Sentencia Penal Nº 47/2014, Audiencia Provincial de Las Palmas, Sección 2, Rec 70/2013 de 23 de Mayo de 2014

Encabezamiento

SENTENCIA

Ilmos. Srs.

Dª. Pilar Parejo Pablos

Presidente

Dª Yolanda Alcázar Montero

D. Nicolás Acosta González

Magistrados

En Las Palmas de Gran Canaria, a 23 de mayo de 2.014

Visto ante esta Audiencia Provincial, Sección Segunda, de Las Palmas de Gran Canaria, el presente Rollo nº 70/2013 dimanante de los autos de Procedimiento Abreviado 73/2012, procedente del Juzgado de Instrucción nº 1 de Telde, seguido por delito de ABUSO SEXUAL contra Dionisio (nacido en Las Palmas el NUM000 -1967, con DNI NUM001 ), representado por la Procurador Sr. Síntes Sánchez y asistido del Letrado Sra. Tacoronte Luzardo, habiendo sido parte acusadora el MINISTERIO FISCAL, y actuando como acusación particular Dª. Adoracion , representada por la Procuradora Sra López de Medina y asistidos del Letrado Sra. López Suárez y siendo ponente la Magistrada Ilma Sra Dª Yolanda Alcázar Montero.

Antecedentes

PRIMERO.- El día 21 de mayo de 2014 se celebró el juicio oral. En dicho acto, después de practicadas las pruebas, el Ministerio Fiscal, modificó sus conclusiones provisionales, y calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito de abuso sexual, previsto y penado en el artículo 183.1 del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple del art 21,1ª CP en relación con el art 20.1ª CP , e interesó la condena del acusado como autor de dicho delito, solicitando se le impusiera la pena de 4 años de prisión, accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio durante el tiempo de la condena y costas, así como la prohibición de aproximarse a Esmeralda o comunicar con ella por tiempo de cinco años años. La acusación particular realizó la misma calificación, si bien estimó que concurría el subtipo agravado del art 183.4 d) CP , sin la concurrencia de circunstancias modificativas, solicitando una pena de seis años de prisión y prohibición de aproximación y comunicación, sin especificar el tiempo, solicitando, al igual que el Ministerio Fiscal, que el acusado indemnice a la menor en la cantidad de 5000 euros, más los intereses legales del art 576.1º L EC .

SEGUNDO.- La Defensa del acusado, en igual trámite, elevando a definitivas sus conclusiones provisionales, solicitó la libre absolución de su patrocinado, alegando que de forma subsidiaria se aplique una eximente completa ( art 20,1ª CP ) o incompleta ( art 21,1ªCP ).

RESULTA PROBADO Y ASÍ SE DECLARA que el día 21 de diciembre de 2011, la menor Esmeralda , nacida el NUM002 de 2006, acudió al domicilio de su abuela paterna, sito en la CALLE000 nº NUM003 de Ingenio (Las Palmas), a fin de estar en compañía de su padre, que residía en la misma vivienda. En dicho domicilio residía también el acusado Dionisio , mayor de edad y sin antecedentes penales, tío carnal de la menor, y con el que la menor Esmeralda , al igual que sus progenitores, mantenía, además, una relación de familiaridad y confianza derivada de las ocasiones en las que ésta había acudido al citado domicilio.

El acusado Dionisio , aprovechando esta relación con la menor y sus progenitores, y en un momento en el que Esmeralda se encontraba sola en la habitación, tumbada boca abajo en la cama, con ánimo de satisfacer sus deseos sexuales, se colocó encima de ella y como ésta le dijo que se asfixiaba, le dio la vuelta hacia él, realizando el acusado, tumbado sobre la menor, movimientos consistentes en levantar y bajar la pelvis, rozando sus genitales contra el cuerpo de la menor, poniendo asimismo su boca sobre los genitales de la niña. La menor Esmeralda , dado el peso del acusado, sintió que no podía respirar, por lo que pidió 'socorro'.

A consecuencia de estos hechos Esmeralda presenta una leve afectación psicológica, padeciendo pesadillas nocturnas, lo que, desde un punto de vista psicológico, se considera parte del proceso adaptativo.

El acusado tenía, en el momento de acaecer los hechos, una leve disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas desde el punto de vista psicobiológico.

Fundamentos

PRIMERO.- Los hechos declarados probados son constitutivos del delito de abusos sexuales, previsto y penado en el artículo 183.1 y 183.4 d) del Código Penal , en su redacción tras la reforma operada por la LO 5/2010, al haberse cometido los hechos con posterioridad a la misma e implicar un evidente ataque a la libertad sexual de la menor Esmeralda .

En cuanto al delito de abusos sexuales, en primer lugar, se hace necesario recordar que respecto al mismo, la Jurisprudencia del Tribunal Supremo ha establecido, como doctrina general que, frente a los ataques contra la libertad sexual caracterizados por el empleo de la violencia o la intimidación como medio comisivo para contravenir o vencer la voluntad contraria de la víctima, tipificados como 'agresión sexual' del artículo 178 del Código Penal , con el complemento que representan los tipos agravados de los artículos 179 y 180 del Código Penal , este Texto Legal contempla el supuesto de mera ausencia o falta de consentimiento libre, actualmente en los artículos 181 y 182 del Código Penal , como 'abuso sexual', con tipologías distintas en atención a la edad de la víctima y las circunstancias del caso. Los abusos y agresiones sexuales a menores de trece años se tipifican en los arts 183 y 183 bis CP .

En el supuesto sometido a enjuiciamiento, no concurre violencia ni intimidación y la víctima es una menor de trece años de edad, siendo de aplicación, por tanto, el art 183.1 CP , que prevé el abuso sexual sobre persona menor de esa edad, si bien concurre el tipo agravado del art 183.4 d), por haberse cometido el hecho prevaliéndose el acusado de su relación con la víctima, como expondremos a continuación.

SEGUNDO.- Y tales hechos declarados probados resultan de la valoración de las pruebas practicadas en el juicio oral, en especial de la declaración de la propia menor, Esmeralda , de su madre y abuela, así como de la pericial psicológica practicada a aquélla.

Como señala la STS de 16 de mayo de 2013 ( ROJ: STS 2733/2013 ), por lo que se refiere a la declaración de la víctima, debe recordarse, como hace la STS nº 409/2004, de 24 de marzo , la reflexión del citado Tribunal ( STS de 24 de noviembre de 1987 , nº 104/02 de 29 de enero y 2035/02 de 4 de diciembre) de que 'nadie debe padecer el perjuicio de que el suceso que motiva el procedimiento penal se desarrolle en la intimidad de la víctima y del inculpado, so pena de propiciar situaciones de incuestionable impunidad.'

Por ello, no ignorándose la dificultad probatoria que se presenta en los delitos contra la libertad sexual por la forma clandestina en que los mismos se producen ( STS de 12-2-2004, nº 173/2004 ), es doctrina reiterada la que tiene declarada la aptitud de la sola declaración de la víctima para provocar el decaimiento de la presunción de inocencia ( SSTS 434/99 , 486/99 , 862/2000 , 104/2002 , 470/2003 ; SSTC 201/89 , 160/90 , 229/91 , 64/94 , 16/2000 , entre otras), siempre que concurran ciertos requisitos - constitutivos de meros criterios y no exhaustivas reglas de valoración- como:

a) Ausencia de incredibilidad subjetiva, lo que excluye todo móvil de resentimiento, enfrentamiento o venganza.

b) Verosimilitud, que se da cuando las corroboraciones periféricas abonan por la realidad del hecho.

c) Persistencia y firmeza del testimonio.

Como recuerda la STS nº 1033/2009, de 20 de octubre , junto con la reiteración de esa posibilidad que ofrece la declaración de la víctima para ejercer como prueba de cargo sustancial y preferente, la Jurisprudencia ha ido reforzando los anteriores requisitos, añadiendo además la ineludible concurrencia de algún dato, ajeno y externo a la persona del declarante y a sus manifestaciones, que, sin necesidad de constituir por sí mismo prueba bastante para la condena, sirva al menos de ratificación objetiva a la versión de quien se presenta como víctima del delito.

En el mismo sentido, la STC 9/2011, 28 de febrero recuerda que el testimonio de las víctimas, practicado con las debidas garantías, tiene consideración de prueba testifical y, como tal, puede constituir prueba de cargo suficiente en la que puede basarse la convicción del juez para la determinación de los hechos del caso (entre otras, SSTC 201/1989, de 30 de noviembre , FJ 4 ; 173/1990, de 12 de noviembre , FJ 3 ; 229/1991, de 28 de noviembre , FJ 4 ; 64/1994, de 28 de febrero , FJ 5)' ( STC 195/2002, de 28 de octubre , FJ 4).

En el acto del juicio oral Esmeralda declaró de forma espontánea y contundente, y tan coherentemente como se puede exigir a una niña de seis años de edad, lo que su tío Dionisio le hizo. Su relato tuvo, en definitiva, una estructura lógica y una elaboración inestructurada, describiendo interacciones, asociaciones externas relacionadas, que inciden en su credibilidad. En concreto, manifestó la menor que su tío Dionisio la llevó a la habitación y se colocó encima de ella y 'le hizo cosas malas', y que la boca se la puso 'en el pipi' y que ella se asfixiaba, por lo que gritó 'socorro', pero que no vino nadie a ayudarla porque su padre había salido a limpiar el coche y su abuela paterna a comprar, y que su tío Dionisio siguió tocándole. Añadió la niña que veía películas con su tío en las que salía gente besándose, y precisó Esmeralda que lo sucedido se lo contó a su abuela Amparo . Por último, a preguntas de la defensa, manifestó que nadie le había dicho que lo que hizo Dionisio estaba mal.

La menor no pudo ser explorada en fase de instrucción ya que, según consta en el acta (folio14), la misma se mostraba muy reacia a relatar lo ocurrido. En el acto del juicio oral, y dado el tiempo transcurrido desde los hechos, se mostró mucho más tranquila, relatando lo sucedido tal y como se lo había narrado a su abuela y a su madre, así como a las Sras. psicólogas forenses, si bien no con tanto detalle, lo que incide asimismo en su credibilidad, pues revela que no era un relato aprendido o sugerido. Y los citados testimonios de Dª Amparo y Dª Adoracion , así como la pericial, procedentes de personas tan cualificadas (abuela y madre de la menor, y psicólogas forenses, respectivamente), corroboran el relato de la niña, en los términos expuestos, con lo que, a juicio del Tribunal, se descarta una posible fabulación de Esmeralda ( STS del 12 de junio de 2013, ROJ: STS 3250/2013 ).

Así, fue especialmente ilustrativa la testifical de Dª Amparo , abuela de la menor, y primera persona a la que Esmeralda , de forma totalmente espontánea, le contó, el mismo día de los hechos, por la noche, lo ocurrido, dato relevante para dar credibilidad al testimonio de la menor. Narró Dª Amparo como mientras estaba en la cama con su nieta, ésta le dijo ' Dionisio hoy casi me asfixia'. Dª Amparo , en un inicio, no le dio importancia, pero, dado que la menor insistía, le pidió que le explicara lo sucedido. Y Esmeralda relató a la testigo que el acusado se colocó encima de ella, que la asfixiaba con la barriga, y que el acusado le dio la vuelta, y, al preguntarle Dª Amparo qué hacía el acusado, la menor realizó un gesto que Dª Amparo repitió en el juicio oral, a saber, movimientos propios del acto sexual, moviendo la pelvis hacia delante y hacia atrás sobre el cuerpo de Esmeralda . Ésta, como sintió que le faltaba la respiración, gritó pidiendo ayuda pero su abuela y su padre no acudieron, según narró Dª Amparo continuando con el relato de la menor, la cual señaló que no era la primera vez que pasaba algo así y que el acusado 'le ponía películas en las que salían hombres y mujeres que se rozaban'. Dª Amparo añadió que esa noche no se lo quiso decir a su hija, madre de la menor, pero que al día siguiente sí lo hizo.

Dª Adoracion , madre de Esmeralda , relató en el juico oral como, después de que Dª Amparo le contara lo que la menor le había narrado, ella habló con ésta. Y Esmeralda le hizo el mismo relato que a Dª Amparo , añadiendo la niña a los pocos días, según señaló Dª Adoracion , que 'el tío Dionisio me toca el pipi', si bien, precisó la testigo, 'la niña se echaba mano a la boca', queriendo decir que el acusado le ponía la boca en sus genitales. Por tanto, y contrariamente a lo manifestado por la defensa en el acto del juicio oral, ninguna contradicción existe entre los testimonios, siendo razonable que la menor, en un primer momento, no narrara todos los detalles a su abuela para luego, poco a poco, ir relatando lo sucedido. Igualmente Dª Adoracion manifestó que la niña le contó que no era la primera vez que Dionisio le hacía algo así, si bien no se ha articulado prueba al respecto, ha de entenderse que debido a la edad de la menor y su lógica dificultad para precisar fechas. Asimismo, en el acto del juicio oral, Esmeralda introdujo alguna variación del relato, señalando que fue el acusado quien la llevó a la habitación. Este detalle, a juicio del Tribunal, carece de relevancia pues siempre la menor ha manifestado que mientras ella estaba tumbada en la cama el acusado se puso encima asfixiándola, realizando los ya citados movimientos, y que le tocó sus genitales con la boca, hechos centrales de la acusación. Las pequeñas variaciones inciden, según lo expuesto, en la credibilidad del testimonio de Esmeralda .

Estos testimonios de Dª Amparo y Dª Adoracion fueron sólidos y espontáneos, sin que el Tribunal aprecié móvil espurio alguno que les indujera a faltar a la verdad, pues Dª Amparo no tenía relación con el acusado y Dª Adoracion , a pesar de coincidir con él en celebraciones familiares, como precisó, no tenía mucho contacto con el mismo, ya que solía mostrarse arisco. Dª Adoracion explicó que tardó casi un mes en denunciar porque intentó tranquilizarse primero y buscar el apoyo de la familia, lo que reiteró asimismo Dª Amparo , esperando después que pasara el cumpleaños de la menor, ( NUM002 ). Esta explicación resulta lógica y razonable al Tribunal, pues la gravedad de los hechos y la circunstancia de que habían tenido lugar dentro de la familia, justificaban que Dª Adoracion esperara unos días para presentar la denuncia, lo que, desde luego, no afecta a la credibilidad de su testimonio.

Por último, el testimonio de la menor resulta adverado por la pericial psicológica forense.

Las peritos Dª Amparo y Dª Celsa , ratificaron su informe psicológico (folios 69 y ss). Explicaron en el juicio oral que el relato de la menor no era preparado ni inducido, que no exageraba, y especificaron que la afectación psicológica que padece Esmeralda es compatible con una vivencia. Añadieron las Sras peritos que la menor sabía perfectamente que lo que el acusado le hizo no era normal, 'que estaba mal', explicando que la reacción posterior de los adultos ante la gravedad de los hechos terminó de calificar la situación para la niña, si bien recalcaron las Sras peritos que la menor sabía perfectamente diferenciar entre lo ocurrido y lo que era jugar normalmente. Es decir, ninguna confusión cabe al respecto. Esmeralda no describió un 'juego' de su tío Dionisio , sino un acto que le hizo daño y que no era normal.

Asimismo testificó en el acto del juicio oral Dª Serafina , sobrina asimismo del acusado. Manifestó la testigo, con contundencia, que su tío Dionisio , cuando ella tenía ocho años de edad, le hizo exactamente lo mismo que a Esmeralda , si bien sus padres decidieron no denunciar. Este testimonio, si bien es cierto que no corrobora directamente lo relatado por Esmeralda , sí lo hace indirectamente, poniendo en evidencia una forma de actuar del acusado que coincide con lo relatado por la menor. Y Dª Serafina no tenía motivo alguno para faltar ahora a la verdad, habiendo transcurrido un tiempo considerable desde que acaecieron los hechos que relata y que no fueron nunca denunciados.

Por otro lado, el acusado se limitó a negar los hechos, manifestando que debido a la esquizofrenia que padece sufría de amnesia, lo cual, como veremos, no se refleja en ningún informe médico. Reconoció el acusado que Esmeralda acudía con frecuencia a su domicilio, explicando que en alguna ocasión hacía cosquillas a la pequeña, pero que nunca se había tumbado encima de la menor. Por tanto, y en relación con lo expuesto anteriormente, no es posible que la niña 'confundiera' una situación de inocentes juegos con la acción descrita en los hechos probados, como sostiene la defensa, ya que ni siquiera el acusado admite que se echara encima de la menor jugando, y el relato de Esmeralda , describiendo lo que le pasó es, según lo expuesto, muy claro.

Resulta, por tanto, probada la realización de actos de evidente contenido sexual que atentan contra la libertad sexual de la menor Esmeralda . Y, asimismo, de las pruebas practicadas en el juicio oral resulta acreditado que el acusado actuó con un evidente ánimo libidinoso, elemento del tipo previsto en el art 183 CP . La naturaleza de los hechos cometidos, consistentes en rozarse con el cuerpo de la menor realizando movimientos propios del acto sexual y colocar la boca en los genitales de la niña, no dejan lugar a dudas, no pudiendo calificarse de una mera falta de vejaciones. A preguntas de la defensa Dionisio admitió tener deseos sexuales, los cuales satisfacía, señaló, solicitando los servicios de prostitutas ('acudía a la Calle Molino de Viento' de esta Capital, lugar frecuentado por personas que se dedican a la prostitución). Por tanto, Dionisio sabía reconocer sus deseos de tipo sexual y como satisfacerlos, por lo que era plenamente consciente de la finalidad de los actos que realizó a la menor y de que afectaban a la libertad sexual de ésta, lo que es independiente de que, como analizaremos, sus capacidades se vieran ligeramente afectadas en el momento de comisión de los hechos debido a la enfermedad mental que padece.

El artículo 620.2º del Código Penal castiga a 'los que causen a otro una amenaza, coacción, injuria o vejación injusta de carácter leve, salvo que el hecho sea constitutivo de delito'. La Jurisprudencia del Tribunal Supremo estima que, en el delito de abusos sexual, ha de concurrir de modo indudable un ánimo lúbrico y que, en todo caso, es preciso atender con criterios de proporcionalidad al conjunto de circunstancias de todo tipo concurrentes en el hecho enjuiciado ( SSTS 575/2006 y 832/2007, Auto de 18 de junio de 2009 ).

Una vez dicho lo anterior, a tenor del contenido de los hechos probados, resulta patente, insistimos, que la conducta enjuiciada rebasa el ámbito propio de una falta de vejación injusta de carácter leve, como la defensa pretende calificarla, ya que: a) los hechos enjuiciados tuvieron lugar en el ámbito de intimidad del domicilio del acusado; b) el acusado los cometió 'con el fin de satisfacer sus deseos sexuales', con lo que se cumple, de modo evidente, el extremo relativo al elemento subjetivo del injusto; y c) que el acusado rozó su cuerpo contra el de la menor, realizando movimientos propios del acto sexual y efectuó tocamientos en la zona genital a la menor.

TERCERO.- En segundo lugar, concurre el subtipo agravado del art 183.4 d) CP , pues para la ejecución del delito el acusado se prevalió de una relación de superioridad y parentesco con la menor.

Dionisio es el tío carnal de Esmeralda , la cual acudía con frecuencia al domicilio de su abuela paterna, en el que residía su padre y el acusado. Dª Adoracion precisó que tras la separación de su marido la niña iba todos los miércoles al citado domicilio para estar con su padre. Por tanto, el acusado mantenía con la menor una relación de familiaridad y confianza derivada no sólo del parentesco, sino, asimismo, de la convivencia ocasional en el citado domicilio, teniendo el acusado, además, la confianza de su hermano, padre de la menor, que no tenía inconveniente alguno en que la menor estuviera con su tío. Y esta relación de confianza es, precisamente, la aprovechada por el acusado para ejecutar el delito, pues la capacidad de reacción de Esmeralda frente a su tío era menor, facilitando su comisión, además, el hecho de que ni la niña, ni sus progenitores, tomaran respecto de él ninguna precaución, pudiendo el acusado permanecer a solas con la menor cuantas veces quisiera.

Como señala la STS de 12 de abril de 2013 ( ROJ: STS 1787/2013 ) el referido prevalimiento debe entenderse como cualquier estado o situación que otorgue al sujeto activo una posición privilegiada respecto del sujeto pasivo y de la que el primero no solamente se aprovecha, sino que es consciente de que le confiere una situación de superioridad, para abusar sexualmente de la víctima, que de esta forma no presta su consentimiento libremente, sino viciado, coaccionado o presionado por tal situación.

Se distingue de la intimidación que caracteriza al delito de agresión sexual , en que en éste el sujeto pasivo no puede decidir, pues la intimidación es una forma de coerción ejercida sobre la voluntad de la víctima, anulando o disminuyendo de forma radical, su capacidad de decisión para actuar en defensa del bien jurídico atacado, constituido por la libertad o indemnidad sexuales en los delitos de agresión sexual , de manera que la intimidación es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. En el prevalimiento, la situación que coarta la libertad de decisión es una especie de intimidación pero de grado inferior, que no impide absolutamente tal libertad, pero que la disminuye considerablemente.

Y la STS de 23 de diciembre de 2013 ( ROJ: STS 6343/2013 ) precisa que la minoría de edad y el abuso de superioridad con el que fueron ejecutados los hechos no implican una doble valoración de la misma secuencia fáctica. De lo que se trata no es de considerar dos veces el mismo elemento, sino de graduar la gravedad de una ofensa tan intensa al bien jurídico protegido. En cualquier caso, tras la reforma operada por la LO 5/2010, el art 183.4 CP expresamente contempla este subtipo agravado respecto de los abusos a menores de trece años

En definitiva, la minoría de edad y el prevalimiento son dos circunstancias diferentes que incrementan la indefensión de la menor y generan una mayor lesividad en el bien jurídico que tutela la norma penal: la libertad y la indemnidad sexual de la víctima. Y como se trata de dos razones o situaciones fácticas diferentes y que actúan con un fundamento axiológico distinto, es claro que no se genera un supuesto vedado de bis in idem.

CUARTO.- De tal delito resulta responsable, en concepto de autor, el acusado Dionisio ( Arts 27 y 28 Código Penal ), por la participación directa, material y voluntaria que tuvo en su ejecución, tal y cómo quedó acreditado tras las pruebas practicadas en el acto del juicio oral, según lo expuesto en los Fundamentos anteriores.

QUINTO.-En los hechos concurre como circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal una atenuante simple por analogía del art 21,7ª CP en relación con el art 21,1 ª CP , al padecer el acusado, según informe médico forense que obra en la causa (folios 58 y ss), una leve disminución de sus capacidades cognitivas y volitivas desde el punto de vista psicobiológico, a consecuencia de la esquizofrenia paranoide evolucionada que padece y su inteligencia límite.

Las Sras Forenses, al ratificar su informe en el juicio oral, explicaron que el acusado sabe lo que está bien y lo que está mal, aunque no comprenda bien sus consecuencias legales; entiende, en definitiva, que realizar tocamientos a una menor está mal, a pesar de lo cual realiza la acción. Precisaron las Sras. Peritos que esa disminución de sus capacidades era leve puesto que el acusado no actuó bajo una descompensación psicótica de la esquizofrenia que padece que le impidiera percibir los hechos. No se produjo ninguna situación delirante, ninguna alteración de la realidad, explicando que el deterioro cognitivo del acusado deriva de la citada enfermedad. La esquizofrenia se encuentra bien controlada, añadieron, puesto que, como el propio acusado reconoció en la vista, el mismo se toma la medicación correspondiente y tiene apoyo familiar, no habiendo precisado ningún ingreso hospitalario. Asimismo explicaron las Sras. peritos que la inteligencia límite del acusado no guarda relación con la esquizofrenia y que el retraso que el mismo padece es ligero ('borderline'), en el límite de la normalidad, por tanto, si bien presenta, como se señala en el informe, un déficit tanto cultural como en la comunicación y cuidado personal.

A la vista del citado informe forense el Tribunal considera procedente aplicar una atenuante simple por analogía del art 21,7ª CP en relación con el art 21,1 ª CP , pues aunque el acusado tenía perfecto conocimiento de su acción y de su reproche social, la esquizofrenia, aunque perfectamente controlada, y su inteligencia límite, ocasionaron, según las peritos, una leve disminución de sus capacidades que influyó, siquiera levemente, a la hora de la comisión del delito. No procede aplicar, como solicita la defensa, ni una eximente completa ( art 20, 1ª CP ) puesto que, según lo expuesto, el acusado no actuó bajo una percepción errónea de la realidad, ni tampoco una eximente incompleta ( art 21,1ª CP ) ya que dicha afectación de sus facultades fue leve.

Y a fin de analizar estas alegaciones hemos de hacer referencia a la Jurisprudencia sobre la influencia de las oligofrenias y la esquizofrenia en la imputabilidad de los autores de un delito.

Respecto a la oligofrenia, la STS de 21 de octubre de 2009 ( ROJ: STS 6405/2009 ) señala que, según se describe en la doctrina científica, constituye un trastorno permanente del individuo, producido en los momentos iniciales de su maduración y psicomática debido a factores diversos (congénitos o adquiridos) que se traduce en un déficit de todas o algunas estructuras orgánicas y por una perturbación de la vida instintiva, volitiva y afectiva, determinando un desarrollo de la personalidad en su globalidad.

Las manifestaciones clínicas del retraso mental son muy variadas atendiendo a la diversa etiología, si bien los déficits más relevantes son los relativos a los procesos cognitivos, capacidad intelectiva, aprendizaje del lenguaje y socialización.

Para su diagnostico se recomienda disponer de cuanta información sea posible, no solo de las mediciones psicométricas de su inteligencia sino también de sus capacidades globales de adaptación al medio, autodeterminación y autonomía. En este sentido las mediciones expresadas en el cociente intelectual y en la edad mental del sujeto deben contemplarse únicamente como guía orientadora y no con criterios rígidos, pues a veces no basta considerar solo su cociente intelectual, sino que hay que tener también en cuanta la educación recibida, la edad física y particularmente el trato social que la persona ha mantenido.

El Manual diagnostico Estadístico de los trastornos mentales de la American Psychiatric Association, en su cuarta y última revisión (DSM IV), en relación al retraso mental, establece cuatro grados de intensidad, de acuerdo con el nivel de insuficiencia intelectual, leve (o ligera), moderada, grave (o severa) y profunda.

Habrá retraso mental leve cuando el coeficiente intelectual se halle entre 50-55 y aproximadamente 70, el retraso mental será moderado cuando el coeficiente se halla entre 35-40 y 50.55, el retraso mental será grave cuando el coeficiente se halle entre 20- 25 y 35-40, y el retraso mental se considerará profundo cuando el coeficiente sea inferior a 20 ó 25.

Añade la referida Sentencia, a su vez, que la STS, 139/2001 de 26.2 precisó que en supuestos de alteraciones perceptivas consecuencia de situaciones trascendentes de una causa de inimputabilidad la alteración debe proyectarse en relación con los hechos, de modo que en el plano normativo-valorativo, la alteración de la conciencia de la realidad debe ser grave, elementos que pueden servir de referencia para graduar su intensidad, eximente completa o incompleta, e incluso en supuestos de levedad la atenuante por analogía del, entonces, art. 21.6 CP .

Igualmente, la Jurisprudencia, SSTS. 587/2008 de 25.9 , 2141/2001 de 17.10 , basándose en la psicometría y en test de personalidad e inteligencia, ha valorado la oligofrenia, distinguiendo:

a) La profunda o idiocia, con coeficiente no excede del 25%, y la edad mental es inferior a cuatro años por lo que determina una irresponsabilidad total.

b) La oligofrenia de mediana intensidad o imbecilidad en la que el coeficiente entre el 26 y el 50%; la edad mental entre los 4 y los 8 años, y en la que el sujeto es generalmente inimputable, si bien con imputabilidad disminuida en los límites superiores, con el juego de la eximente incompleta de enajenación mental, al poder adquirir nociones sobre las normas de comportamiento y poseer cierta capacidad de elección.

c) La oligofrenia mínima o debilidad mental en la que el coeficiente entre el 51 y el 70%, la edad mental entre ocho y once años y la responsabilidad penal se considera disminuida por el juego de una atenuante simple por analogía en función de su capacidad de desconocimiento sobre la trascendencia del acto ejecutado, u omitido, y de la percepción de la intimidación de la pena a él conminado.

d) Por último, los 'borderlines' o simplemente torpes, esto es, aquellos cuyo coeficiente intelectual está por encima del 70% son consideradas generalmente imputables, salvo que actúen sobre aquel déficit otros elementos psicosomáticos o ambientales que, reforzándolo, permitan estimar obraron en un influjo reductor de su plena imputabilidad.

Ahora bien, aun cuando todas las oligofrenias tienen el carácter de permanentes y, como hemos expuesto, no todos los supuestos incluidos en el termino sociológico tienen la misma intensidad y consiguientemente la misma trascendencia penal para la que ha de tomarse en cuenta, genéricamente considerado, el grado o profundidad del déficit intelectual, - conviene no olvidar que el juicio de culpabilidad debe ser individual - las circunstancias del caso, ya que no es lo mismo la actuación del sujeto en una situación compleja y frente a un hecho cuya definición delictiva requiere conocimientos o valoraciones que requieren una reflexión y esfuerzo intelectual inexigible a quien tiene mermada su inteligencia, de la de quien conculca preceptos elementales, pertenecientes al inconsciente colectivo o impuestos por la experiencia y el saber cotidiano y cuya importancia para la convivencia social hace que se imbuyan con el mero hecho de vivir en colectividad, incluso en forma subliminal o inconsciente, como son las normas del respeto a la vida humana o a la propiedad ajena o libertad e indemnidad sexuales. El Tribunal Supremo en los supuestos en que el oligofrénico es víctima de un abuso sexual, ha descartado la apreciación de la ausencia de consentimiento en los supuestos de debilidad mental moderada o leve ( SSTS. 207/93 de 9.2 , 118/94 de 24.1 , 1155/97 de 13.11 ), por estimar que en estos casos no se cuenta anulada la capacidad de autodeterminación sexual del sujeto pasivo, no pudiendo hablarse de una perdida o inhibición de las facultades cognoscitivas o volitivas de la medida adecuada para discernir la importancia, consecuencia y trascendencia ética o social, siendo consciente de lo que implica el acto sexual con las limitaciones propias del déficit intelectivo que padece.

En definitiva se debe relacionar el posible conocimiento y conciencia del hecho y de su significado con su 'mayor o menor carácter elemental y facilidad para advertir su ilicitud' ( STS. 722/2004 de 3.69), teniendo en cuenta las circunstancias del caso, su complejidad, el acompañamiento, esfuerzo intelectual exigible, socialización, aprendizaje, respeto a las normas de convivencia, etc., que nos presentaron al sujeto en su concreta situación ( SSTS. 28.2.2001 , 13.12.94 , 24.10.91 ).

Por tanto, teniendo en cuenta la doctrina jurisprudencial expuesta y las conclusiones médico forenses descritas con anterioridad, resulta que el acusado presentaba una mera inteligencia límite, que no le impedía conocer el reproche social o moral de una acción tan elemental como es realizar tocamientos de índole sexual a una menor, a pesar de lo cual lleva a cabo su acción, si bien, debido al deterioro de sus capacidades cognitivas por la esquizofrenia de larga evolución que padece, perfectamente controlada, sus capacidades intelectivas y volitivas se vieron levemente afectadas en ese momento.

En cuanto a la esquizofrenia, hemos de hacer mención a la reiterada doctrina jurisprudencial que la ha analizado y que es sintetizada en la STS de 16 de noviembre de 2011 ( ROJ: STS 7370/2011 ), recogiendo a su vez la exposición de la Sentencia nº 215/2008 de 9 de mayo (recurso 10769/2007 ). Señalan estas Resoluciones lo siguiente:

a) no es suficiente el diagnóstico de la enfermedad, sino que resulta indispensable la prueba efectiva de la afectación de las facultades mentales en el caso concreto.

b) la capacidad para conocer la ilicitud y para dirigir las acciones de acuerdo con esa comprensión carece de una respuesta estrictamente médica ( STS nº 63/2006 (LA LEY 11032/2006 ) Sala 2ª, de 31 de enero), o, más drásticamente, que médicamente, se sostiene, no es posible comprobar el segundo término de la fórmula de la imputabilidad (capacidad de comprender la ilicitud y de conducirse según esa comprensión) ( STS nº 243/2005 de 25 de febrero ). Por eso se ha dicho que en la doctrina médico- psiquiátrica son considerables las opiniones de ilustres médicos forenses que sostienen que la cuestión de la capacidad de comprensión de la ilicitud y de comportarse de acuerdo con ella carece de respuesta desde un punto de vista empírico, razón por la cual sólo cabría una respuesta normativa. ( STS 600/1995, de 3 de mayo ).

c) que si bien el perito debe limitarse a dar cuenta del dato empírico dejando al jurista la decisión sobre la consecuencia jurídica, si el juicio se refiere a motivación del autor por medio de normas jurídicas, los conocimientos empíricos no pueden ser ignorados en la determinación de la capacidad del autor. ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ).

Pues bien, se pueden colegir los siguientes criterios jurisprudenciales, en relación con la valoración normativa del dato empírico pericialmente suministrado y por lo que se refiere a la esquizofrenia, modalidad de psicosis.

Se ha venido diciendo que, en principio, y desde el punto de vista biológico-psiquiátrico , el esquizofrénico ha de ser considerado como un auténtico enajenado , totalmente inimputable. Pero debe tenerse en cuenta también el elemento 'psicológico', que esa enfermedad pueda proyectar en cada supuesto respecto a la total inimputabilidad o semi imputabilidad del sujeto activo de la acción delictual. Así, como circunstancias a evaluar en el caso concreto se han indicado:

a) la intensidad de influencia sobre el psiquismo del sujeto.

b) la proximidad entre el momento ejecutivo y el brote esquizoide que caracteriza esa enfermedad. ( Sentencia del Tribunal Supremo nº 1081/2007 de 20 de diciembre ).

c) la relación causal entre la psicosis y el comportamiento, que se estima inexistente cuando aquélla es residual y transcurre de modo paralelo a la conducta, ( STS nº 733/1997 de 22 de mayo ), sin mermar la capacidad de autodeterminación ( Sentencia de 15 de diciembre de 1992 ).

d) el grado de deterioro intelectivo.

e) la clase de delito cometido y su posible relación con la modalidad concreta de la esquizofrenia sufrida. ( STS nº 497/1997 de 19 de abril ).

f) la existencia asociada de otros factores que incrementan la intensidad de la patología psíquica y su influencia causal en las facultades intelectivas y volitivas.

Conforme a tales criterios se viene optando por la aplicación de la eximente incompleta en los casos de esquizofrenia paranoide ( Sentencia de 16 de junio de 1992 ) a aquellas situaciones de delirio psicótico ( Sentencia de 13 de mayo de 1995 ) o incomunicación absoluta con el exterior o a aquellos otros en los que, al ocurrir los hechos, el acusado actuase bajo un brote esquizoide ( STS 686/2002, 2 de junio , con cita de las SSTS 4 junio 1999 , 20 marzo 2000 y 26 diciembre 2000 ).

Ciertamente otras veces se postuló la exención completa pero eso ha ocurrido, o bien por partir de tesis escasamente aceptadas que llevan a decidir sin considerar la magnitud o las relaciones entre el estado y el delito ( STS nº 63/2006, de 31 de enero ), o bien por las concretas circunstancias del caso, como en el que el acusado 'padece una psicosis esquizofrénica de tipo paranoide que le provoca un cuadro de alucinaciones auditivas con reagudizaciones temporales, especialmente en los periodos en los que no seguía el tratamiento pautado, que modifica sustancialmente su capacidad volitiva y, por tanto, limita de forma trascendente su imputabilidad'. A continuación señala que aquél 'no seguía el tratamiento adecuado a su enfermedad, desde el mes de mayo de 2002', y las acciones que dan lugar a la causa son del 29 de enero de 2003 ( STS nº 1031/2005, de 26 de septiembre ). O bien porque el acusado padece ' esquizofrenia paranoide crónica', añadiéndose que la sintomatología psicótica se aprecia de antiguo y, que 'es absolutamente imposible mantener una conversación de ningún tipo con el acusado', existiendo 'signos evidentes de padecer trastorno psiquiátrico, presentando estado afectivo embotado e incomunicación absoluta con el exterior'... 'presentando ideación delirante de tipo místico-megalomaníaco, con antecedentes de sintomatología psicótica desde 1988, lo que le llevó al abandono de su trabajo y llevar vida marginal porque tenía que hacer milagros', insistiéndose en que se aprecia en el conjunto de la entrevista llevada a cabo 'dispersión del pensamiento e interpretaciones delirantes'. ( STS Sala 2ª, nº 399/2000 de 10 de marzo )

Cuando se trata de psicosis esquizofrénica se ha determinado también, como en los citados casos, la exención de responsabilidad de manera plena pero exigiendo que actuase en el momento del hecho 'con motivaciones delirantes' y 'pérdida de autodominio', teniendo prácticamente anuladas sus capacidades intelectivo-volitivas debido a la esquizofrenia paranoide. ( Sentencia del TS nº 63/2006 de 31 de enero , reiterada en la nº 890/2010 de 8 de octubre ), o que cuando '...el imputado no sabía realmente lo que estaba haciendo, sabía que golpeaba, pero no era consciente de la acción que cometía', sentencia nº 688/2007 de 18 de julio .

Por lo tanto, y según lo ya reiterado, el informe forense no permite concluir en este caso, a diferencia de los ejemplos jurisprudenciales expuestos, que la alteración de las facultades cognitivas y de autodeterminación consciente y libre del acusado fuesen tales que éstas pudieran tenerse por nulas, total o parcialmente, ni siquiera que el hecho ocurriera a causa de un brote psicótico. Tampoco obra en la causa informe médico alguno que permita concluir que el acusado padece 'amnesia', como manifestó en el juico oral. El mismo reconoció que se tomaba la medicación correctamente y que no padecía delirios ni alucinaciones, que había estado trabajando de peón en la construcción, y que la incapacidad que ahora tenía se debía exclusivamente a problemas físicos en la espalda. Asimismo Dª Adoracion testificó en el juico que Dionisio siempre había llevado una 'vida normal' y, de hecho, tanto, con las peritos, como en el acto del juicio oral, Dionisio se expresó claramente, entendiendo todas las preguntas que se le formularon.

A este respecto desde luego fueron muy reiterativas las médicos forenses que dictaminaron en juicio oral que el acusado Dionisio no padeció ninguna descompensación de su enfermedad que le impidiera percibir los hechos, si bien existió un ligero deterioro cognitivo por la enfermedad mental que padecía. Y de tal base científica no cabe apartarse si no se dispone de sólidos argumentos, cualquiera que sea la autonomía que la Jurisprudencia reclama para la valoración jurídica de lo aportado por los peritos. Por ello, procede aplicar una atenuante simple por analogía del art 21,7ª CP en relación con el art 21,1 ª CP , y no la eximente incompleta prevista en este último precepto, ni la completa del art 20,1 ªCP , al tener el acusado sólo levemente afectadas sus capacidades cognitivas y volitivas en el momento de ocurrir los hechos, según el citado informe forense.

SEXTO.- La pena tipo prevista en el vigente art 183.1 del Código Penal , en la redacción introducida por la LO 5/2010, es de prisión de dos a seis años. Al concurrir el subtipo agravado del art 183.4 d) CP , prevalimiento, la pena ha de imponerse en su mitad superior. Dentro de dicha mitad superior, al concurrir una atenuante simple, y a tenor de lo previsto en el art 66.1º CP , ha de imponerse en el tramo inferior, a cuyo efecto ha de valorarse que el acusado carece de antecedentes penales, por lo que procede la imposición de una pena de cuatro años y un día de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación para el derecho de sufragio activo durante el tiempo de la condena ( art 56 CP ).

Asimismo, de conformidad con los arts 57 y 48 del Código Penal , y en atención a la referida relación entre el acusado y la familia de la menor que pudiera motivar nuevos contactos entre ellos, no sólo con Esmeralda , sino asimismo con su hermana menor, ya que el padre de ambas reside en el mismo domicilio que el acusado, según lo expuesto, procede imponer al acusado Dionisio , a fin de evitar cualquier posible daño en el desarrollo de las citadas menores, la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Esmeralda , y de su hermana menor Otilia (posibilidad expresamente contemplada en el art 48.2 CP ), hija de D Jesus Miguel , de su domicilio o lugar donde éstas se encuentren, así como comunicar con ellas por cualquier medio durante cinco años. El Tribunal no puede fijar un período de tiempo mayor en atención al principio acusatorio, pues el Ministerio Fiscal solicitó la referida pena por un período de cinco años, sin que conste en el escrito de la acusación particular un período de tiempo concreto, no pudiendo interpretar el Tribunal, en perjuicio del acusado, que se solicita la referida pena por el mismo período de tiempo que la pena de prisión, al no expresarse así con claridad en el escrito de calificación.

SÉPTIMO.- De conformidad con lo establecido en los artículos 109 y siguientes del Código Penal , el acusado indemnizará a la menor, en la persona de su madre, Dª Adoracion en la suma de cinco mil euros por los daños morales ocasionados, con los intereses legales reflejados en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

En materia de daños morales constituye una doctrina arraigada en el Tribunal Supremo (v.gr. STS 20-5-2009 , EDJ 2009/120233) que 'el denominado precio del dolor, el sufrimiento, el pesar o la amargura están ahí en la realidad sin necesidad de ser acreditados, porque lo cierto es que el daño moral no necesita estar especificado en los hechos probados cuando fluye de manera directa y natural del relato histórico'.

Tal doctrina señala que del mismo modo que los perjuicios materiales han de probarse, los morales no necesitan, en principio, de probanza alguna cuando su existencia se infiere inequívocamente de los hechos. En el mismo sentido ha establecido el Tribunal Supremo que los daños morales no es preciso que tengan que concretarse en relación con alteraciones patológicas o psicológicas sufridas por las víctimas, bastando que sean fruto de una evaluación global de la reparación debida a las mismas, de lo que normalmente no podrán los juzgadores contar con pruebas que faciliten la cuantificación económica para fijarla más allá de la expresión de la gravedad del hecho y las circunstancias personales de los ofendidos, así como por razones de congruencia constatar que hayan sido objeto de petición por las partes acusadoras (véase, S.T.S. 907/2000 de 29-5 EDJ2000/11891 ; 1490/2005 de 12-12 EDJ2005/225584 ).

La existencia del daño moral y la virtualidad de determinados hechos delictivos para generarlo llevó al Tribunal Supremo a adoptar el acuerdo del Pleno no jurisdiccional de 20-12-2006 que establecía que 'por regla general no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6º C.P '. El daño moral, por tanto, puede incluso acompañar a delitos patrimoniales.

Las únicas exigencias que podrían deducirse de una pretensión indemnizatoria por daño moral serían:

a) necesidad de explicitar la causa de la indemnización.

b) imposibilidad de imponer una indemnización superior a la pedida por la acusación.

c) atemperar las facultades discrecionales del Tribunal en esta materia al principio de razonabilidad.

En el presente caso, la gravedad de los hechos cometidos por el acusado, sobre una menor de seis años, es patente. Además, las Sras peritos manifestaron en el acto del juicio oral que tales hechos provocaron en Esmeralda una afectación psicológica, precisándose en el informe (folio 71) que la menor relató a las peritos que lo que el acusado le hizo le produjo 'susto', 'miedo', relatando su madre en el juicio oral que la menor ha padecido pesadillas nocturnas. Todos estos datos revelan que la menor ha sufrido unos daños morales que han de ser indemnizados, estimando el Tribunal que la suma solicitada por la acusación particular y el Ministerio Fiscal es proporcionada a las circunstancias del caso.

OCTAVO.- De acuerdo con el artículo 123 del Código Penal las costas procesales se entienden impuestas por Ley al criminalmente responsable de todo delito o falta, incluyéndose las de la acusación particular.

VISTOS los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación

Fallo

Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS, a Dionisio como autor responsable de un delito de abusos sexuales previsto y penado en los artículos 183.1 del Código Penal en relación con el art 183.4 d) del Código Penal , con la concurrencia de la atenuante simple por analogía del art 21,7ª CP en relación con el art 21.1ª CP , a la pena de CUATRO AÑOS Y UN DÍA DE PRISIÓN e inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, condenándole asimismo al pago de las costas procesales.

Procede imponer a Dionisio la prohibición de aproximarse a menos de 300 metros de Esmeralda , y de su hermana menor Otilia , hija de D Jesus Miguel , de su domicilio o lugar donde éstas se encuentren, así como comunicar con ellas por cualquier medio durante cinco años.

Asimismo el acusado Dionisio deberá indemnizar a la menor Esmeralda , en la persona de su madre, Dª Adoracion , en la suma de cinco mil euros (5000 euros) por los daños morales ocasionados, con los intereses legales reflejados en el art 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

Notifíquese esta resolución a las partes, a las que se hará saber que contra la misma cabe interponer RECURSO DE CASACIÓN en el plazo de CINCO DÍAS, a contar desde la última notificación, con los requisitos previstos en los artículos 855 y concordantes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Así, por esta sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la firma, estando celebrando Audiencia Pública en el mismo día de la fecha, de lo que doy fe.