Sentencia Penal Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 9, Rec 9/2015 de 03 de Febrero de 2015

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE MÁLAGA

SECCIÓN NOVENA

ROLLO DE APELACIÓN DE PROCEDIMIENTO ABREVIADO Nº 9/15

Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga

Procedimiento Abreviado nº 302/14

Procede del Juzgado de Instrucción nº 3 de Málaga

Diligencias Previas nº 6.458/12

SENTENCIA Nº 47/2015

*****************************

Ilustrísimos Sres.

Presidente

D. Enrique Peralta Prieto

Magistrados

Dª Lourdes García Ortiz

D. Julio Ruiz Rico Ruiz Morón

*****************************

En la ciudad de Málaga, a 3 de febrero de dos mil quince.

Vistos, en grado de apelación, por la Sección Novena de esta Audiencia Provincial, los autos de Procedimiento Abreviado nº 302/14 del Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, seguidos para el enjuiciamiento de varios presuntos delitos de robo con intimidación, contra Bartolomé , con D.N.I. nº NUM000 , nacido el NUM001 /1983, con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia y cuyas demás circunstancias personales constan acreditadas en actuaciones, en prisión provisional por esta causa desde el 3 de diciembre de 2012; representado por el procurador Don Juan Carlos Randón Reyna y defendido por la letrada Dª Carmen Zurita Gutiérrez.

Ha sido parte el Ministerio Fiscal, en la representación que la Ley le confiere, y ponente Julio Ruiz Rico Ruiz Morón, que expresa el parecer de los Ilmos. Sres. que componen esta Sección.

Antecedentes

PRIMERO.- El Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga, con fecha 5 de noviembre de 2.014, dictó sentencia en las diligencias reseñadas, estableciendo el siguiente relato de hechos probados: 'PRIMERO.- De la prueba practicada ha resultado probado y así se declara que sobre las 10.30 horas del día 17 de noviembre de 2012, el acusado Bartolomé , mayor de edad, y con antecedentes penales no computables a efectos de reincidencia, con ánimo de obtener un beneficio patrimonial ilícito, y con la cara semitapada con un pasamontañas oscuro con la intención de no ser reconocido y evitar su identificación, portando una bolsa en la mano y provisto de un cuchillo de cocina de grandes dimensiones entró en el Salón de Juegos 'Axarquía II', sito en la Calle Alcalareño de la ciudad de Málaga, propiedad de Hernan , dirigiéndose hacia el empleado, Pio , exhibiéndole el cuchillo, ante lo cual, el empleado cerró fuertemente el acceso a la barra, ocasionando un gran estruendo, lo que motivó que el acusado se asustara y desistiese de su propósito, tirando la bolsa que portaba y huyendo del lugar sin apropiarse de cantidad alguna.

SEGUNDO.- Sobre las 20.00 horas del día 20 de noviembre de 2012, el acusado, guiado por la misma intención de enriquecerse ilícitamente, y haciendo uso de un pasamontañas oscuro con la intención de no ser reconocido y evitar su identificación, y provisto de un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, entró en la Asesoría 'Agaser Costal del Sol', sita en la calle Alcalde Díaz Zafra, nº 45 de Málaga, y esgrimiendo el cuchillo que portaba apuntando con el mismo en el cuello a la empleada Amparo le pidió que le entregase el dinero. A continuación, se dirigió a otra habitación junto con Amparo , donde se encontraban Juan Pablo , Gerente del establecimiento, Conrado y Humberto , exhibiéndoles el cuchillo que portaba y acercándoselo con ánimo intimidatorio indistintamente a todos ellos, les exigió todo el dinero que tuviesen. Como consecuencia de ello, y para evitar sufrir algún daño, Juan Pablo le entregó 200 euros que había en la caja, tras lo cual el acusado exigió mas dinero, a la vez que gritaba 'como os mováis os corto el cuello'. Ante el miedo que les infundó, Conrado entregó 100 euros que llevaba en su cartera. A continuación, el acusado exigió a Amparo que le entregase una cadena de oro que colgaba en su cuello, valorada en 370 euros y a Juan Pablo el teléfono móvil Samsung Galaxy SIII, que se encontraba encima de la mesa, valorado en 549 euros y tanto a Juan Pablo como a Conrado les exigió los relojes que llevaban puestos, ambos relojes 'Viceroy', valorados en 196 euros y 112 respectivamente. Todos ellos han sido indemnizados por la compañía de seguros 'Generali Seguros', si bien hasta el límite de la póliza de seguros; siendo 151 euros a Amparo , 151 euros a Conrado , y 151 euros a Juan Pablo , el teléfono móvil en su totalidad y 200 euros de dinero en efectivo, cantidades por las que la compañía aseguradora no reclama.

Los perjudicados si reclaman por las cantidades no indemnizadas.

TERCERO.- Sobre las 19.50 horas del día 22 de noviembre de 2012, el acusado con igual ánimo de lucrarse ilícitamente y haciendo uso de un pasamontañas oscuro con la intención de no ser reconocido y evitar su identificación, y provisto de un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, entró en la Farmacia sita en la Calle Ciudad de Andujar, nº 6 de Málaga, propiedad de Felipa Labrador Huerga, exhibiendo el cuchillo a las empleadas Sandra y Carlota , las cuales se encontraban en su puesto de trabajo y al tiempo que les manifestaba 'tengo el mono, quiero todo el dinero de la caja y quiero trankimazin', accedía al interior del mostrador. Una vez dentro, abrió la caja registradora, apoderándose de 650 euros, tras lo cual las obligó a pasar a la trastienda. Antes de abandonar el establecimiento, el acusado se apoderó del teléfono inalámbrico que sonó en ese momento, valorado en 38,50 euros y le exigió a Sandra que le entregase el anillo de oro que llevaba, valorado en 176,06 euros y que le diese una caja de trankimazin, valorada en 6,95 euros. En ese momento, entró en la farmacia un cliente, Juan Enrique , que llevaba 50 euros en la mano para comprar medicamentos, al cual el acusado, guiado con el mismo ánimo, le acercó el cuchillo al costado, apoderándose de los 50 euros, tras lo cual le obligó a subir a la trastienda con las empleadas, dándose a la fuga.

La propietaria ha sido indemnizada por la compañía de seguros 'Generali Seguros' que no reclama. La empleada Sandra no ha recuperado el anillo, por el que reclama.

CUARTO.- Sobre las 17.20 horas del día 30 de noviembre de 2012, el acusado, guiado por idéntico ánimo de enriquecimiento ilícito, portando un cuchillo de cocina, de grandes dimensiones, entró en el Salón de Juegos 'Las Vegas', propiedad de Eijnar FRIDTJOF LA LAU, sito en la Avenida Ortega y Gasset de Málaga, y exhibiendo el cuchillo que portaba se dirigió a la empleada Purificacion , a la vez que le gritaba ' dame todo el dinero, mételo en la bolsa', entregándole una bolsa donde la misma le introdujo de la caja registradora la cantidad de 500 euros, tras lo cual, la obligó a tumbarse en el suelo y emprendió la huida.

El acusado ha abonado la cantidad de 500 euros antes de la celebración del acto de juicio oral'.

A tal relato fáctico correspondió el fallo que a continuación se transcribe: 'Que debo CONDENAR Y CONDENO a Bartolomé como autor penalmente responsable de los siguientes delitos:

un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, en grado de TENTATIVA, ya definido concurriendo la AGRAVANTE de DISFRAZ a la pena de 2 AÑOS y 8 MESES DE PRISIÓN con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA

dos delitos de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, ya definido, concurriendo la AGRAVANTE de DISFRAZ a la pena por cada uno de los delitos de 4 AÑOS Y 3 MESES DE PRISIÓN con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA,

un delito de ROBO CON INTIMIDACIÓN CON USO DE INSTRUMENTO PELIGROSO, ya definido, concurriendo la ATENUANTE DE REPARACIÓN DEL DAÑO a la pena de 3 AÑOS Y 6 MESES DE PRISIÓN con accesoria de INHABILITACIÓN ESPECIAL PARA EL DERECHO DE SUFRAGIO PASIVO DURANTE EL TIEMPO DE LA CONDENA, debiendo satisfacer las costas causadas en el presente procedimiento.

En consecuencia procede fijar como límite máximo de cumplimiento de las penas relacionadas el de 12 AÑOS Y 9 MESES de PRISIÓN, declarando extinguidas las que excedan del mismo.

Asimismo el condenado deberá indemnizar a Sandra en la cantidad de 176,06 euros por el anillo sustraído y no recuperado; a Juan Pablo en la cantidad de 45 euros por la cantidad no indemnizada por la compañía aseguradora; a Amparo , en la cantidad de 219 euros, por la cantidad no indemnizada por la compañía aseguradora; cantidades que devengarán los intereses legales.

Hágase entrega al perjudicado EIJNAR FRIDTJOF LA LAU la cantidad de 500 euros abonados por el condenado'.

SEGUNDO.-Dicha sentencia fue recurrida en apelación por la representación procesal del condenado, y admitido a trámite dicho recurso se dio traslado a las demás partes del escrito de formalización del mismo por término de cinco días, a los fines previstos en el art. 790.5 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , con el resultado que consta en la causa, transcurrido el cual se elevaron los autos a esta Audiencia para la resolución que corresponda, habiéndose procedido a la deliberación y fallo del recurso el día de la fecha.

TERCERO.-En la sustanciación del recurso se han observado las prescripciones legales.

Se acepta los apartados 1º y 4º del relato de hechos probados de la sentencia de instancia, no así los apartados 2º y 3º, que se sustituyen por los siguientes:

SEGUNDO.- Sobre las 20 horas del día 20 de noviembre de 2012, un individuo no identificado que actuaba con el propósito de enriquecerse ilícitamente, entró en la asesoría 'Agaser Costal del Sol', sita en la calle Alcalde Díaz Zafra nº 45 de Málaga, y haciendo uso de un pasamontañas oscuro con la intención de no ser reconocido y evitar su identificación, esgrimiendo el cuchillo de cocina de grandes dimensiones que portaba, apuntando con el mismo en el cuello a la empleada Amparo , exigió a ésta que le diese el dinero que tuviese. A continuación, se dirigió a otra habitación junto con Amparo , donde se encontraban Juan Pablo , gerente del establecimiento, Conrado y Humberto , exhibiendo a todos ellos el arma que portaba y acercándoselo con ánimo intimidatorio les exigió todo el dinero que tuviesen. Como consecuencia de ello, y para evitar sufrir algún daño, Juan Pablo le entregó 200 euros que había en la caja, tras lo cual dicho individuo exigió mas dinero, a la vez que gritaba 'como os mováis os corto el cuello'. Ante el miedo que les infundió, Conrado entregó 100 euros que llevaba en su cartera. A continuación, dicho individuo exigió a Amparo que le entregase una cadena de oro que colgaba en su cuello, valorada en 370 euros y a Juan Pablo el teléfono móvil Samsung Galaxy S III, que se encontraba encima de la mesa, valorado en 549 euros y tanto a Juan Pablo como a Conrado les exigió los relojes que llevaban puestos, ambos relojes 'Viceroy', valorados en 196 euros y 112 respectivamente. Todos ellos han sido indemnizados por la compañía de seguros 'Generali Seguros', si bien hasta el límite de la póliza de seguros; siendo 151 euros a Amparo , 151 euros a Conrado , y 151 euros a Juan Pablo , el teléfono móvil en su totalidad y 200 euros de dinero en efectivo, cantidades por las que la compañía aseguradora no reclama.

TERCERO.- Sobre las 19,50 horas del día 22 del mismo mes, un individuo cuya identidad se desconoce, inspirado del designio de lucrarse ilícitamente y haciendo uso de un pasamontañas oscuro con la intención de no ser reconocido y evitar su identificación, y provisto de un cuchillo de cocina de grandes dimensiones, entró en la Farmacia sita en la Calle Ciudad de Andújar nº 6 de Málaga, propiedad de Felipa Labrador Huerga, exhibiendo el cuchillo a las empleadas Sandra y Carlota , las cuales se encontraban en su puesto de trabajo y al tiempo que les manifestaba 'tengo el mono, quiero todo el dinero de la caja y quiero trankimazin', accedió al interior del mostrador. Una vez dentro, abrió la caja registradora, apoderándose de 650 euros, tras lo cual las obligó a pasar a la trastienda. Antes de abandonar el establecimiento, dicho individuo se apoderó del teléfono inalámbrico que sonó en ese momento, valorado en 38,50 euros y le exigió a Sandra que le entregase el anillo de oro que llevaba, valorado en 176,06 euros y que le diese una caja de trankimazin, valorada en 6,95 euros. En ese momento, entró en la farmacia un cliente, Juan Enrique , que llevaba 50 euros en la mano para comprar medicamentos, al cual el delincuente, guiado con el mismo ánimo, le acercó el cuchillo al costado, apoderándose de los 50 euros, tras lo cual le obligó a subir a la trastienda con las empleadas, dándose a la fuga.

La propietaria ha sido indemnizada por la compañía de seguros 'Generali Seguros' que no reclama. La empleada Sandra no ha recuperado el anillo, por el que reclama.

Fundamentos

PRIMERO.- El apelante admite que su patrocinado es autor del delito perpetrado el día 30 de noviembre de 2012 en el salón de juegos 'Las Vegas', pues así lo admitió el propio Sr. Bartolomé en el plenario, pero denuncia que la juez de lo penal incurrió respecto de los otros tres delitos que se le vienen imputando en un error en la valoración de las pruebas y, en el caso de los acaecidos los días 20 y 22 de noviembre de 2012, que no respetó el derecho a la presunción de inocencia que proclama el art. 24 de la Constitución , en base a lo cual solicita que en esta alzada se acuerde su absolución.

Para una estudio sistemático de dicho motivo de impugnación se hará referencia separadamente a los distintos delitos.

A)Respecto del delito cometido el día 17 de noviembre de 2012 en el salón de juegos 'Axarquía II', sito en la calle Alcalareño de Málaga, la juez a quotuvo en cuenta, en lo que se refiere al desarrollo de los hechos, la declaración del empleado de dicho establecimiento Pio , quien manifestó que cuando estaba desarrollando su trabajo sobre las 10,30 horas entró un individuo con el rostro parcialmente cubierto con un pasamontañas y exhibiendo un cuchillo de grandes dimensiones, ante lo cual el testigo reaccionó instintivamente cerrando el acceso a la barra, lo que produjo un gran estruendo que motivó que el ladrón se asustara y tirase la bolsa que portaba, marchándose del lugar.

El Sr. Pio no pudo reconocer al acusado como el autor del hecho, debido a que como se dijo llevaba la cara tapada, aunque sí se percató de las características del cuchillo y lo reconoció sin dudas como el que portaba el delincuente (folio 533).

Pero sobre todo, resulta decisiva en orden a demostrar la culpabilidad del Sr. Bartolomé la prueba dactiloscópica practicada, que obra a los folios 202 a 204 de las actuaciones, relativa a las huellas obtenidas en una bolsa de color azul que portaba el autor del robo, por los funcionarios que efectuaron la inspección técnica policial documentada al folio 213 (agentes de la Policía Nacional con nº NUM002 y NUM003 ), las cuales correspondían sin lugar a dudas a dicho acusado, lo que, unido a la declaración testifical aludida, es prueba suficiente para desvirtuar y destruir su derecho a la presunción de inocencia.

La Jurisprudencia ha avalado reiteradamente la eficacia de la prueba indiciaria como prueba de cargo hábil para desvirtuar la presunción de inocencia, siempre que se cumplan los requisitos materiales y formales que la propia doctrina jurisprudencial establece

En el caso que nos ocupa, concurre un indicio especialmente significativo, es decir, en palabras del T.S., un indicio de una singular potencia acreditativa, cual es el de que varias huellas dactilares del encausado se encontraron en la bolsa que se dejó el autor del robo antes de darse a la fuga.

Según ha declarado el Tribunal Supremo en reiteradas sentencias, la pericia dactiloscópica constituye una prueba plena en lo que respecta a la acreditación de la presencia de una persona determinada en el lugar en el que la huella se encuentra y permite establecer, con seguridad prácticamente absoluta, que sus manos han estado en contacto con la superficie en la que aparecen impresas.

La conexión de estos datos con la atribución al titular de las huellas de la participación en el hecho delictivo necesita, sin embargo, un juicio lógico inductivo sólidamente construido del que pueda deducirse, sin duda racional alguna, que por el lugar en el que se encuentra la huella o por el conjunto de circunstancias concurrentes ésta necesariamente procede del autor del hecho delictivo, y por el contrario, cuando es factible establecer conclusiones alternativas plausibles, basadas en la incertidumbre o la indeterminación, el proceso valorativo debe decantarse por una solución absolutoria.

En el presente caso, como se ha dicho, el acusado se limita a negar su participación en el robo, no ofreciendo ninguna explicación razonable para justificar la presencia de sus huellas en la bolsa. Si a ello le unimos que la víctima reconoció el cuchillo que fue recogido de un contenedor de basura por el agente nº NUM004 a instancia de la esposa del acusado, que ella misma había arrojado al encontrarlo dentro del coche, no pueden compartirse los argumentos del recurrente y debe mantenerse la condena en lo que a este hecho se refiere.

B)En cuanto al robo perpetrado el día 20 de noviembre de 2012 en la Asesoría 'Agaser Costal del Sol', sita en la calle Alcalde Díaz Zafra nº 45 de Málaga, la juez de lo penal basó la condena del Sr. Bartolomé en el reconocimiento efectuado por el perjudicado Juan Pablo , quien también identificó el cuchillo que intervino la policía, al que antes se ha hecho referencia, como el que portaba el individuo que perpetró el robo.

El Sr. Juan Pablo efectuó un reconocimiento fotográfico en dependencias policiales, en el que se le mostraron las reseñas fotográficas de ocho delincuentes reseñados (folios 548 a 550), manifestando que a pesar de que el autor del delito llevaba la cara parcialmente tapada por un pasamontañas, no tenía dudas de que el que identificó (tratándose del acusado), ratificándose en dicha identificación ante el Juzgado instructor (folio 1.131), el cual, sin embargo, no acordó la práctica de un reconocimiento en rueda, que hubiese sido no solo conveniente sino necesario, a la vista de las circunstancias especiales que concurrían en el caso. Llegado el acto del juicio, celebrado casi dos años después del robo, al Sr. Juan Pablo se le mostró a través de una rendija al acusado, manifestando que estaba 'casi seguro' de que era la persona que llevó a cabo los hechos, que 'diría que sí' lo es, a pesar de que, según indicó, tenía la cara tapada con un pasamontañas y con la capucha de la prenda que vestía, de tal modo que solo le pudo ver los ojos y 'un poquito' la nariz, añadiendo a nuevas preguntas que se le formularon que lo había reconocido en su día por los ojos y la voz, aunque no consta que la escuchara en dependencias policiales.

Así las cosas debe valorarse si un reconocimiento fotográfico realizado en sede policial, no seguido (como era lógico y necesario en este supuesto, al estar pensadas las identificaciones fotográficas para dirigir las pesquisas policiales hacia los posibles responsables de un hecho delictivo) de un reconocimiento en rueda, y ratificado en el plenario, es prueba suficiente en este caso para generar la plena certeza exigible para considerar al acusado autor del delito que nos ocupa, cuestión que según el parecer de este Tribunal debe resolverse en sentido negativo pues, prescindiendo de impresiones subjetivas o de probabilidades, lo cierto es que el único testigo que manifestó estar en condiciones de reconocer al autor del hecho, Juan Pablo , tan solo pudo ver los ojos de dicho individuo y de manera parcial su nariz, lo cual pone de manifiesto la dificultad de su identificación, lo cual, unido a que no se llevó a cabo una rueda de reconocimiento (lo que hubiese servido para que el testigo ratificara o se desdijera de su inicial identificación, permitiéndole ver, por ejemplo, la complexión física del mismo y su altura), y que en el plenario no se mostró absolutamente seguro en dicha identificación, lo cierto es que las posibilidades de que el testigo haya errado de manera involuntaria no son en absoluto descartables, siendo muy arriesgado tener en cuenta como principal, casi única, prueba de cargo, una identificación no del todo contundente realizada por una persona que solo pudo ver en una pequeña parte el rostro de su agresor, por más que el testigo haya identificado el cuchillo que se intervino por la policía en las circunstancias antedichas, al tratarse de un instrumento de uso cotidiano y de características similares a otros muchos de los que se encuentran en cualquier vivienda, siendo por ello de aplicación en principio in dubio pro reo, con la consiguiente estimación del recurso en este particular.

C)Finalmente se ha de hacer referencia al robo del día 22 de noviembre de 2012 en la farmacia sita en la Calle Ciudad de Andujar nº 6 de Málaga.

En este caso la condena del acusado se basó en la declaración y reconocimientos efectuados por la empleada del negocio Sandra , que demostró durante el atraco una valentía y un aplomo dignos de mención.

La testigo manifestó que el autor del hecho llevaba puesta una braga que le tapaba el rostro de la nariz para abajo, no llegando a verle la boca. Lo reconoció fotográficamente al 90%, según sus propias palabras, y el juzgado instructor realizó dos ruedas de reconocimiento seguidas, cuyo resultado aparece a los folios 904 y 905, en la primera de la cuales identificó al Sr. Bartolomé al 90%, mientras que en la segunda manifestó que no reconocía a ninguno, que 'por la estatura y el cuerpo (parecía) ser el 2' (el acusado), pero que no estaba segura. Llegado el día del juicio, Sandra relató lo sucedido y preguntada, tras ver al Sr. Bartolomé , que estaba sentado a su lado, si era el autor del hecho, respondió que 'creía que sí'.

A la vista de lo anterior, se ha de estimar el recurso, teniendo en cuenta que ya desde el comienzo de las actuaciones la única testigo de cargo manifestó que su reconocimiento no era completamente seguro y certero, habiendo llegado a manifestar en la segunda de las ruedas que se practicaron el primer día que no reconocía a ninguno de los que formaban parte de ella, aunque indicó que el acusado era el que más se le parecía por su estatura y cuerpo, siendo de aplicación, al igual que en el caso que se analizó en el anterior apartado, el principio que allí se menciona.

SEGUNDO.-También se solicita la aplicación del subtipo atenuado del art. 242.4 del Código Penal , atendido a la menor entidad de la violencia ejercida.

Ha declarado la Jurisprudencia que la apreciación del mismo ha de ser restrictiva, en base a la comparación con las penas del delito de robo con fuerza en las cosas, toda vez que por esta vía se permite el castigo de un robo robo violento o intimidatorio con pena inferior que la correspondiente al robo con fuerza, pese a la mayor gravedad de aquel.

Por otro lado, hay que recordar que la justificación de la atenuación prevista en el art. 242.4 no se basa en las circunstancias personas del sujeto activo, sino en el hecho en sí, teniendo en cuenta que nos encontramos ante un delito pluriofensivo en el que son dos los bienes jurídicos protegidos, esto es, persona y patrimonio, siendo el más relevante de ellos la libertad e integridad de la persona. Por ello, ha de valorarse no solo la entidad de la violencia o intimidación ejercidas, sino también las otras circunstancias del hecho, indeterminadas en la propia norma y, por tanto, de muy variada condición. Por ejemplo, el lugar donde se roba; con relación al sujeto activo habrá de considerar si se trata de una persona o si hubo un grupo de coautores; respecto de las víctimas, el número de ellas y su condición en orden a su situación económica o a las mayores o menores posibilidades de defenderse; y por último, el valor de lo sustraído.

Todos estos criterios habrán de tenerse en cuenta conjuntamente, a fin de poder valorar de modo global la gravedad objetiva de lo ocurrido, para determinar en definitiva si la pena básica a imponer es proporcionada a esa gravedad o si ha de considerarse más adecuada la rebaja en un grado que prevé el 242.3.

En este caso, el acusado se introdujo en dos ocasiones en sendos salones de juego teniendo tapada la cara con un pasamontañas para intentar impedir su identificación, con intención de apoderarse del dinero y otros objetos de valor que pudiera conseguir, portando en ambas ocasiones para conseguir su propósito un cuchillo de grandes dimensiones con el que amedrentar a sus víctimas. Se trata de unos hechos muy graves, en los que los perjudicados se encontraban solos, aprovechándose el acusado de la soledad y el desamparo de los mismos para llevar a cabo se acción. Estas circunstancias determinan que la no pueda acogerse la pretensión de la parte, al no poder calificarse los hechos de menor entidad o gravedad, como se pretende, por más que en el primero de los robos el acusado huyera de forma instintiva ante el estruendo que originó el empleado al dejar caer con fuerza la parte de la barra que permite el acceso al interior de la misma.

TERCERO.- Finalmente, en el apartado quinto del escrito de recurso se denuncia la indebida inaplicación de la eximente de enajenación mental de los art. 20.1 º y 21.1º o, subsidiariamente, de la atenuante analógica del art. 21.6º, todos del Código Penal , al padecer el encausado una psicosis paranoide de larga duración.

La juez de lo penal rechazó la aplicación de dichas circunstancias modificativas, con cita de la STS de 4 de febrero de 2000 , argumentando que no basta con la presencia de una enfermedad como la que se diagnosticó en su día al Sr. Bartolomé , sino que es preciso además que debido a ella el sujeto activo no pueda comprender la ilicitud del hecho o actuar conforme a esa comprensión.

Según el informe médico forense que obra al folio 1.292 de las actuaciones, el acusado fue diagnosticado de psicosis paranoide, lo que implica que sus facultades intelectivas y volitivas podrían verse afectadas seriamente en en curso de un brote psicótico agudo, si bien en el momento en que fue reconocido no presentaba alteraciones significativas. Por otro lado, no está acreditado que cuando llevó a cabo los delitos que aquí nos ocupan se encontrase en un de los brotes que pueden presentarse en el curso de la enfermedad que padece, por lo que no es posible aplicar la eximente que se pretende, ni en su modalidad completa ni en la incompleta.

Ahora bien, como recuerda la STS de 30/3/11 , acerca de la calificación jurídica que debe otorgarse en atención a la incidencia de la enfermedad en un sujeto concreto y en un momento determinado, 1) si el hecho se ha producido bajo los efectos del brote esquizofrénico, habrá de aplicarse la eximente completa ( art. 20.1 C. Penal ); 2) si el sujeto no actuó bajo ese brote, pero las concretas circunstancias del hecho nos revelan un comportamiento anómalo del afectado, atribuible a la enfermedad debe aplicarse la eximente incompleta ( art. 21.1º en relación al 20-1º C. Penal ); y 3) si no hubo brote y tampoco ese comportamiento anómalo, habrá que aplicar la atenuante analógica del art. 21.1 º y 21.6º C.P ., consecuencia del residuo patológico, denominado defecto esquizofrénico, que conserva quien tal enfermedad padece. Aplicando dicha doctrina al caso que nos ocupa, si bien no es posible aplicar, como se dijo, la eximente que se pretende, sí ha de recogerse la atenuante analógica, derivada del 'residuo patológico' que, con carácter general, producen este tipo de enfermedades mentales.

Así las cosas, y en cuanto a las penas que han de imponerse como consecuencia del acogimiento de esta circunstancia modificativa, en lo que se refiere al robo perpetrado en el salón de juegos 'Axarquía II', la pena tipo, teniendo en cuenta que el delito no llegó a consumarse, oscila entre el año y nueve meses y los tres años y seis meses de prisión. La juez de lo penal, al acoger la agravante de disfraz, impuso la pena en su mitad superior, en una extensión muy cercana al mínimo legal. Al aplicarse ahora una atenuante analógica, se han de compensar racionalmente ambas circunstancias conforme al art. 66.1.7ª del Código Penal , estimando la Sala que la pena se ha de fijar en dos años y tres meses de prisión, proporcional a la entidad del hecho, valoradas las circunstancias concurrentes.

En cuanto al delito cometido en el otro salón de juegos, la concurrencia de dos atenuantes (reparación del daño y analógica) determina que la pena tipo (de tres años y seis meses a cinco años de prisión) se deba rebajar en un grado, conforme al art. 66.1.2ª del Código, situándose como consecuencia de ello entre un año y nueve meses y tres años y seis meses, siendo la de tres años y tres meses, según el criterio del tribunal, la que concretamente se ha de fijar, a la vista de la entidad del hecho y las circunstancias concurrentes.

CUARTO.-Siendo en parte estimatoria la resolución del recurso y no advirtiéndose temeridad en su interposición, procede declarar de oficio las costas originadas en su tramitación, conforme posibilita el número 1º del articulo 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Vistos, además de los citados, los preceptos legales de general aplicación

Fallo

Que estimando en parte el recurso de apelación interpuesto por el procurador Don Juan Carlos Randón Reyna, en nombre y representación de Bartolomé , contra la sentencia dictada por el Juzgado de lo Penal nº 2 de Málaga el día 5 de noviembre de 2014 en la causa anteriormente reseñada, revocamos en parte dicha resolución, absolviendo a dicho acusado de los delitos de robo perpetrados los días 20 y 22 de noviembre de 2012, y en cuanto a los otros dos, siendo de aplicación la atenuante analógica de enfermedad mental, la pena imponer por el delito de robo en grado de tentativa se fija en dos (2) años y tres (3) meses de prisión, y la del consumado en tres (3) años y tres (3) meses de prisión, declarando de oficio las costas de esta alzada y la mitad de las de primera instancia.

Notifíquese esta resolución a las partes, haciéndoles saber que contra ella no cabe recurso alguno, salvo el extraordinario de revisión.

Así, por ésta nuestra sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION.-Dada, leída y publicada fue la anterior sentencia por los Iltmos. Sres. Magistrados que la dictaron, estando constituidos en audiencia pública en día de su fecha, de lo que doy fe.