Sentencia Penal Nº 47/2015, Audiencia Provincial de Melilla, Sección 7, Rec 24/2014 de 19 de Octubre de 2015

Encabezamiento

EDIF. V CENTENARIO TORRE NORTE PLAZA DEL MAR Nº 3, 2ª PLANTA

Teléfono: 952698926/27

N85850

N.I.G.: 52001 41 2 2009 0004228

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000024 /2014

Delito/falta: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS MELILLA 97, CIUDAD AUTONOMA DE MELILLA

Procurador/a: D/Dª MARIA BELEN PUERTO MARTINEZ, FERNANDO LUIS CABO TUERO

Abogado/a: D/Dª CARLOS REDONDO DIEZ, CARLOS REDONDO DIAZ

Contra: Clara

Procurador/a: D/Dª MARIA CONCEPCION SUAREZ MORAN

Abogado/a: D/Dª JOSE LUIS ALABARCE SANCHEZ

SENTENCIA Nº47/15

ILMOS. SRES.

PRESIDENTE:

D. Federico Morales González

MAGISTRADOS:

D. Juan Rafael Benítez Yébenes

D. José Luis Martín Tapia

En la Ciudad de Melilla a diecinueve de octubre de dos mil quince.-

La Sección Séptima de la Audiencia Provincial de Málaga, con sede en Melilla, ha visto, en Juicio Oral y público, la causa arriba reseñada, seguida por un presunto delito Apropiación Indebida y Delito Societario, contra:

La acusada Clara , nacida en Melilla el día NUM002 /1959, hija de Urbano y de Guadalupe , titular del DNI nº NUM003 , con domicilio en Melilla, en AVENIDA001 nº NUM004 - NUM005 ; de estado civil casada, de profesión abogada, declarada parcialmente solvente por Auto de 24/03/2014, en situación de libertad, y sin antecedentes penales, representada por la Procuradora Dª Concepción Suárez Morán y defendida por el Letrado D. José Luis Sánchez Alabarce.

La entidad responsable civil LINEA DE DESARROLLO URBANO S.L.U. (Lidesur), de la que es administradora única y titular de todas las participaciones sociales la citada acusada, con igual representación y defensa.

Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal; y como acusación particularla entidad SOCIEDAD COOPERATIVA LIMITADA DE VIVIENDAS MELILLA 97 representada por la Procuradora Dª Belén Puerto Martínez asistida del Letrado D. Carlos Redondo Díez; y la CIUDAD AUTÓNOMA DE MELILLA representada por el Procurador D. Fernando Luis Cabo Tuero asistido del Letrado D. Antonio Cabo Tuero; siendo Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. Juan Rafael Benítez Yébenes.

Antecedentes

PRIMERO.-La presente causa tiene su origen en las Diligencias Previas nº 441/2009 del Juzgado de Instrucción Nº Cinco de esta Ciudad, acomodadas por dicho Juzgado de Instrucción al trámite de Procedimiento Abreviado nº 161/12 bis mediante Auto de fecha 16/11/2012, y tras la práctica de las oportunas diligencias se acordó la remisión de los autos a la Audiencia Provincial de Málaga.

SEGUNDO.-Recibidas las actuaciones en esta Sala, se incoó la presente causa con el número de rollo ya circunstanciado, se admitieron las pruebas propuestas por las partes y se señaló para la celebración del correspondiente juicio oral que tuvo lugar durante los días veintiocho, veintinueve y treinta de julio del año en curso, en forma oral y pública, con asistencia del representante del Ministerio Fiscal, de la acusada, de los acusadores particulares y de sus respectivos Letrados Defensores, y ello con el resultado que está en la correspondiente acta de Juicio.

TERCERO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos de autos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 , 250.1.1 º, 6 º y 7 º, art. 250.2 y 74 del texto punitivo, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio ; y alternativa y subsidiariamente, un delito societario tipificado y penado en el artículo 295 del Código Penal en relación con los artículos 290, 296 y 297 del texto punitivo, en su modalidad de administración fraudulenta o desleal.

Consideró autora a la acusada Clara , sin la concurrencia de modificativas de la responsabilidad criminal, para la que pidió que se la impusiera por el delito de apropiación indebida, la pena de 7 años de prisión y multa de 23 meses con cuota diaria de 25 euros de conformidad con el artículo 74.1 del Código Penal y costas. Y por el delito societario la pena de 4 años de prisión y costas.

Así mismo en aplicación de lo establecido en el art. 56.1.3 del Código Penal interesó que se le imponga la pena de inhabilitación especial para el ejercicio de la profesión de la abogacía así como para el ejercicio de las funciones de gestora inmobiliaria por tiempo de siete años superior al de la pena de prisión por el delito de apropiación indebida, y por el tiempo de cuatro años por el delito societario.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada y la entidad LIDESUR S.L.U. (de la que es administradora única la acusada) indemnizarán conjunta y solidariamente a la perjudicada Sociedad Cooperativa de Viviendas Melilla 97 en la cantidad de 522.308,66 euros que se fijan por el momento, cantidades que se ampliarán en la suma que certifique la Ciudad Autónoma que se adeudan por los conceptos de intereses y demora, así como sanciones, costas de los procedimientos administrativos que legalmente correspondan, una vez sean satisfechos los principales, teniendo en cuenta en todo caso que 248.000 euros ya fueron embargados preventivamente y entregados para pago de parte de la deuda tributaria, por la Sociedad Cooperativa a la Ciudad Autónoma en fecha 24 de septiembre de 2009. A estas cantidades habrá que aplicarle los intereses previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

CUARTO.-La acusación particular ejercida por la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado previsto en el artículo 252 del Código Penal en relación con el art. 249 y 250.1, 1ª, 6ª y 7ª y 250.2 del mismo texto (apropiación indebida sobre cosas de primera necesidad con especial gravedad y abuso de relaciones personales y credibilidad profesional), en la redacción anterior a la reforma de LO 5/2010 de 22 de junio. Y alternativa o subsidiariamente, un delito del art. 295, en relación con el art. 296 , 297 y 290 todos ellos del Código Penal , delito societario en su modalidad de administración desleal o fraudulenta

Consideró autora de tales delitos a la acusada, estimando la concurrencia de la circunstancia agravante del art. 22.6ª CP para el delito societario, de obrar con abuso de confianza y de las relaciones personales; y pidió que se le impusieran las siguientes penas: Por el delito de apropiación indebida la pena de 6 años de prisión y multa de 18 meses a razón de 12 euros diarios, a penar conforme el art. 74.1 CP . Y por el delito societario la pena de de 5 años y 6 meses de prisión a penar conforme el art. 74.2 CP . Así mismo la accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como del cargo de gestor inmobiliario o de representación de entidad inmobiliarias por el tiempo de la condena.

En concepto de responsabilidad civil, la acusada y la entidad Lidesur S.L.U. deben indemnizar de forma directa y solidaria en la cantidad total por el momento de 522.308.66 euros, que se fijan actualmente y que en todo caso se ampliarán con las cantidades que certifique la Ciudad Autónoma que se adeudan por los conceptos de intereses de demora, recargos y otras sanciones, que legalmente correspondan, una vez sean satisfechos los principales, a determinar en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta en todo caso que 248.000 euros ya fueron embargados preventivamente y entregados para pago de la deuda tributaria por la Cooperativa a la Ciudad Autónoma en fecha 24/09/2009, que se destinará al pago de principales por IBI, IPSI y sanciones en este orden, y con el sobrante a los intereses y recargos. Tales sumas devengarán los intereses legales.

Así mismo al pago de las costas, incluidas las de la acusación particular.

QUINTO.-La acusación particular ejercida por la Ciudad Autónoma de Melilla, en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida previsto en el artículo 252 en relación el art. 249 y 250.1.1 ª, 6 ª y 7 ª, y 250.2, todos ellos del Código Penal en la redacción anterior a la reforma de la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio o, alternativamente, un delito societario tipificado y penado en el art. 295 del Código Penal en relación los artículos 290, 296 y 297 del mismo texto punitivo, en su modalidad de administración fraudulenta o desleal.

Consideró responsable a la acusada Clara , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, y pidió que le impusiera: Por el delito continuado de apropiación indebida la pena de seis años de prisión y multa de dieciocho meses a razón de 6 euros diarios, de conformidad con lo dispuesto en el art. 74.1 del Código Penal y costas. Alternativamente, por el delito societario en su modalidad de administración fraudulenta o desleal, la pena de cuatro años de prisión y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil derivadas de los delitos expresados, la acusada y la entidad Lidesur S.L.U., deberán indemnizar a los querellantes de forma directa y solidaria en la cantidad de 522.308,66 euros, que se fijan por el momento y que en todo caso se ampliarán con las cantidades que certifique la Ciudad Autónoma que se adeudan por los conceptos de recargos de apremio, intereses de demora, sanciones, costas de los procedimientos administrativos que legalmente correspondan, una vez sean satisfechos los principales, teniendo en cuenta, en todo caso que 248.000 euros ya fueron embargados preventivamente y entregados para pago de dicha deuda tributaria por la Cooperativa a la Ciudad Autónoma en fecha 24/09/2009.

Tales sumas devengarán los intereses legales de demora correspondientes, recargos y costas.

SEXTO.-La Defensa de la acusada, en igual trámite, negó los hechos imputados a su defendida; alegó que no existe delito; que sin delito no puede hablarse de autoría; y solicitó que se dicte sentencia procediendo a la absolución de Dª Clara con todos los pronunciamientos favorables que en Derecho procedan, imponiéndose las costas la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97.

Concedida la palabra final a la acusada, ésta manifestó que se considera responsable de Lidesur; que el Consejo Rector gestionaba la Cooperativa con ella; que no se ha negado a entregar el dinero embargado; que no ha cometido delito, y que la gestión era de Lidesur y la Cooperativa.

Seguidamente se declaró el juicio concluso y visto para sentencia.

Se declara probado que la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97 se constituyó mediante escritura pública autorizada por el Notario de Melilla D. Juan Alegre González, el día 16 de mayo de 1.996 con el nº 1144 de su Protocolo, inscrita en el Registro General de Cooperativas con el nº 52/075. Conforme a sus Estatutos, entre otros extremos, el objeto social de esta Sociedad Cooperativa era la promoción de viviendas para sus socios y familiares.

Dicha Cooperativa fue promovida bajo la dirección de la acusada Clara debido a que la entidad Línea de Desarrollo Urbano S.L.U. (Lidesur), de la que dicha acusada es administradora única y titular de todas sus participaciones sociales, se dedicaba a la promoción inmobiliaria, comprando solares que luego adjudicaba a cada promoción que efectuaba bajo la forma jurídica cooperativa, para una vez conseguido el solar buscar cooperativistas que entraran a formar parte de la misma, si bien se efectuaba la compra y todas sus gestiones con la acusada y Lidesur, abonando las aportaciones y cantidades que por contrato fijaba Lidesur en una cuenta de ésta, decidiendo la acusada Clara el destino de los importes de forma indistinta con confusión patrimonial.

Con fecha 10 de julio de 2003, la Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97, representada por su Presidente D. Heraclio , firmó con la acusada un contrato de arrendamiento de servicios profesionales de gabinete inmobiliario para gestionar y asesorar cuantos asuntos de naturaleza jurídica, administrativa y económica pudieran surgir en el desarrollo de su actividad dentro de la construcción y gestión de la Cooperativa, en tanto durase la promoción de viviendas que se iba a realizar.

Entre los cometidos que había de realizar la acusada, figuraban tal y como consta en el punto segundo del contrato de prestación de servicios, la liquidación de las escrituras de compra, obra nueva, préstamos hipotecarios, fin de obra, realizar gestiones y pagos de tributos en Hacienda e inscripción en los Registros Públicos.

La Cooperativa entregó a la acusada toda la documentación y la facultó ampliamente para actuar en su nombre en cuantos asuntos fueran necesarios.

La acusada realizaba su trabajo a través de la entidad Lidesur S.L.U. Esta entidad tiene por objeto social la gestión de inmuebles y muebles, y la promoción de viviendas.

Una vez finalizada la construcción de las viviendas, se procedió a realizar la venta de las mismas y la subrogación de hipotecas entre los cooperativistas mediante escrituras que se otorgaron ante el notario de Melilla D. Manuel García de Fuentes y Churruca entre los días 27 de marzo a 13 de abril de 2007. Previamente al otorgamiento de las escrituras, la Cooperativa y los cooperativistas entregaron las cantidades correspondientes para el pago de tributos (Impuesto sobre la Producción los Servicios y la Importación-IPSI e Impuesto sobre Bienes Inmuebles- IBI), bien en metálico o mediante cheque entregado a la acusada o a sus empleados, o bien mediante transferencia bancaria a la cuenta a la cuenta de Lidesur o a la de la Cooperativa abierta en el BBVA, a la que tenía acceso la acusada.

En todas las escrituras el notario hace constar que los compradores han abonado las cantidades correspondientes al pago de tributos.

El número de protocolo notarial de las respectivas escrituras, los compradores adjudicatarios de las viviendas, y el detalle de sus pagos fueron los siguientes:

- Nº 650.- D. Justino y Dª Eugenia . Entregaron la cantidad de 9.348'54 euros para el pago de tributos, mediante cheque bancario de la Caixa nº NUM006 . Dicho importe se ingresó en la cuenta de la Sociedad Cooperativa de Viviendas, cuenta abierta en la entidad BBVA nº 0182-3430-08-0201526817, el día 27 de marzo de 2007.

- Nº 656.- D. Moises y Dª Julia . Ingresaron en la cuenta de Lidesur la suma de 9.222 euros en concepto de IPSI el 21 de diciembre de 2006.

- Nº 659.- D. Roberto y Dª Micaela . Ingresaron la suma de 9.697'45 euros en concepto de IPSI, mediante cheque bancario de la entidad Banco de Santander a favor de la Sociedad Cooperativa de Viviendas el día 27 de marzo de 2007.

- Nº 661.- D. Tomás y Dª Rosa . Ingresaron por tal concepto el importe de 8.957'14 euros. Este ingreso se efectuó en la cuenta nº 0182-3430-08-0201526817, el día 27 de marzo de 2007.

- Nº 643.- D. Carlos Alberto y Dª Victoria , abonaron en concepto de IPSI la suma de 9.930'28 euros, mediante cheque bancario del BBVA nº NUM007 , entregado a una empleada de Lidesur. Ese dinero fue ingresado en la cuenta nº 0182-3430-06- 0201511538 el día 27 de marzo de 2007. Dicha cuenta es de titularidad de Lidesur, siendo persona autorizada para operar en ella la acusada.

- Nº 652.- D. Pedro Miguel y Dª Amanda , abonaron 8.829'82 euros mediante ingreso bancario a favor de Lidesur en 2006.

- Nº 654.- D. Ambrosio y Dª Candelaria , entregaron la cantidad de 9.474'65 euros para el pago del IPSI, mediante cheque bancario del BBVA nº NUM008 que entregaron a una empleada de Lidesur. Este dinero se ingresó en la mencionada cuenta de Lidesur en la entidad BBVA el día 27 de marzo de 2007.

- Nº 647.- D. Borja y Dª Elsa , pagaron en concepto de IPSI la cantidad de 9.269'88 euros, mediante cheque bancario del BBVA nº NUM009 , que entregaron a una empleada de Lidesur. Dinero ingresado igualmente en la cuenta de Lidesur el día 27 de marzo de 2007.

- Nº 684.- D. Dimas y Dª Guillerma abonaron la cantidad de de 9.020'50 euros, mediante cheque bancario del BBVA nº NUM010 entregado a la acusada. Este cheque también fue abonado en la cuenta de Lidesur el día 28 de marzo de 2007.

- Nº 688.- D. Federico y Dª Marina abonaron para el pago del IPSI la suma de 8.510'22 euros. Esta cantidad fue entregada en metálico y en mano a favor de la acusada el día 11 de diciembre de 2006.

- Nº 682.- D. Gonzalo y Dª Penélope , abonaron la cantidad de 8.627'13 euros mediante transferencia, el día 14 de febrero de 2007, a la cuenta del BBVA nº 0182-3430-06-0201511538 de la que es titular la entidad Lidesur.

- Nº 618.- D: Jeronimo y Dª Susana abonaron en metálico y fue ingresada en la cuenta de Lidesur la suma de 10.094'55 euros, siendo efectuado dicho ingreso el día 26 de diciembre de 2006.

- Nº 686.- D. Mario pagó 9.976'80 euros mediante cheque bancario de, BBVA nº NUM011 . Dinero abonado en la cuenta de la entidad Lidesur el día 29 de marzo de 2007.

- Nº 714.- D. Plácido y Dª Adelaida el día 6 de febrero de 2007 pagaron mediante transferencia bancaria el importe de 8.779'52 euros, a favor de la mencionada cuenta de Lidesur en el BBVA nº 0182-3430-06-0201511538.

- Nº 716.- D. Silvio y Dª Camino , abonaron el importe de 9.158 euros. Esta suma se abonó el día 10 de febrero de 2007 en la mencionada cuenta de Lidesur en el BBVA.

- Nº 712.- D. Carlos José y Dª Elisenda pagaron la suma de 9.234'72 euros mediante cheque bancario de la entidad Unicaja a favor de la Cooperativa, que entregaron en mano a la acusada el 29 de marzo de 2007.

- Nº 797.- D. Juan Antonio , abonó para el pago del IPSI la suma de 9.499'63 euros mediante domiciliación bancaria a favor de Lidesur; pago efectuado el día 1 de marzo de 2007.

- Nº 870.- D. Adrian y Dª Inmaculada pagaron el día 12 de abril de 2007 la cantidad de 9.606'57 euros mediante cheque bancario del Banco de Santander a favor de la Cooperativa, que entregaron a una empleada de Lidesur.

- Nº 857.- D. Avelino y Dª Marisol , mediante cheque bancario de la entidad BBVA nº NUM012 , el día 13 de abril de 2007 pagaron la importe de 9.164'75 euros a favor de la Cooperativa.

- Nº 885.- D. Conrado y Dª Rita , abonaron mediante transferencia la cantidad de 10.069'19 euros. Esta transferencia se hizo desde la entidad Cajamar a favor de la Cooperativa, pero la cuenta de destino fue la de Lidesur en el BBVA nº 0182-3430-06- 0201511538. Dicho pago se hizo el día 9 de enero de 2007.

- Nº 645.- D. Estanislao y Dª Virtudes , abonaron la suma de 9.475 euros mediante cheque bancario del BBVA nº 4.035.854-4 a favor de la Cooperativa, que entregaron a una empleada de Lidesur el día 27 de marzo de 2007.

- Nº 680.- D. Guillermo abonó mediante transferencia bancaria a la cuenta de Lidesur la suma de 9.309'75 euros; abono efectuado el día 19 de diciembre de 2006.

- Nº 698.- D. Julio abonó en concepto de IPSI la suma de 9.988'39 euros en diversos pagos fraccionados desde diciembre de 2003.

La acusada -que era la encargada de la gestión integral de la Cooperativa a través de su sociedad Lidesur-, y que tenía el dinero ingresado por los cooperativistas para el pago de los correspondientes tributos, no efectuó su pago en la Hacienda de la Ciudad Autónoma de Melilla, ni tampoco ha reintegrado dicho dinero a la Cooperativa o a los cooperativistas.

Tanto los cooperativistas como los miembros del Consejo Rector de la Cooperativa desconocían en todo momento que el importe de los tributos (IPSI e IBI) que habían pagado, no había sido ingresado por la acusada en la Hacienda Autonómica; y también desconocían que, como consecuencia de ello, la Ciudad Autónoma había iniciado un procedimiento por impago de tributos contra la Cooperativa dictando Resolución por la que se exigían el principal e intereses. Este expediente administrativo y sus resoluciones fueron notificados a la acusada en el domicilio de Lidesur, como gestora integral de la Cooperativa. Frente a aquélla Resolución recurrió la acusada, siendo desestimado su recurso con fecha 5/05/2008 y requerida con fecha 22/05/2008 para que pagara en periodo voluntario. La deuda por principal de tributos era en aquellos momentos de 225.870'80 euros. Como consecuencia del impago voluntario se generaron intereses y recargos, iniciándose procedimiento de apremio por todos ellos.

Se iniciaron también procedimientos sancionadores por infracción grave cuyo importe era de 161.405'21 euros. Estos procedimientos fueron también recurridos por la acusada Sra. Clara como administradora de Lidesur y representante de la Cooperativa, desestimándose los recursos con fecha 1/08/2008, volviendo a requerirla con fecha 14/08/ para que pagara en periodo voluntario esta sanción.

La acusada llegó a solicitar un aplazamiento del pago de dichos tributos y sanciones ante la Ciudad Autónoma, sin haber pagado cantidad alguna ni avalado y prestado fianza tal y como se le requería por la Administración, continuando la marcha de los procedimientos administrativos.

Como se dijo, los cooperativistas desconocían lo que venía ocurriendo habiendo confiado en todo momento en la acusada Sra. Clara , bien por sus relaciones personales con ella (caso de Marina , Guillerma , y Virtudes ), como, en general, por la fama de ésta en Melilla como gestora inmobiliaria y promotora en la constitución, gestión y administración de cooperativas de viviendas; lo que determinó que en ningún momento dudaran de su buen hacer.

El día 26 de febrero de 2009 el presidente de la Cooperativa, D. Carlos Alberto , se enteró sorpresivamente y por casualidad, a través de uno de los empleados de la oficina del BBVA en donde tenía cuenta la Cooperativa, de la existencia de un embargo de la Ciudad Autónoma sobre dicha cuenta, por impago del IPSI e IBI de los cooperativistas. Pedidas las oportunas explicaciones a la acusada sobre la situación creada, ésta manifestó al Presidente de la Cooperativa que no se preocupara, que la cuestión en sí no tenía importancia.

Con fecha 2 de marzo de 2009 la acusada entregó a la Cooperativa un documento firmado por ella en donde reconocía que recibió el dinero de los cooperativistas para el pago de los tributos (IPSI por las transmisiones de las viviendas, e IBI del ejercicio 2007 por los inmuebles de la Cooperativa) y que no lo había ingresado a la Ciudad Autónoma, y también le entregó copia de un escrito presentado ese mismo día ante la Consejería de Hacienda, con nº de registro de entrada 2441, para aplazar la deuda y subrogarse en la posición deudora, ofreciendo como garantía de pago la finca nº 2690 del Registro de la Propiedad de Melilla, sobre la que pesaban varios embargos.

A la vista de esta situación, por el Consejo Rector se convocó una reunión urgente para comunicar a los cooperativistas la situación que se acababa de descubrir, de la falta de pago de los tributos por la gestora de la Cooperativa. Con fecha 4 de marzo de 2009, la Cooperativa otorgó sendas escrituras ante el notario de esta Ciudad D. Pedro Antonio Lucena González dirigidas a la acusada. La registrada con el nº de protocolo 247, de revocación de poderes; y la de nº de protocolo 248, de requerimiento para que procediera a renunciar a los poderes, dirección jurídica de los asuntos, petición de información, suspensión del proceso contencioso que hubiera, entrega de las cantidades de principal, intereses y sanciones del procedimiento administrativo que se seguía contra la Cooperativa y entrega de toda la documentación. Fueron recepcionadas por la acusada, quien nada contestó ni entregó.

La exacción del pago de la deuda con la Ciudad Autónoma está suspendida judicialmente mientras se tramita la causa, por Auto de 15/04/2009.

A dicha fecha las cantidades adeudadas por IPSI e IBI a la Ciudad Autónoma por la Cooperativa eran 397.254'54 euros de principal (225.866'82 € por IPSI; 10.675'38 € por IBI; y 161.475'21 € por sanciones), más 79.373'65 euros de recargo, 20.508'08 euros por intereses de demora, y 97'50 euros de costas, según certificación expedida por la Consejería de Hacienda y Presupuestos con fecha 27/04/2009.

En virtud de mandamiento judicial de fecha 1/07/2009 se entregó a la Cooperativa la suma de 248.000 euros, fruto del embargo de bienes de la acusada y que la Cooperativa ingresó en la Hacienda de la Ciudad Autónoma para cancelar parte de la deuda pendiente con ésta.

Igualmente, consta en la pieza de medidas un embargo del saldo de la cuenta de la Cooperativa de fecha 26/02/2009 por importe de 858'99 euros, que se entregó a la Ciudad Autónoma.

Con fecha 16/09/2011 la Ciudad Autónoma certificó que la deuda mantenida con ella ascendía a la suma de 274.308'66 euros.

A fecha 11/07/2012, la deuda pendiente de la Cooperativa era de 280.949'87 euros.

Fundamentos

PRIMERO.-En la presente causa nos encontramos con dos versiones totalmente opuestas y contrarias entre sí.

Por un lado la de las partes acusadoras, que sostienen que la acusada Clara , a través de su empresa LIDESUR S.L.U., encargada de la gestión integral de la Cooperativa de Viviendas de Melilla 97, recibió una serie de cantidades de dinero de parte de los cooperativistas para aplicarlas al pago de unos tributos de la Ciudad Autónoma de Melilla que gravaban la adquisición de las viviendas de aquellos y que, en lugar de destinarlas a ese fin para el que las recibió, dispuso de tales cantidades en su propio beneficio, quebrando la confianza que los cooperativistas habían depositado en ella, a los que engañó haciendo creer que tales tributos habían sido pagados.

Por otro lado tenemos la versión sostenida por la Defensa de la acusada, quien mantiene que ésta no estaba autorizada para operar en la cuenta bancaria de la Cooperativa y que por tanto no ha dispuesto de las cantidades que hubieran depositado los cooperativistas en la cuenta de esta Sociedad; que sólo recibió las cantidades pagadas en concepto de IPSI de ocho cooperativistas (que sumadas todas ellas importan la cantidad de 74.760' 15 €), y que las reintegró a la cuenta de la Cooperativa; que así mismo reintegró a la Cooperativa otra cantidad mayor (272.336'90 €), que fueron los cooperativistas quienes decidieron llevarse dinero de la cuenta de la Cooperativa y no pagar los impuestos, por lo que no se ha enriquecido con ninguna cantidad; y que como Abogada ha defendido los intereses de la Cooperativa.

Como prueba de su versión de los hechos, la Defensa de la acusada esgrime los libros de actas de la Cooperativa. Así mismo, durante las sesiones del juicio oral fue preguntando a cada uno de los cooperativistas si después del otorgamiento de las escrituras de compraventa realizaron algún otro ingreso en la cuenta de la Cooperativa contestando todos negativamente; de lo que deduce la Defensa que si ningún cooperativista ingresó cantidad alguna entonces, ello viene a demostrar que las cantidades ingresadas en la cuenta de la Cooperativa con fecha 16/05/2007 por importe de 62.636'90 €, y con fecha 1/08/2007 por importe de 140.000 €, las ingresó la acusada.

Estos alegatos de la Defensa no pueden producir el efecto probatorio pretendido por la misma. En primer lugar los libros de actas de la Cooperativa, aportados por esa parte, sólo cuentan con la primera hoja de legalización, y a continuación no consta extendida ningún acta ni manuscrita ni firmada por persona alguna. Solo aparecen folios mecanografiados grapados a las hojas encuadernadas del libro, pero sin ningún tipo de adveración. Por otro lado, de la contestación negativa dada por los socios, de no haber sido ninguno de ellos quienes efectuaran los referidos ingresos tras las firmas de las escrituras de las viviendas, no puede extraerse la conclusión de que tales ingresos fueran efectuados por la acusada. Pero es que, además, este alegato encierra una contradicción, pues si antes ha negado haber recibido cantidad alguna (salvo la correspondiente de ocho cooperativistas), entonces por qué motivo iba a realizar esos otros ingresos además de lo que hubiera recibido por estos ocho. Ontológicamente resulta imposible reintegrar lo que previamente no se ha recibido.

La versión de los hechos sostenida por la Defensa de la acusada no resulta creíble.

En la declaración prestada por la acusada Sra. Clara ante el Juzgado de Instrucción (folio 218 y ss.), ésta -aún negando que su proceder pueda calificarse de delictivo- vino a reconocer los hechos que le imputan las partes acusadoras; manifestó que el dinero del IPSI no iba a la cuenta de la Cooperativa, sino que abrió una cuenta de Lidesur vinculada a la cuenta de la Cooperativa para el pago de IPSI y cancelaciones anticipadas de préstamos; que no pudo pagar por falta de liquidez; que no informó de ello a los cooperativistas por el desprestigio profesional que ello suponía; que el dinero estaba en Lidesur, que los cooperativistas pagaron su dinero religiosamente, y que estaba en discusión con la Ciudad Autónoma para subrogarse en la posición deudora de la Cooperativa. Sin embargo, en su declaración prestada en el plenario ha negado lo anterior, dando la versión que hemos expuesto más arriba.

Llegados a este punto se ha de determinar cuál de las dos versiones resulta creíble, si la sostenida por las partes acusadoras, que se corresponde con lo declarado por la acusada en fase de instrucción, o si la sostenida por la Defensa de la acusada que resulta acorde con lo declarado por ésta en el plenario.

Sin perjuicio de lo expuesto con anterioridad sobre la ineficacia probatoria de los libros de actas de la Cooperativa, y lo improcedente de concluir que fuese la acusada quien ingresara unas determinadas cantidades de dinero en la cuenta de la Cooperativa tras el otorgamiento de las escrituras de las viviendas, esta Sala considera que de la prueba practicada se revela como creíble la versión de las partes acusadoras, que además de ser coincidente con lo admitido por la acusada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción resulta acreditado por lo siguiente:

A).- En primer lugar, como punto de partida, y hecho admitido por todas las partes, se ha de tener en cuenta la existencia del contrato de arrendamiento de servicios, por el que la acusada, a través de su empresa Lidesur, asumió la gestión integral de la Cooperativa, comprometiéndose ésta a otorgarle poder general a fin de poder actuar en cuantos asuntos fuesen necesarios en representación dicha Cooperativa. Del contenido de las cláusulas de este contrato se revela que la acusada tenía amplias facultades de dirección, administración y representación de la Cooperativa. Este contrato firmado en Melilla, el día 10/7/2003 entre la acusada y el Presidente de la Cooperativa D. Carlos Alberto , fue aportado como Documento nº Dos de la querella. Dada la extraña documentación, mediante cajas y anexos, que se ha realizado de las presentes actuaciones, este Documento nº Dos aparece foliado con la numeración 6952 y ss. en la caja marcada con el nº 6, apareciendo también una copia del mismo foliada inicialmente con el número 14, en el que se ha superpuesto el nº 3715.

Del contenido de este contrato, puesto en relación con los documentos que seguidamente se dirán, se desprende que la acusada Sra. Clara , a través de su sociedad Lidesur, era la gestora plenipotenciaria de la Cooperativa, con absoluta disponibilidad sobre las cuentas y fondos de ésta.

B).- Así, según resulta de los documentos obrantes a los folios 4998 a 5003 (obrantes en la caja nº 5) la acusada con fecha 29-5- 2003 devolvió a D. Eutimio , cooperativista que se dio de baja en la Cooperativa, la cantidad de 29.420 euros que éste había aportado a la misma.

C).- Del mismo modo, con fecha 16-5-2003 entregó a D. Germán un cheque del BBVA en concepto de devolución por baja en la Cooperativa, por importe de 17.360 €. (Folios 5004-5005, Caja nº 5).

D).- En este mismo sentido, con fecha 21-7-2003, dirigió escrito al BBVA autorizando a que en la cuenta de la Cooperativa se cargasen unos honorarios de tasación (folio 5110, caja nº 5). Igualmente al folio 5196 (caja nº 5, bloque documental 'Hacienda') obra escrito de fecha 18-4- 2005, de Lidesur a la Agencia Tributaria, solicitando la devolución de una retención que debe ser ingresada en la cuenta de la Cooperativa. Así mismo, solicita en nombre de la Cooperativa las licencias de primera ocupación en diciembre de 2006, y presenta declaraciones de alteración catastral de cada una de las viviendas de la Cooperativa. (Folios 6719 y ss., Caja nº 5).

E).- Al folio 291 de los autos principales obra comunicación del BBVA en la que se indica que la cuenta 0182-3430-08-0201526817 es de la Cooperativa. Sin embargo, de la documentación obrante en la Caja nº 5 folios 5124, aparece ya en julio de 2003 y años posteriores, Lidesur como titular de esa cuenta. Y esto mismo es lo que resulta de la documentación obrante en esa Carpeta, referida a la 'Contabilidad 2007', folios 4844 y ss., en donde Lidesur también aparece como titular de esa cuenta, que es quien también firma el Acta de Recepción de Urbanización Terminada (folios 5844-5846.)

Todo lo anterior viene a poner de manifiesto la existencia de una confusión patrimonial entre la Cooperativa y Lidesur, que era gestionada y administrada de forma plenipotenciaria por la acusada; y en donde a la hora de realizar su gestión operaba indistintamente en las cuentas bancarias de la Cooperativa o de Lidesur.

Esto resulta corroborado, por lo declarado por el testigo D. Martin , que fue factor y contable de Lidesur. Este testigo en su declaración ante el Juzgado de Instrucción (folio 249 y ss.) manifestó que los pagos que realizaban los cooperativistas iban a la cuenta de la Cooperativa, pero los de IPSI e IBI posiblemente fueron a la de Lidesur porque el préstamo del Banco a la Cooperativa ya estaba finalizado. Este mismo testigo declaró en el plenario, el segundo día de las sesiones del juicio oral, y allí manifestó que la acusada Clara tenía poder en la cuenta de la Cooperativa y en toda la gestión de la misma, y que todo lo gestionaba Lidesur sin intervención de los órganos de la Cooperativa; que había pagos que se hacían a la cuenta de Lidesur y otros a la cuenta de la Cooperativa; que existía una especie de confusión de patrimonios, que los que compraban unos pagaban a la cuenta de Lidesur y otros a la cuenta de la Cooperativa. Esto resulta coherente con lo declarado por la propia acusada ante el Juzgado de Instrucción (folio 218 y ss.) en donde puso de manifiesto que abrió una cuenta de Lidesur vinculada a la cuenta de la Cooperativa para el pago de IPSI y cancelaciones anticipadas.

F).- Como Documento nº 28 de la querella (Caja nº 6, folios 7627-7628) consta un documento fechado el dos de marzo de dos mil nueve, consistente en un Reconocimiento de Deuda, en el que la acusada reconoce que los componentes de la Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97 abonaron en sus respectivas fechas el importe relativo al IPSI devengado por la transmisión de las viviendas y que, por motivos que no son objeto de este documento, Lidesur en su calidad de gestora de la Cooperativa no pudo hacer el ingreso de dichas cantidades; y que reconoce que adeuda a la Cooperativa: A) El IPSI devengado por las transmisiones efectuadas por la Sociedad Cooperativa a sus cooperativistas, así como las sanciones impuestas por la falta de pago en periodo voluntario, cuyo principal asciende a un total de 225.870,80 € el primero, y 161.405,21 € el segundo; B) El IBI del ejercicio 2007, devengado por los inmuebles de la Cooperativa, ascendiendo el principal a la cantidad de 10.677,38 €; y C) Los intereses de demora y recargos de cualquier clase dimanante de los dos conceptos anteriores.

Pero además de ese Reconocimiento de Deuda plasmado en el mencionado Documento, la acusada también reconoció personalmente a algunos cooperativistas que se había quedado con el dinero del IPSI porque tenía problemas financieros. Así lo declararon los testigos Dª Virtudes que depuso en la primera sesión del juicio oral, y Dª Marina y D. Estanislao que depusieron al día siguiente.

G).- Además de ese reconocimiento de deuda -entre partes- ante la Cooperativa, la acusada también efectuó ese mismo reconocimiento ante terceros, organismos públicos con competencia sobre las materias referidas en el reconocimiento.

Así, como Documento nº 29 de la querella (caja nº 6, folio 7629 y ss.) aparece un escrito dirigido por la acusada a la Consejería de Hacienda, Contratación y Patrimonio de la Ciudad Autónoma de Melilla (presentado con fecha 2-3-09, y registro de entrada nº 2441 de dicho Organismo), en la que reconoce las deudas anteriormente mencionadas, asume su responsabilidad y solicita el aplazamiento del pago de la deuda. Copia de este documento aparece también al folio 2190.

En similares términos se expresa el documento obrante al folio 7642, presentado por la acusada ante el citado organismo con fecha 3-7-08.

En el mismo sentido que los anteriores ha de mencionarse el escrito presentado por la acusada Sra. Clara ante la Consejería de Hacienda y Presupuestos, con fecha 13-3-2009, registro de entrada en dicho Organismo nº 17925. En este documento la acusada vuelve a responsabilizarse del impago del IPSI, solicita de la Administración la subrogación en la deuda tributaria y que se le conceda un aplazamiento del pago. (Este documento aparece en la caja nº 1, folio 1 y ss.; también aparece al folio 2269 y ss., y sin foliar en la caja nº 9).

Del contenido de este documento merecen destacarse algunos párrafos, y así dice: ' Los cooperativistas de la citada cooperativa hicieron efectivo en su día (con anterioridad a la fecha del otorgamiento de las escrituras de compraventa) el importe de cada una de las cuotas del IPSI. A pesar de ello, la mercantil que represento (Lidesur), por irregularidades existentes dentro de la empresa, no pudo efectuar el ingreso de las mismas dentro del periodo voluntario, lo que provocó la incoación de los respectivos expedientes de comprobación limitada y la imposición ulterior de sanción por falta de ingreso de la cuota.' ... ' Resultaría injusto exigir a la Cooperativa, su Consejo Rector o a sus cooperativistas, el pago por segunda vez de las cuotas del IPSI que ya pagaron en su día y que por hechos ajenos a ellos no fue ingresado. La suscribiente, como ya dejó constancia mediante escrito expedido al efecto ha reconocido ante la Cooperativa y sus partícipes los hechos y la deuda, responsabilizándose de la misma no solo en nombre de la mercantil Lidesur, sino también en nombre propio.' ... ' Lo que sí es cierto es que resulta injusto que tales ciudadanos, que aportaron con esfuerzo las cantidades necesarias para la autoconstrucción de sus viviendas, se vean ahora perjudicados teniendo que hacer frente, por segunda vez, al pago del IPSI, más sus recargos, intereses y sanciones.'

También se ha de citar el documento obrante en la caja nº 2, folios 1954-1955, presentado por la acusada en nombre de Lidesur, ante el Juzgado de lo Contencioso-Administrativo nº Uno de Melilla, en el Procedimiento Ordinario 35/2008, en donde vuelve a reconocer que por motivos internos de la mercantil (Lidesur), a pesar de que los cooperativistas hicieron efectivo el importe del IPSI, llegada la fecha del fin del pago voluntario tal importe no pudo ser ingresado en las arcas de la Ciudad Autónoma: y alega que, aunque la Cooperativa está planteándose desistir del presente recurso, resulta del interés de Lidesur proseguir hasta sentencia, pues de desestimarse Lidesur seguiría obligada al pago de todas las cantidades, pero si fuera estimado el recurso desaparecerían las obligaciones respecto a los recargos, intereses y sanciones.

H).- A esos reconocimientos efectuados extraprocesalmente, también ha de unirse los reconocidos dentro de este proceso.

En este aspecto no nos vamos a referir al efectuado por la acusada en su declaración ante el Juzgado de Instrucción, posteriormente desmentido en su declaración en el plenario, que ha de enmarcarse dentro de su derecho a no confesarse culpable, sino al reconocimiento y admisión de hechos que aparecen en lo que constituyen documentos procesales emanados de la Dirección técnica que asumía la defensa en esta causa, que por tal motivo no pueden enmarcarse dentro de ese derecho de todo imputado a no confesarse culpable y no declarar contra sí, y que deben enfocarse desde la perspectiva del principio de que a nadie le es lícito ir contra sus propios actos.

Aquí podemos citar el escrito de personación en los presentes autos de la acusada Dª Clara y Lidesur, obrante el folio 41 y ss., en donde reconoce la responsabilidad de la deuda por falta de pago del IPSI, pero solicita del Juzgado Instructor que no se adopten medidas cautelares.

Así mismo el escrito de recurso de reforma y subsidiario de apelación, obrante al folio 132 y ss., interpuesto contra el Auto de 15-4-2009 por el que el Juzgado acordó la adopción de medidas cautelares. En este escrito de recurso, la Dirección técnica del proceso vuelve a dejar constancia del reconocimiento de la deuda por el impago de las cantidades reclamadas por la Ciudad Autónoma por impago de impuestos.

Al folio 144 y ss. obra escrito de la Dirección técnica de la defensa por el que aporta escritura de disolución y subrogación de una comunidad con la entidad Hermanos Azzouzi S.L., reiterándose en este escrito la predisposición de la Sra. Clara y de Lidesur a pagar la deuda reclamada por la Cooperativa de Viviendas Melilla 97.

Resulta especialmente relevante el escrito presentado por la Dirección técnica de la acusada, obrante al folio 345 y ss., en donde argumenta que no concurre el tipo previsto en el art. 295 del Código Penal , pero vuelve a reconocer que no había pagado el IPSI abonado por los cooperativistas, y que no se lo comunicó por miedo a que trascendiera la situación caótica de su empresa. En este escrito se vienen a reconocer los hechos de la querella, pero también se argumenta que no existe apropiación indebida. En este sentido se dice que ' si se hubiera ganado el procedimiento(interpuesto contra la Ciudad Autónoma) , quien vendría obligada a devolver el IPSI a los cooperativistas es mi representada. Por lo tanto, difícilmente su intención ha sido la de apropiarse indebidamente de las cantidades de que aquí se habla.' Con lo que, en realidad, lo que se viene a reconocer es que ha distraído el dinero recibido, pues no lo aplicó al pago del IPSI que fue el destino para el que se le entregó.

SEGUNDO.-Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 250.1.1 º, 6 º y 7 º, art. 250.2 y 74 del texto punitivo, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio .

Como tiene declarado la jurisprudencia, el delito de apropiación indebida, tipificado en el art. 252 del Código Penal , está integrado por los siguientes elementos: 1º) El recibimiento del dinero, efectos, valores, cosa mueble o activo patrimonial, en virtud de un contrato de depósito, comisión o administración, o por otro que produzca obligación de entregarlos o devolverlos; 2º) Por el acto de apropiación o distracción, o la negación de haberlos recibido; y 3º) Por el nexo de culpabilidad, en cuanto se exige no sólo la conciencia del acto, sino también el deseo del autor de incorporarlos a su patrimonio, o ánimo de lucro; esto es, requiere que el autor haya tenido conocimiento de que la disposición patrimonial dirigida a fines diversos de los que fueron encomendados, produciría un perjuicio al titular, aunque no es necesario que se produzca un lucro personal o enriquecimiento del autor, sino lisa y llanamente un perjuicio del sujeto pasivo. ( SSTS nº 705/2002 de 21-3 ; nº 537/2003 de 10-4 ; nº 153/2003 de 8-2 ; nº 477/2003 de 5-4 ; 143/2005 de 10-2 ; nº 1181/2009 de 18-11 ; y ATS 1968/ de 5-10).

En este delito pueden distinguirse dos etapas diferenciadas: 1ª.- La primera se concreta en una situación inicial lícita, generalmente contractual, por la que el sujeto activo recibe en calidad de depósito, comisión o administración, o por cualquier otro título que produzca obligación de entregarlos o devolverlos, el dinero, efectos, valores o cosa mueble; recepción presidida por la existencia de una convenida finalidad específica de devolución o empleo en una en un destino pactado. 2ª.- En la segunda etapa, el agente transmuta esta posesión legítima, o posesión afectada a un destino, en disposición ilegítima y -abusando de la tenencia material de los bienes y de la confianza recibida-, dispone de ellos, los distrae de su destino o niega haberlos recibido; es decir, se los apropia indebidamente, en perjuicio del depositante, comitente, dueño, o persona que debiera recibir los bienes. ( SSTS nº 695/2000 de 11-9 ; nº 477/2003 de 5-4 ; nº 18/2005 de 15-1 ; nº 923/2006 de 29-9 ).

Este delito del art. 252 contiene dos modalidades: a) La 'apropiación' en sentido estricto, con incorporación de la cosa al patrimonio del autor; y b) La 'distracción', que supone disponer del dinero o cosa fungible recibida más allá de lo que autoriza el título de recepción, con vocación definitiva y perjuicio para el sujeto pasivo y conocimiento por el sujeto activo del exceso que realiza. En ocasiones, la modalidad de la 'distracción' supone una especie de gestión desleal, pero no puede confundirse con la administración desleal del art. 295 del Código Penal , porque ésta se refiere al abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo, mientras que en la apropiación indebida ( art. 252 CP ) el exceso se refiere a lo que permite el título de recepción. ( STS nº 841/2006 de 17-7 ).

En el caso ahora enjuiciado concurren en la conducta de la acusada todos los requisitos del tipo delictivo que se acaban de exponer.

La acusada Sra. Clara , a través de su empresa Lidesur, se encargaba de la gestión integral de la Cooperativa de Viviendas Melilla 97 conforme a lo pactado en el contrato de arrendamiento de servicios, de fecha 10-7-2003, suscrito entre ella y el Presidente de la Cooperativa. (Doc. nº 2 de la querella, folio 6952, caja nº 6).

Por tal motivo la acusada gestionaba los fondos de la Cooperativa, y recibió de los cooperativas el dinero correspondiente para pagar el IBI del ejercicio 2007, y para el pago del IPSI que gravaba la transmisión de la Cooperativa a los cooperativistas de sus respectivas viviendas, siendo la encargada de ingresar ese dinero en la Hacienda de la Ciudad Autónoma de Melilla.

Sin embargo, la acusada no destinó ese dinero al fin para el que lo había recibido, pues en lugar de pagar los expresados tributos lo aplicó a solucionar problemas económicos de su empresa Lidesur; de tal manera que no solo lo distrajo sino que lo incorporó a su patrimonio, toda vez que Lidesur es de su entera propiedad.

Concurre el subtipo agravado previsto en apartado 1º del art. 250.1 CP , pues las cantidades de dinero indebidamente apropiadas recaen sobre las viviendas de los cooperativistas. A este respecto conviene destacar que no nos encontramos ante una inversión inmobiliaria para la adquisición de viviendas con fines especulativos o de recreo.

La Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97 se constituyó sujeta a los principios y disposiciones de la Ley 27/1999 de 16 de julio, y Reglamento para su aplicación (RD 136/2002 de 1-2), siendo inscrita en el Registro de Cooperativas con el nº 52/075.

Conforme al art. 89.1 de la expresada Ley 27/1999 , «Las cooperativas de viviendas asocian a personas físicas que precisen alojamiento y/o locales para sí y las personas que con ellas convivan.» En este caso, según sus Estatutos, lo necesitado por los cooperativistas era alojamiento.

También concurre la circunstancia de especial gravedad, prevista en el nº 6 del art. 250.1 CP , atendiendo al valor de lo apropiado y a la entidad del perjuicio causado a los cooperativistas.

El límite cuantitativo establecido por la jurisprudencia, a partir del cual se estima la especial gravedad ha quedado fijado en 36.060'73 euros, equivalentes a seis millones de pesetas. ( SSTS nº 188/2002 de 8-2 ; nº 238/2003 de 12-2 ; nº 17/2004 de 16-1 ; nº 915/2004 de 15-7 ; nº 57/2005 de 26-1 ).

Así a la nada desdeñable cantidad de 225.866'82 € por IPSI y 10.675'38 € por IBI -en total 236.542'20 €- que fue lo pagado por los cooperativistas y apropiado indebidamente por la acusada Sra. Clara , se ha de sumar el perjuicio causado a los cooperativistas, pues éstos pese a haber pagado dichas cantidades figuran, no obstante, como deudores ante la Hacienda Local que les reclama el pago de tales tributos; y no sólo eso, sino que además, por no haber efectuado el pago en periodo voluntario han sido sancionados, de tal modo que ahora tienen que hacer frente a la expresada cantidad en concepto de principal, más las correspondientes sanciones, recargos e intereses de demora.

Concurre también la circunstancia prevista en el apartado nº 7º del art. 250.1 CP , a tenor de la jurisprudencia que lo interpreta. ( STS nº 370/2010 de 29-4 , y demás citadas por ésta.)

La acusada actuaba como gestora plenipotenciaria de la Cooperativa, y según pusieron de manifiesto los cooperativistas que declararon en el plenario confiaban ciegamente en ella como consecuencia, en algunos casos, de sus relaciones personales y, en general, como consecuencia la fama de la Sra. Clara en esta Ciudad en la gestión inmobiliaria y en la promoción, constitución y administración de cooperativas de viviendas, por lo que jamás pudieron sospechar que la acusada no destinara el dinero recibido al fin para el que se lo habían entregado, y vivieron en esa ignorancia engañados por la acusada durante bastante tiempo, pues ésta que recibía en la sede de su empresa Lidesur todas las notificaciones de la Administración relativas a la Cooperativa, jamás comentó a los cooperativistas que la Administración tributaria había iniciado los correspondientes expedientes por el impago de los tributos. Los cooperativistas conocieron este hecho por casualidad, dos años más tarde, y aún así la acusada continuó engañándolos pues les hizo creer que los procedimientos contencioso-administrativos, entablados ante los Juzgados de dicho orden jurisdiccional de esta Ciudad, eran para exigir la devolución del IPSI, que según ella la Ciudad Autónoma de Melilla no tenía derecho a cobrar. Parece obvio que no se puede exigir la devolución de algo que no se ha entregado, Todo esto induce a pensar que si los cooperativistas no se hubieran enterado y hubieran prosperado las demandas contencioso-administrativas presentadas contra la Ciudad Autónoma, la acusada habría hecho un buen negocio.

Se ha de apreciar la continuidad delictiva prevista en el art. 74 del Código Penal . Como tiene declarado la jurisprudencia, el delito continuado recoge el mayor contenido del injusto derivado de la constatación de una comisión sucesiva y reiterada de unas conductas agresivas a un mismo bien jurídico, bajo un dolo único y aprovechamiento de idénticas circunstancias ( STS nº 482/2000 de 21-3 ); exigiéndose una separación temporal o espacio-temporal entre las distintas acciones consideradas, que permita afirmar la independencia ontológica de unas respecto de las otras, todas las cuales, aisladamente consideradas, reúnen los requisitos del tipo ( STS nº 885/2003 de 13-6 ).

En el caso ahora enjuiciado la acusada recibió cantidades de dinero por diversos conceptos, para el pago del IBI y del IPSI, y además los recibió en distintos momentos, y de distintas personas. En este sentido, algunos cooperativistas entregaron a la acusada las cantidades del IPSI que gravaba la adquisición de sus vivienda, de forma prorrateada junto a la cuota que tenían que abonar mensualmente como socios de la Cooperativa, y otros -la mayoría- en pagos únicos o parciales en el periodo comprendido desde diciembre de 2006 a marzo de 2007.

Como se apuntó más arriba, los hechos declarados probados no pueden ser calificados -como alternativa y subsidiariamente lo han sido por las partes acusadoras- como un delito societario tipificado y penado en el artículo 295 del Código Penal en relación con los artículos 290 , 296 y 297 del Código Penal , en su modalidad de administración fraudulenta o desleal. Este delito se refiere al abuso por los administradores de las funciones propias de su cargo, mientras que en la apropiación indebida ( art. 252 CP ) el exceso se refiere a lo que permite el título de recepción; esto es, en la apropiación indebida la deslealtad supone una actuación fuera de lo que el título de recepción permite, mientras que la deslealtad del art. 295 se integra por un ejercicio abusivo de las facultades del administrador. ( SSTS nº 841/2006 de 17-7 ; nº 565/2007 de 4-6 ). En el caso ahora enjuiciado la acusada no actuó ejerciendo abusivamente de sus facultades de administradora de la Cooperativa, sino que se extralimitó de las mismas y fuera de sus facultades de administración dio al dinero recibido un destino distinto del asignado.

TERCERO.-Del delito anteriormente definido, tipificado en el artículo 252 del Código Penal en relación con los artículos 249 , 250.1.1 º, 6 º y 7 º, art. 250.2 y 74 del citado texto punitivo, en su redacción anterior a la Ley Orgánica 5/2010 de 22 de junio , resulta responsable en concepto de autora la acusada Clara , a tenor de lo dispuesto en los mencionados artículos, en relación con lo dispuesto en los artículos 27 y 28 del mismo Código .

La participación de la acusada en los hechos enjuiciados queda meridianamente acreditada mediante la prueba practicada en el plenario y obrante en autos, en los términos que se han dejado detallados en los anteriores Fundamentos de Derecho, siendo de destacar la propia declaración de la acusada puesta en relación con la testifical y la documental.

CUARTO.-En los hechos enjuiciados no se aprecia la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal.

Teniendo en cuenta que concurren las circunstancias 1ª, 6ª y 7ª del apartado nº 1 del artículo 250 del Código Penal , la pena prevista para el delito cometido, conforme a lo dispuesto en el apartado nº 2 de dicho artículo, es de prisión de cuatro a ocho años y multa de doce a veinticuatro meses.

Como nos hallamos ante un delito continuado, en aplicación de lo previsto en el art. 74 CP dicha pena se ha de aplicar en su mitad superior (de seis a ocho años), por lo que no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad, pero atendiendo a la gravedad del hecho, conforme a lo previsto en el art. 66.1-6ª CP , se ha de imponer a la acusada la pena de seis (6) años y dos (2) meses de prisión, y multa de diecinueve (19) meses a razón de una cuota diaria de dieciséis (16) euros; cuota que se considera ajustada a su estado de fortuna, en atención a la profesión que ejerce, a la empresa que posee y al volumen de negocio que realiza.

A tenor de lo previsto en el art. 56.1-2 º y 3º del Código Penal , también se han de imponer a la acusada las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, así como la de inhabilitación especial para el cargo de gestor inmobiliario o de representación de entidades inmobiliarias durante igualmente tiempo, pues ha sido el ejercicio de este cargo del que se ha aprovechado la acusada para cometer el delito. No procede la inhabilitación para el ejercicio de la abogacía, también solicitada por el Ministerio Fiscal, pues no se aprecia una exacta relación entre esta profesión de la acusada y el delito cometido.

QUINTO.-Los responsables criminalmente de un delito o falta lo son también civilmente, a tenor de lo dispuesto en los artículos 109 a 116 del Código Penal .

Teniendo en cuenta el importe de las cantidades que la propia acusada ha reconocido adeudar en los diferentes escritos que ha presentado al respecto -que han sido relacionados más arriba-, el contenido de los certificados e informes emitidos por la Ciudad Autónoma obrantes a los folios 143, 527 y ss., y 582 y ss., en donde se detallan los conceptos de principal, recargos e intereses, y lo solicitado por las partes acusadoras, procede fijar como cantidad que deben abonar la acusada y la entidad Lidesur, de forma conjunta y solidaria, a la Cooperativa, la de quinientos veintidós mil trescientos ocho euros con sesenta y seis céntimos (522.308'66 €).

Esta cantidad se ampliará con las cantidades que certifique la Ciudad Autónoma a partir de la última liquidación a fecha 11 de julio de 2012, por los conceptos intereses de demora, recargos y otras sanciones que legalmente correspondan, una vez satisfechos los principales, a determinar en ejecución de sentencia, teniendo en cuenta que 248.000 euros ya fueron embargados preventivamente y entregados para pago de la deuda tributaria por la Cooperativa a la Ciudad Autónoma con fecha 24 de septiembre de 2009.

A estas cantidades se aplicarán los intereses moratorios de ejecución previstos en el artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil .

SEXTO.-Las costas procesales se entienden impuestas por la Ley a los criminalmente responsables de un delito o falta, a tenor de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal , y artículos 239 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Debiéndose incluir también en este supuesto las de la acusación particular ejercida por la entidad querellante Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97, salvo las causadas por Ciudad Autónoma de Melilla al haber resultado superflua e irrelevante su actuación como parte acusadora en la presente causa. Todo ello a tenor de la doctrina jurisprudencial contenida en las SSTS nº 774/2012 de 25 de octubre , y nº 1458/2004 de 10 de diciembre .

Vistos los preceptos citados, y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

Que debemos condenar y condenamos a la acusada Clara como autora criminalmente responsable de un delito continuado de apropiación indebida( arts. 74 , 252 , y 250.2 CP ), sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena de seis (6) años y dos (2) meses de prisión, y multa de diecinueve (19) meses a razón de una cuota diaria de dieciséis (16) euros, a las penas accesorias de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivodurante el tiempo de la condena, así como la de inhabilitación especial para el cargo de gestor inmobiliario o de representación de entidades inmobiliariasdurante igualmente tiempo; y al pago de las costas procesales incluidas las de la acusación particular, salvo las correspondientes a la acusación ejercida por la Ciudad Autónoma de Melilla.

Así mismo, dicha acusada indemnizará conjunta y solidariamente con su empresa Línea de Desarrollo Urbano S.L.U. (Lidesur), a la entidad Sociedad Cooperativa Limitada de Viviendas Melilla 97, en las cantidades expresadas en el Fundamento de Derecho Quinto de esta Sentencia.

Notifíquese esta resolución a las partes haciéndoles saber que no es firme y contra la misma cabe interponer recurso de casación ante la Sala 2ª del Tribunal Supremo, que podrá prepararse mediante escrito que se presentará ante esta Sala en el plazo de cinco días hábiles a partir del día siguiente a la última notificación.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se expedirá testimonio para unirlo al rollo correspondiente, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.