Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Alicante, Sección 3, Rec 14/2016 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

SECCIÓN TERCERA

ALICANTE

PLAZA DEL AYUNTAMIENTO Nº4

Tfno: 965935965-7

Fax: 965935980

NIG: 03014-37-1-2016-0000415

Procedimiento: APELACION PROCTO. ABREVIADO Nº 000014/2016- -

Dimana del Nº 000099/2015

Del JUZGADO DE LO PENAL NUMERO 1 DE BENIDORM

Instructor 1ª Instancia nº 4 Benidorm

SENTENCIA Nº 000047/2016

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Iltmos/as. Sres/as.:

Presidente

D. JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU

Magistrados/as

Dª. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ

Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS

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En Alicante, a dos de febrero de dos mil dieciséis

La Sección Tercera de la Audiencia Provincial de Alicante, integrada por los Ilmos/as. Sres/as. del margen, ha visto el presente recurso de apelación en ambos efectos, interpuesto contra la Sentencia núm. 322/2015 de fecha 21 de julio de 2015, dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 1 de Benidorm, en su Juicio Oral núm. 99/15 , correspondiente al Procedimiento Abreviado núm. 69/14 del Juzgado de 1ª Instancia núm. 4 de Benidorm, por delito Estafa; Habiendo actuado como parte apelante Jorge , representado por el Procurador D. Julio Costa Andreu y dirigido por el Letrado D. Rafael Galicia Herbada, y como parte apelada el MINISTERIO FISCAL, representado por el Iltmo/a. Sr/a. M. I. Medina.

Antecedentes

PRIMERO.-Por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm, se dictó Sentencia, de fecha 21 de juliode 2015, siendo su relación de hechos probadoscomo sigue: 'El día 17-6-2013 Jorge se puso en contacto con Mario y Nemesio , socios de la empresa Grupos Inversiones Martín López S.L y a los que ya conocía con anterioridad por unas negociaciones llevadas a cabo entre éstos y aquél (como administrador de la empresa Energy 3000 SL) por unas inversiones que no pudieron llevarse a cabo, y les propuso participar en una supuesta venta de 15 kilogramos de oro procedente de Mali de forma que aportando ellos 3.000 euros, a cambio recibirían días después unos altos beneficios, en torno a 25.000 euros.

Jorge , que en ningún momento tuvo intención de cumplir con lo pactado y actuó siempre con ánimo de ilícito lucro, recibió ese mismo día 17-6-2013 la transferencia de 3.000 euros en la cuenta de la entidad administrada por él Energy 3000 SL; asimismo, el 8-7-2013, y a instancia de Jorge , Nemesio y Mario enviaron 300 euros en concepto de gastos notariales a un tal Jose Miguel .

Hasta el día de hoy Nemesio y Mario no han recibido cantidad alguna.'

Siendo su fallodel tenor literal siguiente: 'Que debo CONDENAR y CONDENO a Jorge como autor penalmente responsable de un delito de estafa de los artículos 248 y 249 del Código Penal a 8 meses de prisión e INHABILITACIÓN ESPECIAL para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo por el tiempo de la condena y a indemnizar a Mario y a Nemesio en la cantidad de 1.650 euros a cada uno más los intereses del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil ; lo anterior con expresa imposición de las costas procesales causadas en esta instancia.'

SEGUNDO.-Contra dicha Sentencia se interpuso, en tiempo y forma, por el Procurador de los Tribunales D. Julio Costa Andreu, en nombre de D. Jorge , recurso de apelación que basó en los motivos que se recogen en esta resolución. Admitido el recurso, se dio traslado delmismo a las demás partes personadas, siendo evacuado por el Ministerio Fiscal que impugnó el recurso interesando su desestimación y la confirmación de la Sentencia, remetiéndose las actuaciones ante esta Audiencia Provincial.

TERCERO.-En fecha 26 de enero de 2016tuvo entrada en esta Sección Tercerael precedente recurso, formándose el correspondiente rollo de apelación y no estimando necesario la celebración de vista, se señaló para deliberación, votación y fallo.

Se aceptan los hechos probados que se dan íntegramente por reproducidos.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación de D. Jorge alega, para fundamentar su recurso, en síntesis y como primer motivo, error en la apreciación de la prueba y vulneración del principio de presunción de inocencia. Alega, como segundo motivo, la infracción del artículo 248 del Código Penal , como tercer motivo la vulneración de las normas esenciales del procedimiento al resultar condenada una persona jurídica que jamás ha sido llamada para ser oída en la causa, y termina solicitando la estimación del recurso de apelación y se revoque la sentencia recurrida dictando otra en su lugar por la se absuelva a D. Jorge .

El Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación interpuesto, y solicito la confirmación de la sentencia por sus propios razonamientos jurídicos que no han quedado desvirtuados por las alegaciones de la parte recurrente.

SEGUNDO.-Se alega por el recurrente, en primer lugar, vulneración del principio de presunción de inocencia. Con relación a la vulneración de la presunción constitucional de inocencia ha de reseñarse que este derecho que es reconocido a todo acusado en el artículo 24.2 de la Constitución , como fundamental de la persona que vincula a todos los poderes públicos, es de aplicación inmediata y constituye uno de los principios básicos de nuestro ordenamiento jurídico (v. artículos 53.1 CE , y artículos 5.1 y 7.1 LOPJ , y SSTC 13/1982, de 1 abril [ RTC 198213 ], 101/1985, de 4 octubre [RTC 1985101 ] y 137/1988, de 7 julio [RTC 1988137], entre otras). Dicho principio desenvuelve su eficacia cuando existe una falta absoluta de pruebas o cuando las practicadas no reúnen las garantías debidas (v. SSTC 31/1981, de 28 julio [ RTC 198131 ], 44/1989, de 20 febrero [ RTC 1989 44 ] y 105/1985, de 7 octubre [RTC 1985105], entre otras). Junto a la exigencia de una válida actividad probatoria, constituye otra premisa fundamental de este principio que la carga probatoria pesa sobre la acusación, así como que la valoración de la prueba es competencia propia y exclusiva del órgano judicial (v. SSTC 55/1982, de 26 julio [ RTC 198655 ], 109/1986, de 24 septiembre [ RTC 1986109 ], 44/1987, de 9 abril [RJ 199044 ], y 94/1990, de 23 mayo [RTC 1990 94]). Debe decirse, por último, que la prueba desvirtuadora de la presunción de inocencia -en cuanto presunción «iuris tantum»- tiene por objeto, obviamente hechos, en un doble aspecto: de un lado, la existencia del hecho punible y, de otro, la participación del acusado en el mismo (v. STC 150/1989, de 25 noviembre [RTC 1989150]). Como se desprende de cuanto queda dicho, la presunción de inocencia queda destruida por la prueba apreciada libremente por el juzgador (v. SS. 31/1981, de 28 julio [ RTC 1981 31 ], 36/1983, de 11 mayo [RTC 198336 ] y 92/1987, de 3 junio [RTC 198792], entre otras).

Y conviene recordar que para, poder enervar la presunción de inocencia la sentencia condenatoria deberá reunir los siguientes requisitos: 'a) debe expresar las pruebas en que se sustenta la declaración de responsabilidad penal; b) tal sustento ha de venir dado por verdaderos actos de prueba conformes a la Ley y a la Constitución; c) éstos han de ser practicados normalmente en el acto del juicio oral, salvo las excepciones constitucionalmente admisibles; d) las pruebas han de ser valoradas por los Tribunales con sometimiento a las reglas de la lógica y la experiencia; y e) la Sentencia debe en contra rse debidamente motivada' ( STC 17/2002 de 28 de enero ). Además la prueba de cargo 'ha de estar referida a los elementos esenciales del delito objeto de condena, tanto de naturaleza objetiva como subjetiva' ( STC 108/2009 de 12 de mayo ), y según reciente sentencia del Tribunal Constitucional ( STC 16/2012, de 13 de febrero ) 'se vulnerará la presunción de inocencia cuando se haya condenado: a) sin pruebas de cargo; b) con la base de pruebas ilícitas por vulnerar otros derechos fundamentales; c) con la base de pruebas practicadas sin las debidas garantías; d) sin motivar la convicción probatoria; e) sobre la base de pruebas insuficientes; o f) sobre la base de una motivación ilógica, irracional o no concluyente'.

En el presente caso no se ha vulnerado el principio de presunción de inocencia, al haberse condenado al recurrente tras valorar la prueba obtenida con las debidas garantías en el plenario, prueba suficiente, fundamentándose la condena en la sentencia apelada de forma lógica y racional.

En el presente caso ha quedado acreditado que el acusado, el día 17-6-2013, en calidad deadministrador de la empresa Energy 3000 SL, se puso en contacto con Mario y Nemesio y les propuso participar en una supuesta venta de 15 kilogramos de oro procedente de Mali de forma que, aportando ellos 3.000 euros, a cambio recibirían días después unos altos beneficios, en torno a 25.000 euros, recibiendoese mismo día la transferencia de 3.000 euros en la cuenta de la entidad administrada por él Energy 3000 SL; asimismo, el 8-7-2013, y a instancia del acusado, Nemesio y Mario enviaron 300 euros en concepto de gastos notariales a un tal Jose Miguel , no habiendo recibido los perjudicadoscantidad alguna.

Tales hechos que han quedado acreditados no solo por la declaración testifical prestada por Mario y Nemesio , sino también por la documental obrante en las actuaciones, no solo los whatsapp cuestionados y que, efectivamente, no han sido cotejados judicialmente sino, principalmente, la acreditación documental dela transferencia de 3.000 euros realizada por los Sres. Mario y Nemesio a favor de la empresa ENERGY 3000 SL. (f. 11) el día 17-6-2013 a las 14:03 horas, la documentación aportada a los denunciantes el día 17-6-2013 (f. 57-61) sobre la aparente existencia del oro y el email aportado (f. 12-13), remitido el 11-7-2013 desde la dirección que aparece en la tarjeta de visita al email del Sr. Nemesio .

En relación con el anterior motivo se alega por el recurrente error en la valoración de la prueba practicada en el plenario, sobre la cuestión planteada debe indicarse que ya es doctrina reiterada la que establece que sin olvidar la extensión de facultades que todo recurso de apelación, por su contenido y función procesal, concede al órgano jurisdiccional que ha de resolverlo aspirando a una recta realización de la justicia, ni que mediante su interposición se juzga de nuevo íntegramente, esta extensión no puede llegar nunca, respecto al enjuiciamiento de la base probatoria, a sustituir sin más el criterio valorativo del Juez a quo por el del Tribunal ad quem, ni mucho menos por el del apelante, ya que no se puede prescindir de la convicción y estado de conciencia de aquél ante quien se ha celebrado el juicio, y es por ello por lo que únicamente cuando se justifique de algún modo que ha existido error notorio en la apreciación de algún elemento probatorio, procede revisar aquella valoración, sin que en el presente caso se observe ningún error en la valoración de la prueba practicada, como ya se ha dicho la testifical de losperjudicadosy la documental obrante en autos, así como la declaración del acusado, que el juez a quo calificainverosímil y carente de sentido, exponiendo de manera razonada los motivos que le han llevado a tal conclusión.

No observando error en la apreciación de la prueba practicada en el plenario, con todas las garantías procesales, bajo el principio de inmediación y contra dicción, en suma prueba lícita, prueba directa de los hechos, que no indiciaria, que se estima suficiente para desvirtuar el principio de presunción de inocencia , correctamente valorada por el Juez de Instancia procede la desestimación del primer motivo del recurso de apelación planteado.

TERCERO.-Dado que alega la parte recurrente, como segundo motivo, la infracción del artículo 248 del Código Penal , al no existir engaño, se debe señalar que el delito de estafa exige como requisitos:

a) un comportamiento del sujeto activo que crea una apariencia de realidad ante aquél que se pretende que considere real lo que es simulado.

b) que tal actuación revista las notas de, en lo temporal, ser precedente o concurrente, y en su trascendencia, tenga capacidad, desde módulos objetivos y desde las circunstancias personales del sujeto engañado, para persuadir de que es verdad lo que no se adecua a la realidad

c) que el sujeto que la percibe, y al que se pretende engañar, sea o no el perjudicado final, sufra efectivamente el error de tomar lo aparente por verdadero

d) que tal error sea esencial y determinante de la decisión de un comportamiento en el sujeto errado que implique desplazamiento patrimonial, a su cargo o al de tercero

e) estableciéndose así un nexo causal entre el engaño y la disposición patrimonial que se adopta como consecuencia causada por esa apariencia

f) que el sujeto activo actúe movido por el ánimo de lucro - SSTS de 30 de enero de 2007 , y de 5 de Octubre de 2007 , por sólo citar recientes-.

En semejantes términos, la jurisprudencia señala como elementos constitutivos del delito previsto en el art. 248.1º del Código Penal :

a) un engaño precedente o concurrente y bastante para producir error esencial en el sujeto pasivo.

b) que ese error sea determinante de una transmisión patrimonial por el sujeto pasivo.

c) que esa transmisión genere un daño patrimonial al sujeto pasivo o a un tercero.

d) dolo y ánimo de lucro en el sujeto activo -por todas, con cita de doctrina legal, la STS de 3 de Mayo de 2007 .

Vuelve a cuestionar la parte recurrente, a través del segundo motivo del recurso formulado, la valoración de la prueba llevada a cabo por el juez a quo, por lo que debemos remitirnos a lo expuesto en el fundamento jurídico anterior. Y, teniendo en cuenta las actuaciones acto del juicio oral y sentencia dictada, se pone de manifiesto en la fundamentación de la sentencia que concurre ese elemento de engaño antecedente que es necesario para la concurrencia de este delito.Estamos, en el presente supuesto, ante una actividad probatoria que ha llevado al Magistrado a quo a tomar convicción de culpabilidad conforme le autorizan el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y para ello ha contado con prueba de cargo y de entidad suficiente para justificar la condena, por lo que se ha mermado el principio de presunción de inocencia tras la prueba practicada en el acto del juicio oral.

CUARTO.-La parte recurrente invoca, como tercer motivo, la vulneración de las normas esenciales del procedimiento al resultar condenada una persona jurídica que jamás ha sido llamada para ser oída en la causa. Insiste la parte recurrente en que D. Jorge no es el administrador de la mercantil ENERGY 3000 SL. Más tal afirmación ha quedado plenamente desvirtuada por la prueba practicada en el juicio oral y que ha sido correctamente valorada por el Juez a quo en el Fundamento jurídico Tercero de la Sentencia recurrida, teniendo en cuenta la declaración de los perjudicados Mario y Nemesio , ladeclaración sumarial de Jorge (f. 164) en la que admite tácitamente esa relación con Energy pues tras responder que conocía Don. Nemesio 'de un intento de operación de compra de oro en África' expone que 'Es cierto que el Sr. Nemesio le transfirió 3000 euros para hacer una inversión de compra de oro en África y que este Sr. envió también 300 euros más directamente al proveedor de África', enlazando dicha afirmacióncon el ingreso de esos 3000 euros en la cuenta de Energy, el oficio dela Policía Nacional de fecha28-2-2014 sobre averiguación de domicilio y paradero (f. 82) en el que,tras informar sobre el domicilio del Jorge ,señala que 'el mismo es titular de la Empresa Energy 3000 SL con CIF nº B-84730266, con sede en Calle Conde Peñalver nº 96, 2º A, en Madrid', de latarjeta de visita aportada por Nemesio que le fue entregada por Jorge en la que aparece el nombre de la empresa (Energy 3000), el nombre del General Manager ( Jorge ), los teléfonos (coincidentes con los averiguados por la Policía, f. 79 y 82, y aportado por el acusado en su declaración como imputado, f. 164) y la dirección de email ( DIRECCION000 )', a lo que hay que añadir el email obrante a los f.12-13, remitido por Jorge el 11-7-2013 desde la dirección que aparece en la tarjeta de visita al email del Sr. Nemesio .

QUINTO.-Deduciéndose de todo lo expuesto la procedencia de desestimar el recurso de apelación interpuesto y confirmar la sentencia recurrida en su integridad, declarando de oficio las costas de esta alzada.

VISTOS,además de los citados, los preceptos legales pertinentes del Código Penal y Ley de Enjuiciamiento Criminal, siendo Ponente la Iltma. Sra. Dª. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS, Magistrada de esta Sección Tercera.-

Fallo

FALLAMOS:Que desestimandoel recurso de apelación interpuesto por el Procurador de los Tribunales D. Julio Costa Andreu, en nombre de D. Jorge , contra la Sentencia de fecha 21 de julio de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 1 de Benidorm , en autos de Juicio Oral núm. 99/15, debemos CONFIRMAR Y CONFIRMAMOSíntegramente la misma, con declaración de oficio de las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución - contra la que no cabe recurso- de conformidad con lo establecido en el artículo 248-4º de la Ley Orgánica del Poder Judicial y 792, 3 y 4 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal y con testimonio de la presente sentencia (dejando otro en este Rollo de Apelación), devuélvanse las actuaciones de instancia al referido Juzgado de lo Penal, interesando acuse de recibo.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Rubricados: JOSE DANIEL MIRA PERCEVAL VERDU. Mª DOLORES OJEDA DOMINGUEZ. Mª AMPARO RUBIÓ LUCAS.