Sentencia Penal Nº 47/2016, Audiencia Provincial de Sevilla, Sección 1, Rec 8598/2015 de 01 de Febrero de 2016

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE SEVILLA

Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla

APELACIÓN ROLLO NÚM. 8.598/2015

JUZGADO DE LO PENAL Nº9 DE SEVILLA

PROCEDIMIENTO ABREVIADO NÚM. 198/2010

SENTENCIA NÚM. 47/ 2016

ILMOS SRES.

PRESIDENTE:

PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, ponente.

MAGISTRADOS:

PILAR LLORENTE VARA

ENCARNACIÓN GÓMEZ CASELLES

En la ciudad de SEVILLA, a dos de febrero de dos mil dieciséis.

Visto por la Sección Primera de la Audiencia Provincial de Sevilla integrada por los Magistrados indicados al margen, el recurso de apelación interpuesto contra la sentencia dictada en autos de Juicio Oral seguidos en el Juzgado de lo Penal referenciado, dimanante del Procedimiento Abreviado nº 17/09 del Juzgado de Instrucción nº 18 de Sevilla, por el delito de Administración Desleal, siendo recurrente Porfirio , representado por la Procuradora Sra. MARTA FERNÁNDEZ FARRÁN, siendo parte apelada el Ministerio Fiscal y la entidad INVERTERRA DESARROLLO, S.L.

Antecedentes

PRIMERO.-Que por el Juzgado de lo Penal se dictó sentencia con fecha 29/10/14 cuyo fallo es como sigue: ' Que debo condenar y condeno a Porfirio , como autor criminalmente responsable de un delito societario de administración desleal, concurriendo la atenuante de dilaciones indebidas, a la pena de UN AÑO DE PRISIÓN y accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, con expresa imposición de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular. Absolviéndole del resto de los delitos de los que venía siendo acusado en la presente causa.

Asimismo debo condenar y condeno al acusado, a indemnizar a la sociedad INVERTERRA DESARROLLOS, S.L., en la cantidad de 108.000 euros, más intereses con arreglo al artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil '.

SEGUNDO.-Contra dicha sentencia se interpuso en tiempo y forma recurso de apelación por la representación procesal de Porfirio , que fue admitido. Remitidos los autos a esta Audiencia, se está en el caso de dictar sentencia conforme a lo dispuesto en el párrafo 5º del artículo 795 de la L.E.Crim .

Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. PEDRO IZQUIERDO MARTÍN, quien expresa el parecer del Tribunal.

Se acepta la declaración de hechos probados de la sentencia apelada, que dice así:

' I. Resulta probado y así se acredita que INVERTERRA DSARROLLO, S.L. se constituyó mediante escritura pública, otorgada en Sevilla, del día 27 de marzo de 2003, ante el Notario D. Luis Jiménez Rodríguez, con número de protocolo 1.133 (inscrita en el Registro Mercantil de Sevilla, al Tomo 3670, Sección General, Folio 151, Hoja número SE-52222). Desde entonces y hasta el 19 de mayo de 2005, el acusado, Porfirio , mayor de edad y sin antecedentes penales, fue su administrador único.

Asimismo, y de forma paralela, el acusado era también administrador único y socio mayoritario de la entidad PF60, S.L.

II. En fecha 25 de febrero de 2005 la entidad CAIXA CATALUÑA concedió un crédito a favor de PF60, S.L. por importe de 180.000 euros en contrato de crédito en cuenta corriente número NUM000 , cuyo vencimiento era el 24 de febrero de 2006. De la mencionada póliza era avalista fiador, la sociedad de naturaleza patrimonial, también controlada por el acusado, UNIÓN Inversor Activa, S.L.. El acusado con el objeto de garantizar los saldos de la misma, pignoró en el mismo contrato, los saldos de la cuenta NUM001 de titularidad de la sociedad INVERTERRA DESARROLLO, S.L. por importe de 108.000 euros, todo ello sin conocimiento de la Junta General de Accionistas, y sin que de esta operación económica redundara beneficio alguno en la misma.

El mencionado crédito resultó impagado, lo que provocó la cancelación anticipada y la ejecución de la prenda constituida como garantía, con el consecuente perjuicio para la mercantil INVERTERRA DESARROLLO, S.L. y el resto de socios, sin que hasta la fecha haya sido repuesto el mencionado saldo'.

Fundamentos

PRIMERO.-Se alza el recurrente Porfirio contra el pronunciamiento de condena alegando error en la apreciación de la prueba con vulneración del principio de presunción de inocencia e incorrecta aplicación del artículo 295 del Código penal , cuestionando de forma subsidiaria la extensión de la pena impuesta por considerar que la atenuante apreciada de dilaciones indebidas lo debe de ser con el carácter de muy cualificada.

La Juzgadora a quo para formar su convicción ha podido valorar las declaraciones del acusado y las manifestaciones de los denunciantes, así como lo referido por empleadas de la entidad, y la documental.

SEGUNDO.-Tiene declarado el Tribunal Constitucional que para que pueda llegarse a desvirtuar el principio de presunción de inocencia es precisa una suficiente actividad probatoria, producida con las garantías procesales, que sea de cargo, y de la que resulte la culpabilidad del acusado.

Como se refiere en la STS 769/2015, de 15 de diciembre , con cita de las STS 383/2014 de 16 de mayo ; 596/2014 de 23 de julio ; 761/2014 de 12 de noviembre ; 881/2014 de 15 de diciembre y 375/2015 de 2 de junio , la invocación del derecho fundamental a la presunción de inocencia permite al Tribunal constatar si la sentencia de instancia se fundamenta en '... a) una prueba de cargo suficiente, referida a todos los elementos esenciales del delito; b) una prueba constitucionalmente obtenida, es decir que no sea lesiva de otros derechos fundamentales, requisito que nos permite analizar aquellas impugnaciones que cuestionan la validez de las pruebas obtenidas directa o indirectamente mediante vulneraciones constitucionales y la cuestión de la conexión de antijuridicidad entre ellas; c) una prueba legalmente practicada, lo que implica analizar si se ha respetado el derecho al proceso con todas las garantías en la práctica de la prueba y d) una prueba racionalmente valorada, lo que implica que de la prueba practicada debe inferirse racionalmente la comisión del hecho y la participación del acusado, sin que pueda calificarse de ilógico, irrazonable o insuficiente el iter discursivo que conduce desde la prueba al hecho probado.

El análisis en profundidad de estos parámetros permite una revisión integral de la sentencia de instancia, y garantiza al condenado el ejercicio de su derecho internacionalmente reconocido a la revisión de la sentencia condenatoria por un Tribunal Superior ( artículo 14.5º del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos ).

En reiterados pronunciamientos esta Sala ha mantenido que el juicio sobre la prueba producida en el juicio oral es revisable en casación en lo que concierne a su estructura racional, es decir, en lo que respecta a la observación por parte del Tribunal de las reglas de la lógica, los principios de la experiencia y los conocimientos científicos. Pero también es reiterada la doctrina de que, salvo supuestos en que se constate irracionalidad o arbitrariedad, este cauce casacional no está destinado a suplantar la valoración por parte del Tribunal sentenciador de las pruebas apreciadas de manera directa, como las declaraciones testificales o las manifestaciones de los imputados o coimputados, así como los dictámenes periciales, ni realizar un nuevo análisis crítico del conjunto de la prueba practicada para sustituir la valoración del Tribunal sentenciador por la del recurrente o por la de esta Sala, siempre que el Tribunal de instancia haya dispuesto de prueba de cargo suficiente y válida, y la haya valorado razonablemente. Es decir, que a esta Sala no le corresponde formar su personal convicción tras el examen de unas pruebas que no presenció, para a partir de ellas confirmar la valoración del Tribunal de instancia en la medida en que ambas sean coincidentes. Lo que ha de examinar es, en primer lugar, si la valoración del Tribunal sentenciador se ha producido a partir de unas pruebas de cargo constitucionalmente obtenidas y legalmente practicadas, y, en segundo lugar, si dicha valoración es homologable por su propia lógica y razonabilidad....'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, una vez producida la actividad probatoria de cargo ante la Juzgador a quo en términos de corrección procesal, su valoración, de conformidad a lo establecido en el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal , corresponde a la misma, de tal manera que decidir sobre la radical oposición entre la versión de los denunciantes y la del recurrente, como sucede en las presentes actuaciones, o dar más credibilidad a un testigo de cuantos se manifiestan en el Juicio Oral, es tarea de la Juzgadora de instancia, que ha podido ver y oír a quiénes ante él declaran, sin perjuicio que la estimación en conciencia, al tener que trascender del criterio personal e íntimo del juez, debe corresponderse, como antes se ha indicado, con una apreciación lógica de la prueba, no exenta de pautas y directrices de rango objetivo.

Pues bien, del examen de lo actuado, sin haberse practicado prueba alguna en esta alzada, no hay motivos para considerar injustificado el pronunciamiento de condena dictado contra el acusado como autor de un delito de administración desleal.

TERCERO.-Frente a lo sostenido en la resolución impugnada alega el recurrente que todos los socios de Inverterra Desarrollo S.L. tenían información de la gestión de la empresa y participaban en la toma de decisiones, incluida por tanto la pignoración de fondos de Inverterra, que ascendió a 108.000 euros, que como administrador único efectúo para garantizar el contrato de crédito en cuenta corriente concedido por la entidad la Caixa Cataluña por importe de 180.000 euros a favor de la entidad PF 60 S.L. de la que era también administrador único y socio mayoritario, lo que no se corresponde con lo declarado en el acto del plenario por los otros socios de la entidad, '... jamas nos informó...nos enteramos analizando la documentación... en septiembre... aparece un papel de la pignoración a favor de la Caixa...', '... el septiembre de 2005 se dieron cuenta que se había producido una pignoración... se enteran cuando revisaron la documentación....', y lo referido, también en el acto del plenario, por las dos empleadas respecto a las instrucciones recibidas por parte del recurrente para que no facilitaran información a estos últimos, '...por supuesto... que lo que había en la oficina tenía que quedarse en la oficina... no le dio información en ningún momento... en varias ocasiones se la pidió ( el Sr Mariano )... delante suya no le dio ninguna información...', '... en el último momento era en general, de ningún tipo... tenía orden de no dar ninguna información...', precisando incluso una de ellas sus iniciales manifestaciones a presencia judicial por considerarlas inexactas.

El hecho de que no se haya dictado un pronunciamiento de condena respecto a la posible vulneración típica del derecho de información de los socios por parte del recurrente por considerar que '... no se ha desplegado prueba suficiente...' que permita integrar su conducta en los requisitos exigidos en el artículo 293 del Código Penal aludiendo también al carácter subsidiario del Derecho Penal, no significa que la disposición efectuada lo fuera con el conocimiento, y consentimiento, de los socios que, de forma reiterada han manifestado su rechazo a participar en las actividades de la entidad PF 60 S.L., siendo muy significativo el modo de proceder del recurrente, al comprometer fondos de Inverterra Desarrollo S.L. en otra entidad de su propiedad, PF 60 S.L., cuando esta no tenía una buena situación económica, como luego se ha acreditado y ya era patente para una de las empleadas, '... a veces se metía (dinero) en al cuenta de PF 60... no era solvente... tenía muchos créditos de los bancos... el sacaba y metía...', así como todo lo actuado con relación a la posterior disposición de los bienes de la entidad Unión Inversor Activa S.L., avalista también del crédito concedido por la Caixa, que ha provocado la ejecución de los fondos pignorados con el correlativo perjuicio para Inverterra Desarrollo S.L..

En atención a lo expuesto, y la documental a la que se hace referencia en la resolución impugnada, podemos concluir con la Magistrada de lo Penal que concurren los requisitos del delito del administración desleal por el que se ha dictado el pronunciamiento de condena, al haberse contraído por parte del recurrente obligaciones a cargo de la sociedad, con abuso de las funciones que tenía asignadas, que, como era previsible, han originado un perjuicio a los demás socios en cuanto efectuadas en beneficio de un entidad de la que también era administrador y socio mayoritario, sin que sea de aplicación el vigente artículo 252 del Código Penal en cuanto es más favorable la regulación prevista en el artículo 295 aplicado.

CUARTO.-En cuanto a la cuestión planteada respecto a la apreciación de la atenuante de dilación extraordinaria e indebida del artículo 21 6. del Código Penal como simple, resulta de interés lo consignado en la STS 336/2015, de 12 de marzo , '... para la atenuante se exige que las dilaciones sean extraordinarias, es decir que estén 'fuera de toda normalidad' y de cualquier parámetro usual (STS 07-06- 13). En la regulación expresa que de esta causa de atenuación aparece en el artículo 21.6ª del Código Penal , tras la reforma operada por la Ley Orgánica 5/2010, se exige para su aplicación con efectos de atenuante simple que se trate de una dilación extraordinaria e indebida, lo que excluye los retrasos que no merezcan estas calificaciones, y, además, que no sea atribuible al propio inculpado y que no guarde proporción con la complejidad de la causa ( STS 24-02-11 ). La apreciación como 'muy cualificada' de esta atenuante procederá siempre que la dilación supere objetivamente el concepto de 'extraordinaria', es decir, manifiestamente desmesurada por paralización del proceso durante varios años. También, cuando no siendo así, la dilación materialmente extraordinaria pero sin llegar a esa desmesura intolerable, venga acompañada de un plus de perjuicio para el acusado, superior al propio que irroga la intranquilidad o la incertidumbre de la espera, como puede ser que la ansiedad que ocasiona esa demora genere en el interesado una conmoción anímica de relevancia debidamente contrastada; o que durante ese extraordinario período de paralización el acusado lo haya sufrido en situación de prisión provisional con el natural impedimento para hacer vida familiar, social y profesional, u otras similares que produzcan un perjuicio añadido al propio de la mera demora y que deba ser compensado por los órganos jurisdiccionales ( STS 25-09-12 )..... A tal efecto, recuerda la STS 360/2014 que la Sala tiene establecido en resoluciones precedentes que la atenuante de dilaciones indebidas ha de acogerse unas veces en la condición de simple y otras en la de especialmente cualificada, atendiendo al dato concreto de que el plazo de duración total del proceso sea irrazonable y susceptible de atenuar la responsabilidad penal por la vía del art. 21.6ª del C. Penal . Y así se consideraron plazos irrazonables: nueve años de duración del proceso penal ( SSTS 655/2003, de 8 de mayo ; y 506/2002, de 21 de marzo ); ocho años ( STS 291/2003, de 3 de marzo ); 7 años ( SSTS 91/2010, de 15 de febrero ; 235/2010, de 1 de febrero ; 338/2010, de 16 de abril ; y 590/2010, de 2 de junio ); 5 años y medio ( STS 551/2008, de 29 de septiembre ); y 5 años ( SSTS 271/2010, de 30 de marzo ; y 470/2010, de 20 de mayo ). Mientras que para la estimación de esta atenuante como muy cualificada, en las sentencias de casación se suele aplicar, nos recuerda laSTS 360/2014, de 21 de abril , en las causas que se celebran en un periodo que supera como cifra aproximada los ocho años de demora entre la imputación del acusado y la vista oral del juicio. Así, por ejemplo, se apreció la atenuante como muy cualificada en las sentencias 291/2003, de 3 de marzo (ocho años de duración del proceso); 655/2003, de 8 de mayo ( 9 años de tramitación); 506/2002, de 21 de marzo ( 9 años); 39/2007, de 15 de enero (10 años); 896/2008, de 12 de diciembre (15 años de duración); 132/2008, de 12 de febrero (16 años); 440/2012, de 25 de mayo (diez años ); 805/2012, de 9 octubre (10 años ); y 37/2013, de 30 de enero (ocho años ). Parámetros desde los que debe desestimarse el motivo formulado: el período de siete años para un proceso conlleva insita, conforme al criterio anterior, la calificación de duración irrazonable, si bien no es tal entidad como para la apreciación de la atenuante como muy cualificada...'.

Teniendo en cuenta lo expuesto, si bien es cierto que se ha producido una demora desde la interposición de la querella, 11 de agosto de 2006, hasta el dictado de la sentencia en la instancia, 29 de octubre de 2014 , lo que ha justificado, por su carácter excepcional, la apreciación de la atenuante de dilaciones extraordinarias, también lo es que el primer señalamiento del juicio efectuado el día 2 de abril de 2012 no se pudo llevar a efecto por la falta de citación del recurrente, lo que motivo que tuviera que acordarse su busca y detención y un nuevo señalamiento para el día 18 de febrero de 2013, por lo que no puede entenderse que concurran los requisitos para su estimación como muy cualificada.

No obstante lo expuesto, habiéndose optado en la resolución impugnada por la pena de prisión en vez de la alternativa de multa, lo que estimamos adecuado por las razones que en la misma se indican, apreciada una circunstancia atenuante consideramos que en vez de la pena de un año debe ser impuesta en su grado mínimo de seis meses de prisión.

QUINTO.-Procede declarar de oficio las costas de esta alzada.

Vistos los preceptos citados y los de aplicación general, especialmente lo dispuesto en los artículos 790 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

Fallo

Estimamos parcialmente el recurso interpuesto por Porfirio contra la sentencia dictada el día 29 de octubre de 2014 por el Juzgado de lo Penal nº 9 de Sevilla , en el sentido de que la pena que se impone por el delito societario de administración desleal es la de SEIS MESES DE PRISIÓN, confirmando todos los demás pronunciamientos y declarando de oficio las costas de esta alzada.

Notifíquese esta resolución a las partes y verificado, devuélvanse los autos originales al Juzgado de su procedencia, con testimonio de esta Sentencia para su conocimiento y cumplimiento.

Verificado lo anterior, archívese el Rollo sin más trámite.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos. Doy fe.

PUBLICACION.-Leída y publicada fue la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la redactó. Doy fe.