acompañara a Luis Enrique ; y no puede olvidarse que todo acusado tiene el derecho de conocer desde un primer momento aquellos hechos que pudieran ser constitutivos del delito de estafa por el que se les acusa

En este sentido enseñaba la Sentencia del Tribunal Constitucional de 10 de marzo de 1982 que, como ha señalado la más generalizada doctrina, al escrito de calificación del art. 650 LEC , le corresponde la función de orientar el debate fijando qué hecho o hechos constituyen el objeto de la acusación e indicando al acusado la dirección del ataque y las pruebas en que éste se basará, a fin de que el inculpado pueda disponer adecuadamente su defensa. Por consiguiente, la indeterminación en el escrito de conclusiones provisionales de los hechos punibles, puede dar lugar a una acusación imprecisa, vaga e incluso insuficiente y puede producir a causa de ello una situación de indefensión en el acusado, que sólo podrá, efectivamente, defenderse y proponer las pruebas que crea convenientes en la medida en que conozca la 'exposición concreta de los hechos'. El derecho que todos tienen a ser informados de la acusación formulada contra ellos es una garantía en favor del equilibrio entre acusador y acusado en el proceso penal. La ruptura de ese equilibrio en contra del acusado al no conocer éste en concreto cuáles son los hechos punibles que se le imputan, puede producirle indefensión, concepto que no hay que interpretar como necesariamente equivalente a la imposibilidad de defenderse'.Esta doctrina ha sido reiterada en numerosas ocasiones por el Tribunal Constitucional, que ha dejado patente como no cabe acusación implícita, ni tácita, sino que la acusación debe ser formulada de forma expresa ( SSTC 163/1986, de 17 de diciembre, FJ 2 ; 17/1989, de 30 de enero, FJ 7 ; 358/1993, de 29 de noviembre , FJ 2) y en términos que no sean absolutamente vagos o indeterminados ( SSTC 9/1982, de 10 de marzo, FJ 1 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 5 ; 87/2001, de 2 de abril , FJ 5).

A este respecto habrá de recordar igualmente las enseñanzas contenidas en la sentencia del Tribunal Constitucional nº 170/2002 de 30 de septiembre Hemos sostenido reiteradamente que 'forman parte indudable de las garantías que derivan del principio acusatorio las que son contenido del derecho a ser informado de la acusación' ( STC 225/1997, de 15 de diciembre , FJ 3), derecho que encierra un 'contenido normativo complejo' (por todas, SSTC 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 13 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4), cuya primera perspectiva consiste en la exigencia constitucional de que el acusado tenga conocimiento previo de la acusación formulada contra él, en términos suficientemente determinados, para poder defenderse de ella de manera contradictoria ( SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 3 a ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), convirtiéndose en un instrumento indispensable para poder ejercitar el derecho de defensa, pues mal puede defenderse de algo quien no sabe qué hechos en concreto se le imputan (por todas, SSTC 11/1992, de 27 de enero, FJ 3 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 19/2000, de 31 de enero, FJ 4 ; 278/2000, de 27 de noviembre, FJ 14 ; 182/2001, de 17 de septiembre , FJ 4). Desde esta primera perspectiva hemos señalado que, a efectos de fijación de la acusación en el proceso, el instrumento procesal esencial es el escrito de conclusiones definitivas (por todas, SSTC 174/2001, de 26 de julio , FJ 5), que debe contener 'los hechos relevantes y esenciales para efectuar una calificación jurídica e integrar un determinado delito', que es lo que ha de entenderse 'por hecho punible a los efectos de la necesidad constitucional de conocer la acusación para poder ejercer el derecho de defensa' ( STC 87/2001, de 2 de abril , FJ 6La segunda perspectiva del principio acusatorio, cuya vulneración también alega el recurrente, hace referencia a la necesaria correlación que ha de existir entre la acusación y el fallo, impuesta por el deber de congruencia. Nadie puede ser condenado por cosa distinta de la que se le ha acusado y de la que, por lo tanto, haya podido defenderse, entendiéndose por 'cosa' en este contexto tanto un concreto devenir de acontecimientos, un 'factum', cuanto 'la perspectiva jurídica que delimita de un cierto modo ese devenir y selecciona algunos de sus rasgos', ya que el debate contradictorio recae 'no sólo sobre los hechos sino también sobre la calificación jurídica' (por todas SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FJ 3 ; 302/2000, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 4/2002, de 14 de enero , FJ 3). En consecuencia, el pronunciamiento del Tribunal debe efectuarse precisamente en los términos del debate tal como han sido planteados en las pretensiones de la acusación (entre otras, SSTC 12/1981, de 10 de abril, FJ 4 ; 141/1986, de 12 de noviembre, FJ 1 ; 11/1992, de 27 de enero, FJ 4 ; 36/1996, de 11 de marzo, FJ 4 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2), no pudiendo el Tribunal 'apreciar hechos o circunstancias que no han sido objeto de consideración en la misma, ni sobre las cuales, por lo tanto, el acusado ha tenido ocasión de defenderse' ( SSTC 205/1989, de 11 de diciembre, FJ 2 ; 95/1995, de 19 de junio, FJ 2 ; 302/2000, de 11 de diciembre , FJ 2).

Ahora bien, también hemos destacado que la congruencia sólo requiere la identidad del hecho punible y la homogeneidad de las calificaciones jurídicas ( SSTC 104/1986, de 17 de julio, FJ 4 ; 225/1997, de 15 de diciembre, FFJJ 3 y 4; 174/2001, de 26 de julio , FJ 5) y que lo decisivo para que la posible vulneración del principio acusatorio adquiera relevancia constitucional 'no es la falta de homogeneidad formal entre objeto de acusación y objeto de condena, es decir el ajuste exacto y estricto entre los hechos constitutivos de la pretensión penal y los hechos declarados probados por el órgano judicial, sino la efectiva constancia de que hubo elementos de hecho que no fueron ni pudieron ser debatidos plenamente por la defensa lo que exige ponderar las circunstancias concretas que concurren en cada caso para poder determinar lo que resulta esencial al principio acusatorio: que el acusado haya tenido oportunidad cierta de defenderse de una acusación en un debate contradictorio con la acusación' ( STC 278/2000 de 27 de diciembre , FJ 18).

La única intervención de Augusto en el asunto de autos viene fijada por ambas acusaciones en sus escritos de conclusiones en el mero hecho de aceptar, como administrador único de la empresa BOTOMECO CINCO SL, la letra de cambio n° NUM005 por valor de 7.000.000 millones de las antiguas pesetas, que Luis Enrique entrega al Sr. Ovidio en pago parcial de las obras. Este hecho está plenamente probado de las declaraciones del propio Augusto , de las de Luis Enrique y del testigo Sr. Ovidio .

Esta entrega de la letra de cambio, como señala el testigo Sr. Ovidio tiene lugar cuando ya se había ejecutado más del 80% de la obra contratada, dejando igualmente patente este testigo que una vez que inicia una obra sigue trabajando porque tiene confianza de que va a cobrar. En este contexto no puede estimarse como engaño hábil y bastante la entrega de la cambial pues amen de ser posterior al acto de disposición, difícilmente pudo determinar a la realización de la obra ni a la continuación de la misma, cuando al tiempo de su entrega las obras en la vivienda de la CALLE000 estaban casi concluidas, como reseñan las acusaciones en sus informes, y cuando ya los incumplimientos de pago por parte de Luis Enrique eran absolutos, tanto respecto de las obras de la CALLE000 como de las que se ejecutaban en la CALLE001 , que reconoce el Sr. Ovidio , lo que obviamente era plenamente conocido por el éste, que era quien realizaba ambas obras.

CUARTO. -En la realización del indicado delito de estafa ha concurrido como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal la atenuante de dilaciones indebidas del artículo 21.6º del Código Penal , como cualificada

Recuerda la sentencia del Tribunal Supremo nº 419/2007, de 21 de mayo como es cierto que, en el Pleno celebrado en fecha de 21 de mayo de 1999, seguido en numerosas Sentencias posteriores como las de 8 de junio de 1999 , 28 de junio de 2000 , 1 de diciembre de 2001 , 21 de marzo de 2002 , etc., la procedencia de compensar la entidad de la pena correspondiente al delito enjuiciado, mediante la aplicación de la atenuante analógica del artículo 21.6º del Código Penal , en los casos en que se hubieren producido en el enjuiciamiento dilaciones excesivas e indebidas, no reprochables al propio acusado ni a su actuación procesal. Dando con ello cumplida eficacia al mandato constitucional que alude al derecho de todos a un proceso sin dilaciones indebidas ( art. 24.2 CE ). Ese derecho al proceso sin dilaciones, viene configurado como la exigencia de que la duración de las actuaciones no exceda de lo prudencial, siempre que no existan razones que justifiquen tal exceso que esas propias dilaciones no se produzcan a causa de verdaderas 'paralizaciones' del procedimiento o se debieran al mismo acusado que las sufre, supuestos de rebeldía, por ejemplo, o a su conducta procesal, motivando suspensiones, etc. Semejante derecho no debe, así mismo, equipararse a la exigencia de cumplimiento de los plazos procesales legalmente establecidos. La 'dilación indebida' es un concepto abierto o indeterminado, que requiere, en cada caso, una específica valoración acerca de si ha existido efectivo retraso verdaderamente atribuible al órgano jurisdiccional, es el mismo injustificado y constituye una irregularidad irrazonable en la duración mayor de lo previsible o tolerable ( Ss. del TC 133/1988, de 4 de junio , y del TS de 14 de noviembre de 1994 , entre otras).

En cuanto a la aplicación de la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, la jurisprudencia del Tribunal Supremo - STS 739/2011 de 14.7 - requiere la concurrencia de retrasos de intensidad extraordinarios, casos excepcionales y graves, cuando era apreciable alguna intensidad especial en el retraso de la tramitación de la causa (SSTS 3.3. y 17.32009) o en casos extraordinarios de dilaciones verdaderamente clamorosas y que se sitúan muy fuera de lo corriente o de lo más frecuente. La jurisprudencia ha apreciado en casos de transcurso de nueve años de duración del proceso penal ( STS 655/2003, de 8-5 y 506/2002, de 21-3 ) que correspondía la aplicación de una atenuante analógica con el carácter de muy cualificada, para reparar en términos penológicos la excesiva duración del proceso, también se ha apreciado como muy cualificada en la STS 291/2003, de 3.3 , por hechos sucedidos en 1993 y juzgados en 2001 (ocho años), y en transcurso de 6 años en STS 505/2009 de 14.5 . Por su parte la sentencia TS , nº 484/2012, de 12 de junio aprecia la atenuante de dilaciones indebidas como muy cualificada, ya que la sentencia no se produce hasta transcurridos más de cinco años, cuando la causa no es voluminosa, ni compleja, ni fue necesaria en fase de instrucción la búsqueda de testigos, partes, objetos, etc., ni causa imputable al encausado que justifique ese retraso.

En el presente caso los hechos acaecen en el año 2000, iniciándose la causa mediante querella fechada el 29 de octubre de 2004, y tal y como se hace constar por Diligencia de 2 de junio de 2005 el procedimiento se perdió y hubo de rehacerse, celebrándose el juicio el 17 de enero de 2014. Este plazo de 10 años se revela como absolutamente desproporcionado para la complejidad de la causa de los hechos investigados, por lo que a tenor de la jurisprudencia citada debe aplicarse la atenuante de dilaciones indebidas como cualificada

QUINTO .- Respecto a la pena a imponer a Luis Enrique concurriendo una atenuante cualificada de dilaciones indebidas, de conformidad con el artículo 66-2 del Código Penal procede imponer la pena inferior en un gado a la prevista para el tipo de la estafas, al no existir razón ni motivo para rebajarla en dos grados, e individualizarla dentro de la mitad inferior en la de seis meses de prisión ,con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, y multa de tres meses con cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas. Pena que se estime ponderada y proporcional al caso enjuiciado a la vista la gravedad de los hechos, y no apreciarse motivos que permita la imposición de otra más grave

Estimándose, finalmente, como cuantía adecuada de la pena de multa la de 6 euros diarios, dentro del mínimo legal, pues como se indica en la STS de 11 de Julio de 2001 y en el Auto de dicho Tribunal de 18 de Octubre de 2001, el nivel mínimo de la pena de multa en el Código Penal debe quedar reservado para casos extremos de indigencia o miseria, por lo que en casos ordinarios en que no concurren dichas circunstancias extremas resulta adecuada la imposición de una cuota prudencial situada en el tramo inferior alrededor de los 6 euros, próxima al mínimo. Como sucede en el caso analizado en el que no consta que el acusado se encuentre en situación de indigencia, que nunca se alega.

SEXTO - El criminalmente responsable de todo delito lo es también civilmente a tenor de lo dispuesto en el artículo 116 del Código Penal . Es por ello que ha de condenarse a Luis Enrique a que abone a Ovidio la suma de 69.338Ž76 euros, a que ascienden el importe de las obras presupuestadas, que se encontraban realizadas en su totalidad, salvo pequeños remates que no se concluyen por culpa exclusiva de Luis Enrique que expulsa de la obra a los operarios de Ovidio impidiéndoles la finalización de aquellas, tal y como pone de manifiesto el Ser. Ovidio y reconoce Luis Enrique .

No puede, sin embargo la Condena de Luis Enrique al pago de los 119.030Ž53 euros pretendidos por la acusación particular en base a unos hipotéticos incrementos de obras sobre las inicialmente presupuestadas, que son negadas de forma absoluta por Luis Enrique tanto que se pactasen como que se realizaran. Estos incrementos de obras no son probados en el acto del plenario por la acusación particular, muy al contrario el testigo propuesto por dicha acusación, Jesús Manuel , parece acreditar lo contrario al manifestar que tras entregarles el acusado la posesión de la vivienda tuvieron que impermeabilizar la cubierta, que es precisamente el incremento de obra alegado por la acusación particular.

A este respecto no debe olvidarse que la acción civil, aún siendo ejercitada junto con la penal en un procedimiento penal no pierde los principios que le son propios y en consecuencia ha quien alega la existencia de la obligación corresponde alegar y probar la existencia y alcance de la misma. Ello en virtud de la Ley de Enjuiciamiento Civil 1/2000, de 7 de enero que establece en su Artículo 217 .Carga de la prueba 1 . Cuando, al tiempo de dictar sentencia o resolución semejante, el tribunal considerase dudosos unos hechos relevantes para la decisión, desestimará las pretensiones del actor o del reconviniente, o las del demandado o reconvenido, según corresponda a unos u otros la carga de probar los hechos que permanezcan inciertos y fundamenten las pretensiones.

2. Corresponde al actor y al demandado reconviniente la carga de probar la certeza de los hechos de los que ordinariamente se desprenda, según las normas jurídicas a ellos aplicables, el efecto jurídico correspondiente a las pretensiones de la demanda y de la reconvención.

SEPTIMO. - A tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal las costas procesales vienen impuestas a todo responsable de cualquier infracción penal. En consecuencia siendo dos los individuos acusados, de los cuales uno de ellos resulta absuelto, procede condenar al acusado Luis Enrique al pago de la mitad de las costas causadas. Costas que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Así las sentencias 175/2001, de 12 de febrero y 1092/2002 de 10 de junio recuerdan que tanto la doctrina procesalista actual como la jurisprudencia coinciden en destacar la naturaleza procesal de las costas, cuyo fundamento no es el punitivo sino el resarcimiento de los gastos procesales indebidamente soportados por la parte perjudicada por el proceso, bien sea la acusación particular, privada o la acción civil que representan a la víctima o perjudicado por el delito y deben ser resarcidos de gastos ocasionados por la conducta criminal del condenado. La exclusión de las costas de la acusación particular únicamente procederá cuando su actuación haya resultado notoriamente inútil o superflua o haya formulado peticiones absolutamente alejadas respecto de las conclusiones aceptadas en la sentencia, lo que no acaece en el supuesto de autos

Resultando Absuelto el acusado Augusto procede declara de oficio la otra mitad de las costas causadas a tenor del artículo 240-1º-2º(inciso último) de la Ley de Enjuiciamiento Criminal

Vistos los artículos citados y demás de pertinente y general aplicación.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemos al acusado Augusto del delito de estafa de que viene acusado, declarando de oficio la mitad de las costas causadas

Que debemos condenar y condenamos al acusado Luis Enrique , como autor criminalmente responsable de un delito de estafa, ya definido, con la concurrencia de la atenuante cualificada de dilaciones indebidas a la pena, de , de SEIS MESES DE PRISIÓN, con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, y la de TRES MESES MULTAcon cuota diaria de 6 euros, con responsabilidad personal subsidiaria de un día de prisión por cada dos cuotas día impagadas . Así como al pago la mitad de las costas causadas, que han de incluir en la misma proporción las originadas por la acusación particular. Por vía de responsabilidad civil que abone a abone a Ovidio la suma de 69.338Ž76 euros con los intereses del artículo 576 L.E.Civil

Para el cumplimiento de la pena impuesta se abona al condenado todo el tiempo que ha estado privados de libertad por esta causa.

Así por esta nuestra sentencia, contra la que puede interponerse recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, anunciado ante esta Audiencia dentro del plazo de cinco días, a contar desde el siguiente al de la última notificación, y de la que se llevará certificación al Rollo