Sentencia Penal Nº 47/2017, Tribunal Superior de Justicia de Comunidad Valenciana, Sala de lo Civil y Penal, Sección 1, Rec 53/2017 de 10 de Noviembre de 2017

Encabezamiento

TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA
COMUNIDAD VALENCIANA
SALA DE LO CIVIL Y PENAL
VALENCIA
N.I.G. : 03014-43-2-2016-0025156
Rollo de Apelación Nº 53/2017
Procedimiento Abreviado 32/2017
Audiencia Provincial de Alicante
Sección Tercera
Procedimiento Abreviado 2590/16
Juzgado de Instrucción Nº3 de Alicante
SENTENCIA Nº 47/2017
Ilmo. Sr. Presidente
D. Antonio Ferrer Gutiérrez
Iltmos. Sres. Magistrados
Dª Carmen Llombart Perez
D. Juan Climent Barbera
En la Ciudad de Valencia, a diez de noviembre dos mil diecisiete.
La Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana, integrada por
los Iltmos. Sres. Magistrados que al margen se indican, ha visto el recurso de apelación interpuesto contra la
Sentencia Nº 299/2017, de fecha 11 de julio de 2017, dictada por la Sección Tercera de la Audiencia Provincial
de Alicante , en su procedimiento abreviado Nº 32/2017 dimanante del procedimiento abreviado seguido ante
el Juzgado de Instrucción N.º 3 de Alicante con el número 2590/2016, por delito de Robo, Detención ilegal
y Lesiones.
Han intervenido en el recurso, en calidad de apelante, Feliciano y Hilario , representado por el
Procurador de los Tribunales Fernando Vidal Ballenilla y dirigidos por la Letrado Eva Cristina Llobregat Jaraiz;
como apelado, el Ministerio Fiscal; y ha sido Ponente el Ilma. Sra. Dña. Carmen Llombart Perez, quien expresa
el parecer del Tribunal.

Antecedentes

PRIMERO.- La sentencia recurrida, declara probados los hechos siguientes: Los acusados, Feliciano y Hilario , puestos de común acuerdo, y con ánimo de ilícito beneficio accedieron a la urbanización sita en la CALLE000 n.º NUM000 bloque NUM001 en la localidad de Alicante, llamando a un vecino de dicho portal con la finalidad de que les abriera.

Los acusados subieron hasta la vivienda del NUM002 NUM003 , donde tras llamar al timbre y manifestar que traían un paquete para Ruperto , el padre de éste, Virgilio , de 83 años de edad, les abrió la puerta. Los acusados se abalanzaron sobre Virgilio y lo empujaron hacia el interior, cogiéndolo del cuello.

Al intentar mediar el hijo Ruperto , que se encontraba en la vivienda, lo empujaron contra el sofá. Virgilio cayó al suelo, donde le pisaron el cuello para evitar que se moviera, y aprovechó el primero de los acusados para cortar con una navaja que portaba un trozo de cuerda de un ovillo, y con ánimo de limitar la libertad de deambulación de Ruperto , lo ató de pies manos y cuello, todo ello mientras los acusados les solicitaban dinero, joyas, u objetos de valor que tuvieran, mientras con la navaja que portaban gritaban 'o por las buenas o por las malas'.

Mientras Feliciano intentaba atar a Virgilio , el segundo de los acusados cogió a la mujer de Virgilio , Estefanía , de 91 años de edad, que intentó mediar en el incidente, llegando a interponerse para evitar que agredieran a su hijo, por lo que fue empujada, y mientras gritaba 'que los mato, que mato a su mujer', la empujó tapándole la cara con una mano, y la trasladó hacia el dormitorio donde se apoderó de 750 euros en billetes de cincuenta euros, cinco billetes de lotería nacional y una pulsera, solicitando con gritos a Estefanía que le diera más dinero. En ese momento llamaron a la puerta funcionarios de policía que habían sido requeridos por un vecino, emprendiendo los acusados la huida tras saltar por un balcón hasta la vía pública.

Feliciano emprendió la huida, pero fue alcanzado de inmediato por funcionarios tras una breve persecución sin perderle de vista. Se le ocupó entre sus prendas: una navaja, unos guantes de plástico, un teléfono, un llavero y un rollo de cinta adhesiva.

El otro acusado quedó tumbado en el suelo, y tuvo que ser trasladado a un centro hospitalario para ser asistido de sus lesiones que se causó con la caída. Se le ocupó un pasamontañas, un móvil, un mechero, una llave, un rollo de cuerda. También los 750 euros en billetes, los cinco décimos de lotería y la pulsera, que les fueron devueltos a sus legítimos propietarios.

Virgilio , que no había sido inmovilizado, abrió la puerta a los agentes que accedieron a la vivienda y liberaron a Ruperto que aún permanecía atado de pies y manos.

Los hechos sucedieron en un lapso de tiempo de 15 a 20 minutos.

Virgilio sufrió lesiones consistentes en: contusión facial con dolor en ATM derecha así como TCE; de dichas lesiones tardó en curar de 4 a 5 días; necesitando la primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico; no quedándole secuelas.

Estefanía sufrió lesiones consistentes en: policontusión con dolor en hemitorax izquierdo a nivel de la 5ª costilla; de dichas lesiones tardó en curar 7 días; necesitando la primera asistencia facultativa sin posterior tratamiento médico o quirúrgico; no-quedándole secuelas.

Ninguno de ellos reclamaba la indemnización que pudiera corresponderles.

En el interior de la vivienda se encontró un cable cargador, una cuerda rosa y una gorra y varios guantes de plástico.



SEGUNDO.- El fallo de la sentencia apelada dice: Que debemos condenar y CONDENAMOS a los acusados en esta causa Feliciano y Hilario , como autores responsables de un delito de robo con violencia en las personas en concurso medial con un delito de detención ilegal , y dos delitos leves de lesiones , sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal, a la pena, para cada uno de ellos, de cuatro años y tres meses de prisión con inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, por el delito, y a la pena de multa de dos meses, por cada delito leve de lesiones , fijando la cuota diaria en seis € con responsabilidad personal subsidiaria del artículo 53 del C.P .

Se impone a los acusados, y por mitad, las costas procesales causadas.

Abonamos a dicho acusado todo el tiempo de privación de libertad sufrida por esta causa para el cumplimiento de la expresada pena de privación de libertad.



TERCERO.- Notificada dicha sentencia a las partes, por la representación de Feliciano y Hilario se interpuso contra la misma recurso de apelación ante el órgano judicial que la dictó, por los motivos que desarrolla ampliamente en su correspondiente escrito.



CUARTO.- Recibido el escrito de formalización del recurso, se dio traslado del mismo a las demás partes por un plazo común de diez días para la presentación, en su caso, de los correspondientes escritos de impugnación o de adhesión al recurso. Transcurrido dicho plazo, se elevaron a este Tribunal Superior de Justicia los autos originales con todos los escritos presentados.



QUINTO.- Recibidas las actuaciones se acordó el registro y formación del presente rollo, siendo designado el Magistrado ponente que turno correspondía, así como la composición de los restantes miembros del Tribunal, señalándose seguidamente día para la deliberación, votación y fallo de la causa al no entenderse que existieran méritos que justificases la celebración de vista pública.



SEXTO.- El recurrente se encuentra privado de libertad desde 20/12/2016.

II. HECHOS PROBADOS Se aceptan los hechos declarados probados en la Sentencia apelada, que han quedado anteriormente transcritos.

Fundamentos

PRIMERO.- Al amparo del art. 846 ter de la LECrim , los condenados en la instancia recurren la sentencia dictada por la A.P. de Alicante en base a los siguientes motivos: Infracción de Ley y precepto constitucional del art 24.2 de la CE . Vulneración del principio de presunción de inocencia y error en la valoración de la prueba. Entiende que la sentencia recurrida condena a sus representados sin tener en cuenta el estado en que se encontraban el día de los hechos al haber ingerido, cantidad masiva de pastillas, lo que provocó que saltaran desde la terraza del piso de más de 5 metros de altura siendo gravemente lesionados, según los informes de urgencias del día de los hechos, en los cuales Feliciano ' como antecedentes es epiléptico con crisis tónico clónicas, consumo de cocaína, EX UDPV y acude por dolor en ambos tobillos y manos al saltar de unos 4 metros con fractura tercio distal tibia izquierda. En el tratamiento aparece con dispensación de medicamentos, metadona, tranxilium, zyprexa, clexae, enantyum '. Y Hilario consta como antecedentes 'tratamiento de deshabituación con metadona, tranxilium y rivotril, siendo atendido tras caída de 4 metros, con fractura de radio distal intraarticular derecho y reducción cerrada de la fractura de pilón tibial izquierdo 'Que de los restantes informes a los folios 129, 146 a 179, 150 y ss.

y resto documental, existe prueba de la drogodependencia de larga duración y sin embargo en el informe médico forense impugnado se realiza sin tener en cuenta los informes de la UCA y del Centro Penitenciario, y dos meses después de los hechos, lo que unido a la declaración de los recurrentes el día del juicio oral que manifestaron que entraron a robar y llego la policía pero que no recuerdan muy bien por ir empastillados, que iban de mono, que el dinero era para comprar droga y que no se acuerdan de todo lo sucedido, que la navaja era para cortar la cuerda y que en el trámite de la última palabra mostraron su arrepentimiento, se ha producido error en la valoración de la prueba en cuanto a la no aplicación de la circunstancia de drogadicción con la vulneración del art 741 de la Lecrim . al no valorar en su integridad la prueba practicada, documental, testifical y pericial.

Infracción de normas y jurisprudencia aplicable. Indebida aplicación del art 77.1 y 3 del C.P . en relación con los artículos 237 , 242.1.2 y 3 y los artículos 16 y 62 en concurso medial del art 163.1 del C.P . con el art 77.1 y 3 del C.P ., ya que el delito de detención ilegal debe quedar absorbido por el delito de robo, puesto que la privación de libertad ejercida sobre las víctimas resulta inherente a la propia naturaleza del delito, careciendo de entidad suficiente para integrar un delito distinto; existe unidad de acción y no pluralidad de acciones, por lo tanto se castigará como un concurso de normas.

Alega al amparo del mismo precepto error en la valoración de la prueba respecto a la aplicación del concurso de normas. De la prueba practicada tanto en las dependencias policiales, en el juzgado de instrucción como en la vista oral, todos los testigos sitúan el tiempo desde que entraron al domicilio hasta que llegó la policía en unos 10 o 12 minutos y que solo estuvo maniatado uno de los acusados y fue durante 5 o 6 minutos, tiempo de escasa duración, necesario para poder apoderarse de los efectos, dado que hubo un forcejeo inicial con el propósito de realizar el robo.

3) Infracción de Ley por no aplicación de la eximente completa de drogadicción de los artículos 21.2 y 20.2 del C.P . o alternativamente la eximente incompleta del art 21.1 del C.P . los acusados actuaron con una profunda perturbación de la conciencia, condicionada y producida por el consumo de droga lo que excluía la capacidad de comprender la significación de la acción o de comportarse de acuerdo con ella, acreditado por la prueba practicada.

Infracción de ley por no aplicación del art 242.4 del C.P ., ya que en base a todos las circunstancias alegadas existió una violencia muy inferior a la normal, un trato más respetuoso, distinto al dispensado en situaciones similares, no hubo golpes y se trató en todo momento de tranquilizar a las víctima, siendo las lesiones de la víctimas de escasa entidad producidas en el forcejeo lo que unido al valor de lo sustraído y que lo hicieron por su grave adicción a las drogas es por lo que procede la aplicación de esa atenuación.

5) Desproporcionalidad de la pena. Vulneración del art 120.3 de la CE . Falta de motivación de la sentencia en relación con las reglas generales de aplicación de las penas. Entendiendo que para el caso de que se estimara un concurso de leyes se aplicaría el delito de robo art 8.3 del C.P . , y al art 242, con uso de armas, en grado de tentativa y atenuante de drogodependencia la pena seria de 1 año y 22 días. En el caso de concurso medial en atención al delito más grave seria la pena de 2 años y 5 meses a 5 años y aplicando la atenuante de drogadicción seria la pena inferior en un grado de 1 año y 2 meses y 15 días a 2 años y 5 meses.

Termina suplicando que se estime el recurso de apelación y se dicte otra sentencia por la que se absuelva a los recurrentes de los delitos por los que venían condenados y subsidiariamente se aplique el concurso de normas de la detención ilegal y el robo con violencia y/o en su caso la circunstancia de drogadicción ya sea como eximente completa o incompleta o como atenuante analógica y que se tenga en cuenta el principio de proporcionalidad en la imposición de la pena.



SEGUNDO .- Que del examen de todas las actuaciones, pruebas practicadas en la instancia, de la resolución recurrida, de las alegaciones del recurso de apelación, de las alegaciones del Ministerio Fiscal, y de la grabación de la vista, se pueden establecer las siguientes consideraciones: A.- Se acepta la motivación fáctica jurídica de la resolución impugnada en lo que no contradiga a la presente resolución.

B.- En primer lugar, analizaremos las impugnaciones relativas a la tipificación de los hechos desde la perspectiva del error en la valoración de la prueba, e infracción del art 77.1 y 3 del C.P . en relación con los artículos 237 , 242.1.2 y 3 y los artículos 16 y 62 en concurso medial del art 163.1 del C.P . con el art 77.1 y 3 del C.P .

En el caso de autos, el Fiscal compartiendo el criterio de la Audiencia, concluye que dada la avanzada edad del matrimonio, su hijo Ruperto por su edad y condición física era el único que podía entorpecer la actuación de los acusados. Por ello y para facilitar el apoderamiento de bienes fue inmovilizado atándolo de pies y manos con la cuerda que llevaban los acusados, situación en la que permaneció mientras se obligaba a la madre en otra habitación a entregarles el dinero y que según refieren las victimas trascurrieron de 15 a 20 minutos hasta que llego la policía. Entendiendo que la privación de libertad sufrida por Ruperto por su intensidad cuantitativa y cualitativa tiene relevancia por el tiempo y por la forma en que se realizó para no ser absorbida por el robo y hace suya la argumentación de la Sentencia apelada.

Este Tribunal, sin alteración alguna del relato de hechos probados -que se acepta en sus propios términos- y partiendo precisamente de la valoración probatoria efectuada por la Sala a quo y de su motivación -que, si susceptible de una mayor completitud, es racional y suficiente en la descripción y apreciación del factum - , no puede empero compartir la calificación jurídica sostenida por la Sentencia apelada acerca de la concurrencia de un concurso ideal-medial de delitos de detención ilegal y de robo con violencia en casa habitada en grado de tentativa .

Hemos de traer a colación, como doctrina jurisprudencial conteste, la que recientemente recapitula la STS 190/2017, de 24 de marzo -roj STS 1074/2017 -, cuando dice (FJ 4º.2): ' 2. La relación concursal entre los delitos de robo con violencia o intimidación y detención ilegal ha sido tratada a lo largo del tiempo por numerosísima jurisprudencia que sustancialmente ha permanecido invariable hasta la actualidad constituyendo un cuerpo de doctrina consolidado.

Tomando como referencia la STS 557/2007 , fundamento tercero, y los precedentes que cita, que distingue con claridad los tres supuestos de absorción , concurso ideal o medial y concurso real (el aplicado en este caso) tomamos de la misma 'la jurisprudencia consolidada de esta Sala en relación con la cuestión suscitada, distingue en el plano teórico nítidamente tres situaciones distintas. Así, la STS 337/2004 , con cita de copiosa jurisprudencia precedente, definiendo la relación del delito de robo con intimidación y el de detención ilegal, expone que existirá concurso de normas únicamente en aquellos supuestos de mínima duración temporal , en los que la detención , encierro o paralización del sujeto pasivo tiene lugar durante el episodio central del apoderamiento, es decir, mientras se desarrolla la actividad de aprehensión de la cosa mueble que se va a sustraer, y la privación de la libertad ambulatoria de la víctima queda limitada al tiempo e intensidad estrictamente necesarios para efectuar el despojo conforme a la dinámica comisiva empleada , entendiendo que sólo en estos casos la detención ilegal queda absorbida por el robo , teniendo en cuenta que este delito con violencia o intimidación afecta, aun cuando sea de modo instantáneo, a la libertad ambulatoria del perjudicado ( artículo 8.3 C ) (también SSTS 1632 y 1706/2002 , 372/2003 o 931 y 1134/2004 ), como ocurre en los supuestos de mínima privación de libertad en caso de acudir a un cajero automático, conforme a reiterada jurisprudencia de esta Sala . Debemos señalar a este respecto que es indiferente que el propósito del sujeto activo sea desapoderar a la víctima de sus bienes muebles en la medida que ello no implica la ausencia del dolo propio de la detención ilegal (basta que la acción sea voluntaria y el conocimiento del agente abarque el hecho de la privación de libertad), pues el mencionado propósito no es otra cosa que el móvil que guía al autor y la trascendencia de su conducta no puede quedar a expensas de la mera discrecionalidad del mismo. En segundo lugar, precisamente en aquellos casos en que la privación de libertad ambulatoria no se limita al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación se dará el concurso ideal (en su modalidad medial) siempre que aquélla (la privación de libertad) constituya un medio necesario, en sentido amplio y objetivo, para la comisión del robo , pero su intensidad o duración excedan la mínima privación momentánea de libertad Ínsita en la dinámica comisiva del delito contra la propiedad , afectando de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal . Cuando la dinámica comisiva desplegada conlleva previa y necesariamente ( artículo 77.1 CP ) la inmovilización de la víctima como medio para conseguir el desapoderamiento y esta situación se prolonga de forma relevante excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo , máxime cuando su objeto es incluso indeterminado y a expensas de lo que puedan despojar los autores, la relación de concurso ideal (artículo 77) es la solución adecuada teniendo en cuenta la doble vulneración de bienes jurídicos autónomos. Por último, el concurso real entre ambos delitos se dará cuando la duración e intensidad de la privación de libertad, con independencia de su relación con el delito contra la propiedad, se aparta notoriamente de su dinámica comisiva , se desconecta de ésta por su manifiesto exceso e indebida prolongación, no pudiendo ser ya calificada de medio necesario para la comisión del robo , excediendo de esta forma el alcance del concurso medial (por ejemplo, encerrar o inmovilizar a la víctima indefinidamente con independencia del tiempo empleado para perpetrar la acción de desapoderamiento)'.

En relación con el tiempo en que permanecieron privados de libertad ambulatoria, el Tribunal Supremo en sentencia 337/04, 12-3 ha señalado que 'la privación de libertad ambulatoria no se limitó al tiempo e intensidad necesarios para cometer el delito de robo con intimidación, pues las víctimas no fueron meramente inmovilizadas de modo temporal mientras se cometió el robo sino que el modo en que se maniató a todos los ocupantes de la vivienda, incluida una menor, con cinta adhesiva, y se les mantuvo recluidos durante 45 minutos que duraron las actividades de los asaltantes, sobrepasó en intensidad la pura afectación necesaria al delito contra la propiedad. Además todos los ocupantes de la vivienda fueron dejados maniatados cuando el robo ya había concluido, marchándose del lugar los asaltantes y abandonando a sus víctimas en esa situación de indignidad y privación de libertad (ataduras) de forma indefinida, lo que excede notoriamente de la afectación de la propiedad e incide de modo relevante en el bien jurídico de la libertad'.

'En la presente causa, dos son las razones que nos llevan a concluir que nos encontramos en el primero de los supuestos y por tanto debe considerarse la pérdida de libertad de las víctimas absorbida en el delito de robo con intimidación. La posición de ellas en el tiempo transcurrido desde la colocación de las bridas a Luis María , y la liberación de los mismos por su parte, que no excede de cinco minutos y la segunda por el hecho de que la detención ilegal es formal y parcial ya que ésta se comete contra Luis María y por tanto al estar sin ellas la otra víctima, Lorenza , desde el segundo 'uno', la eliminación de las bridas pudo producirse.' La dinámica comisiva ha sido clara: los acusados al abrir la puerta Virgilio de 83 años se abalanzaron y lo empujaron al interior, al intervenir el hijo de este Ruperto alertado por los gritos para mediar, se produjo un forcejeo y lo empujaron contra el sofá. Virgilio cayó al suelo pisándole el cuello para que no se levantase, y mientras uno ataba al hijo de pies y manos, el otro empujó a la mujer de Virgilio , Estefanía , que se interpuso para evitar que agredieran a su hijo, llevándola al cuarto-dormitorio donde se apodero de 750 € pidiéndole más dinero, momento en que llamaron a la puerta funcionarios policiales que habían sido alertados por un vecino, que al escuchar gritos se asomó por la mirilla y se percató de lo que sucedían llamando inmediatamente a la policía.

Se privó de libertad, se inmovilizó a Ruperto que intentó impedir que entrasen el domicilio. Los acusados estuvieron en el domicilio el tiempo necesario para inmovilizar a los ocupantes para cediesen a su pretensión depredatoria, nada más registrar el dormitorio y encontrar el dinero llamó a la puerta la policía, huyendo los acusados por la terraza, momento en el que Virgilio logro abrir la puerta. En esa dinámica, en que el acto depredador exigía que los ocupantes de la vivienda permaneciesen quietos y les indicasen el lugar donde se encontraban las pertenecías de valor y el dinero, no se puede decir que su detención ' se haya prolongado de forma relevante ' -excediendo del mínimo indispensable para cometer el robo - por el hecho de que en la relación de hechos probados se haga constar que la duración de los hechos fue de 15 a 20 minutos sin que se desprenda que el tiempo en que duraron los hechos excedió del necesario para cometer el robo, prolongación indebida de la detención que caracteriza el concurso medial, máxime si el tiempo que Ruperto permaneció atado fue 5 o 6 minutos, como reconoció el día del juicio oral, además el resto de ocupantes no fueron inmovilizados, el padre solo un instante puesto que luego se quedo en el sofá sentado.

Pues bien, a pesar de la gravedad de los hechos, ni en su intensidad ni en su duración total la detención necesaria para cometer el robo puede ser reputada suficientemente significativa como para afectar de un modo relevante y autónomo el bien jurídico protegido en el delito de detención ilegal: no discutida la necesidad de la retención por la mecánica comisiva del delito en casos similares al presente la privación de libertad excedió el tiempo de la acción depredadora de un modo nimio; sin que, a todas luces, estemos ante uno de esos casos, calificados por la jurisprudencia como de concurso ideal del art. 77 CP , en que la detención se produce durante el episodio central del robo, pero por un prolongado periodo de tiempo en el cual se están produciendo simultáneamente el despojo patrimonial y el atentado a la libertad personal: casos éstos en que la significación ilícita de la detención tiene tal relevancia que no cabe afirmar su absorción en el robo como elemento integrante de la violencia o intimidación propia de este último delito -FJ 4.1.3º STS 468/2006 .

Tampoco es apreciable una especial intensidad en la violencia ejercida -más allá de la intimidación que cualifica el robo con las amenazas, la presencia de la navaja que exhibía cuando profería las amenazas pero ya tomada en cuenta para la agravación del tipo, y los empujones y forcejeo para entrar y reducir a los ocupantes ya sancionado con dos delitos leves de lesiones, ni que, una vez encontrado el dinero, haya sobrevenido coerción física o conminación alguna durante el muy corto lapso en que le exige donde está el resto de dinero, al contrario, la actitud de los acusados al llamar a la puerta la policía fue la de huir saltando por el balcón -así se sigue del factum probado y de las declaraciones de la propias víctimas en el plenario- y revela desentendimiento respecto a ellos, solo querían huir habiendo obtenido el dinero con el fin de no ser detenidos, lo que también afecta al grado de ejecución conseguido.

Es cierto, que en los hechos probados se pudo especificar más el tiempo en que el hijo estuvo atado pero no se revela estrictamente necesaria su inclusión a los fines del recurso por lo que la impugnación relativa a que la sentencia yerra en cuanto al tiempo porque los hechos acontecieron en 10 o 12 minutos y que estuvo atado 6 minutos no debe prosperar puesto que fue la Audiencia la que bajo el principio de inmediación valoró las declaraciones de los testigos víctimas, tanto en la fase de instrucción como las realizadas en el plenario, llegando al convencimiento de que los hechos sucedieron en 15 o 20 minutos , lo que se acepta en esta alzada al no observar el error u omisión alguno en la valoración de la prueba. Además no resulta incompatible con que solo se hubiese atado una víctima 5 o 6 minutos, ni con la tipificación de los hechos como concurso de normas dada la dinámica comisiva relatada en los hechos probado por el Tribunal a quo que son suficientemente expresivas, y no permiten sino concluir a esta Sala que ni la intensidad de la detención ni su duración trascendieron de un modo suficientemente relevante el tiempo y la fuerza necesarios para la comisión del robo.

En línea con lo que esta Sala mantiene, es muy ilustrativo cotejar los hechos aquí enjuiciados con los que, en intensidad y duración, analiza la Sala Segunda del Tribunal Supremo, v.gr., en su S. 903/2013, de 29 de noviembre -FJ 2º, roj STS 5856/2016 -, confirmatoria de un concurso medial entre los delitos de detención ilegal y robo con violencia. Cfr., asimismo, sin ánimo exhaustivo, ATS 36/2015, de 15 de enero -roj ATS 411/2015 - y STS 385/2010, de 29 de abril -FJ 4, roj STS 2904/2010 .

Cuanto antecede conduce a estimar indebida la apreciación por la Sala a quo de que ' los hechos declarados probados que figuran descritos son legalmente constitutivos, un delito de robo con violencia en casa habitada con uso de medio peligroso ( arts. 237 y 242.1 y 2, del CP en grado de tentativa y en concurso medial del art. 77.1 con de un delito de detención ilegal del art. 163.1 CP ) '. A juicio de la Sala, por aplicación del art. 8.3ª CP , la detención ilegal en las circunstancias del caso resulta absorbida por el hecho, más complejo, del robo.

C) Alega error en la valoración de la prueba practicada (documental, declaraciones de los acusados, testifical y pericial) respecto al estado en que se encontraban los recurrentes en el momento de cometer los hechos, su afectación en su capacidad volitiva e intelectiva entendiendo que de los informes de la UCA y del Centro Penitenciario queda acreditada la influencia en los acusados derivada de su drogodependencia, que debe eximir o atenuar su responsabilidad, por lo que, al no haber aplicado ni la eximente completa ni la incompleta ni la atenuante por analogía de drogadicción, se evidencia el error denunciado.

Analizamos a cada uno de los acusados por separado teniendo en cuenta que el día del juicio oral el perito médico-forense previo examen de los informes de la UCA y del Centro Penitenciario ratifico su informe obrante a los folios 205 a 208.

Respecto a Feliciano consta la siguiente documentación: Al folio 20 informe de urgencias. 'Acude por dolor en ambos tobillos y mano tras saltar de unos 4 metros; Antecedentes, epiléptico...consumo de cocaína; Exploración física: paciente consciente y orientado, no datos de focalidad neurológica, muñeca...tobillo izquierdo...Diagnostico fractura de tibia izquierda'. Se encuentra consciente y orientado.

Al folio 24 tratamientos vigentes Tranxilium ...Metadona ...' Al folio 129 en el informe del Centro Penitenciario:' según consta en la historia clínica ingreso con fecha 23/12/16 refiriendo antecedentes de epilepsia en la infancia y consumo de sustancias de abuso desde los 13 años. En concreto heroína y cocaína de forma diaria, con periodos de abstinencia y refiere haber estado abstinente recayendo hace unas semanas antes de su ingreso en prisión. Refería estar en programa de mantenimiento de Metadona hacia 8 meses en la UCA. Tratamiento Tranxilium, Metadona y Quetiapina.

Al folio 151 el informe de la UCA...retoma contacto en agosto de 2008 con un ingreso de 4 días en el Hospital General de Alicante...pero poco tiempo después se pierde el contacto. El 21/5/2015 retoma contacto con la unidad, el 9 de junio de 2015 con recaída en el consumo diario de heroína y cocaína... Se detallan varias asistencias por consuno en las que el 18 de julio de 2016 acepta tratamiento con metadona siendo la ultima el 29 de agosto de 2016 en la que sigue con metadona, niega consumo de heroína y cocaína y mantiene consumo de cannabis y presenta un discurso coherente, con mejoría de estado de animo.

Al folio 153 en la determinación de tóxicos en la orina resulta positivo hasta el 1 de diciembre de 2016 en cocaína y en otra sustancias en fechas anteriores Al folio 154 la historia clínica.

Al folio 207 informe médico forense en el que se dictamina que tiene antecedentes de consumo de cocaína, heroína, cannabis; que no se aprecia durante la entrevista (realizada dos meses después de los hechos que se enjuician) que padezca trastorno alguno o alteración de sus capacidades cognoscitivas y su percepción de la realidad. El informado percibe y comprende la realidad y es capaz de tomar libre y voluntariamente sus decisiones concluyendo que en el momento de la exploración no tiene afectadas las bases psicológicas de la imputabilidad. No existiendo, por tanto, afectación de su capacidad cognitiva ni volitiva.

El día del juicio oral ratificó y confirmó el informe.

En conclusión, si bien del informe de la UCA se evidencian consumos de sustancias, lo cierto es que en el informe del Centro Penitenciario no se le pauta tratamiento alguno compatible con lo que manifestó el día del juicio oral en el sentido que se había tomado muchas pastillas y que no se acordaba de nada de lo sucedido porque tenía afectación de sus facultades; del informe de urgencias no se aprecia alteración alguna solo le tratan de la fractura y se hace constar que se encuentra consciente y orientado, lo que unido al informe médico forense lleva a la Sala a respaldar el criterio de la Audiencia de ausencia de prueba que acredite que en el momento de los hechos tuviera sus facultades alteradas de alguna forma y que el propósito del robo era para comprar la droga. No basta ser drogadicto para merecer de forma automática una atenuación.

Recordando que el T.S exige para la aplicación de las circunstancias modificativas la responsabilidad penal que estén acreditadas como el hecho mismo.

Respecto al Hilario consta la siguiente documentación: Al folio 34, acude por dolor en pie izquierdo y mano derecha tras caída de 4 metros. Antecedentes tratamiento de deshabituación con Metadona, Tranxilium y Ritrovil. Diagnostico fractura pilón tibial izquierdo.

Al folio 130 en el informe del Centro Penitenciario:' según consta en la historia clínica ingreso con fecha 30/12/16, refiriendo como antecedentes consumo de sustancias de abuso desde los 20 años. Refiere estar en programa de mantenimiento con metadona en la UCA desde hace 12 años. tratamiento actual Metadona, Tranxilium, Quetiapina y Tramadol.

Al folio 146 el informe de la UCA...paciente de larga duración en el consumo de sustancias psicoactivas ... la última entrevista 21 de abril de 2016 ... paciente colaborador, discurso adecuado. Refiere mantener abstinencia a cocaína y benzodiacepinas, lo que es congruente con las analíticas disponibles.

Retoma programa de metadona que tiene actualmente pautada. Determinación de sustancias en la orina positivo a opiáceos, siendo la última el 18/8/2010 y documentación de atenciones hospitalarias antiguas por traumatismo...

Al folio 205 informe médico forense que informa que de los antecedentes se concluye la compatibilidad del consuno de tóxicos, en especial, cocaína, heroína, cannabis, alcohol y benzodiacepinas. No se aprecia en la entrevista que padezca trastorno alguno o alteración de sus capacidades cognoscitivas y su percepción de la realidad. Percibe y comprende la realidad y es capaz de tomar libre y voluntariamente sus decisiones. En el momento de la exploración no tiene afectadas las bases psocobiologicas de la imputabilidad, no existiendo, por tanto, afectación de su capacidad cognitiva ni volitiva.

El día del juicio oral ratificó y confirmó el informe.

En conclusión, concurren las mismas circunstancias que para el otro condenado, si bien del informe de la UCA se evidencia consumos de sustancias, lo cierto es que en el informe del Centro Penitenciario no se le pauta tratamiento alguno compatible con lo que manifestó el día del juicio oral; del informe de urgencias no se aprecia alteración alguna solo le tratan de los traumatismos, lo que unido al informe médico forense lleva a la Sala, igual que en el caso anterior, a respaldar el criterio de la Audiencia de ausencia de prueba que acredite que en el momento de los hechos tuviera sus facultades alteradas de alguna forma y que el propósito del robo era para comprar la droga. Reiteramos no basta ser drogadicto para merecer de forma automática una atenuación.

Conviene recordar la jurisprudencia sobre los efectos de la adicción a tóxicos, ya que resulta aplicable al caso de autos, establecida, entre otras, STS, Penal sección 1 del 23 de septiembre de 2014 , la Sentencia Tribunal Supremo nº 655/20013 de 17 de julio , recordando la doctrina de las nº 1133/2009 de 17 de noviembre y en la nº 608/2009 de 21 de mayo , así como en la de 27 de enero de 2009, en el recurso 758/2008 . En estas se recordaba el espectro de posibilidades moduladoras de la responsabilidad penal de la toxicomanía, como en la reciente Sentencia 577/2008, de 1 de diciembre , con cita de las Sentencias del T.S. 359/2008 de 19 de junio , 145/2007 de 28 de febrero , 1071/2006 de 9 de noviembre , 817/2006 de 26 de julio , y de las Sentencias 282/2004, de 1 de abril , 1217/2003, de 29 de septiembre , las consecuencias penológicas de la drogadicción pueden ser encuadradas, dentro de la esfera de la imputabilidad, bien excluyendo total o parcialmente la responsabilidad penal ( arts. 20.2 y 21.1 CP ), o bien actuando como mera atenuante de la responsabilidad penal, por la vía del art. 21.2ª del Código penal , propia atenuante de drogadicción, o como atenuante analógica, por el camino del art. 21.6º.

También en la Sentencia Tribunal Supremo nº 521/2009 de 18 de mayo , se discriminan los presupuestos de la modificación de responsabilidad por disminución de imputabilidad o, si se quiere, capacidad de culpabilidad, y por limitación de autodeterminación por la influencia de la grave adicción, como en la Sentencia de 17 de Febrero del 2009, recurso 1485/2008 , donde se afirma que lo que no puede ignorarse es la diversidad de supuestos de que parten las causas de exención por toxicomanía - artículo 20.2 y 21.1, en relación a aquél, del Código Penal - respecto de la atenuante específica - artículo 21.2 también del Código Penal - actuación a causa de drogadicción.

'La exención -completa o incompleta- deriva de la producción de un 'estado' de intoxicación plena -o menor, si se trata de exención incompleta- o de actuación bajo el denominado 'síndrome de abstinencia'. Tal estado ha de producir unos efectos sobre la capacidad de culpabilidad del autor. Ésta debe aparecer anulada - o muy mermada, en la exención incompleta- porque se anulen, o mermen las facultades de comprensión de ilicitud del acto y de que el comportamiento se acomode a dicha comprensión.

La atenuante se funda por la concurrencia de un doble requisito: a) la existencia de adicción a tóxicos que, en todo caso, debe ser 'grave', calidad que debe entenderse referida a la intensidad de la misma y b) que esa adicción se convierta en causa de actuar delictivo, es decir que se trate de la denominada delincuencia funcional, entendiendo por tal, aquella cuya ejecución se dirige a dar respuesta a las demandas que acucian al sujeto por razón de la adicción.

En dicha hipótesis, la relación de causalidad exige atender más a las circunstancias del hecho delictivo concreto y del ulterior propósito del autor que al grado de intoxicación o efectos de la abstinencia que presente el mismo.

Cuando de la atenuante genérica se trata, cuidamos de advertir que lo relevante es la fuerte intensidad de la influencia de la adicción para conducirla a la delincuencia funcional.

Cuando esa intensidad puede calificarse de importante la atenuante puede desplegar las consecuencias propias de la modificativa muy cualificada.

Y en relación ya a la atenuante del nº 2 del artículo 21 es apreciable cuando el culpable actúe a causa de su grave adicción a las sustancias anteriormente mencionadas, de modo que al margen de la intoxicación o del síndrome de abstinencia, y sin considerar las alteraciones de la adicción en la capacidad intelectiva o volitiva del sujeto, se configura la atenuación por la incidencia de la adicción en la motivación de la conducta criminal en cuanto realizada 'a causa' de aquélla. Se trataría así con esta atenuación de dar respuesta penal a lo que criminológicamente se ha denominado 'delincuencia funcional'. Lo básico es la relevancia motivacional de la adicción, a diferencia del art. 20.2 CP. y su correlativa atenuante 21.1 CP , en que el acento se pone más bien en la afectación a las facultades anímicas .

La falta de tal presupuesto impide la estimación de la atenuante incluso de analogía. La analogía no constituye una mera degradación cuantitativa de la atenuante del artículo 21.2 ni, menos aún, del artículo 21.1 del Código Penal . La falta de presupuestos indicados aleja cualitativamente el supuesto del consumo del de adicción'.

En definitiva y abundando en la valoración que lleva acabo la sentencia de instancia la conducta de los recurrentes no es la propia de los que intentan obtener algo de dinero para lograr adquirir la droga, fue algo planeado, llevaban una cuerda, cinta adhesiva, navaja, guantes. Además teniendo el condenado Hilario relación de parentesco lejano con las victimas era conocedor de que podían tener en su domicilio dinero procedente de la venta de un inmueble por eso cuando se encontraron en el registro del dormitorio por uno de ellos los 700 € le preguntó a Estefanía donde estaba el resto. Acción comisiva que evidencia que la finalidad principal no era la obtención del dinero para la adquisición de la droga.

Por lo que en base a todas estas consideraciones procede desestimar este motivo de recurso.

D) En cuanto a la impugnación relativa a aplicación del art 242.4 del C.P . El tipo privilegiado que establece aquel número del art. 242 ha de estar fundamentado en la menor entidad de la violencia o intimidación ejercida y las restantes circunstancias del hecho. Entre esas restantes circunstancias la Jurisprudencia - sentencias de 17 de junio de 2010 , de 18/4/2000 y 7/2/2006 - comprende: el lugar, la hora, el número de asaltantes, el número de asaltados y sus posibilidades de defensa y el valor de lo sustraído.

La doctrina del T.S. en Sentencia 458/2009 de 13 de abril ha subrayado la naturaleza pluriofensiva del delito de robo con violencia o intimidación porque atenta contra el patrimonio y contra la integridad o libertad de la víctima, y ha señalado que por ello el menor contenido de injusto, justificante de la reducción penológica del art. 242.3 del Código Penal no puede valorarse respecto a uno sólo de los bienes protegidos, sino simultáneamente de ambos. De otra parte tiene también declarado ( SS entre otras 8 de marzo y 2 de octubre de 1999 ) que la reducción en grado prevista en esa norma no es obligada sino posible; y como facultad discrecional del Tribunal de instancia su ejercicio es, en principio, ajeno al control casacional salvo que resulte arbitrario o contrario a los presupuestos que la condicionan, lo que sucede cuando se aplica la reducción fuera del supuesto en que se permite por la norma, o cuando, interesada la rebaja por cualquiera de las partes, y concurriendo las exigencias que la posibilitan, se deniega de manera arbitraria o no razonable.

En este caso el apoderamiento de 700 euros no revela escasa gravedad desde la perspectiva del ataque al patrimonio, sucede lo mismo al examinarse desde el punto de vista del ataque personal como medio comisivo del apoderamiento: empujones, el poner el pie en el cuello de una de las victimas de edad avanzada para que no se moviese, amenazar de palabra con una navaja en la mano manteniéndola en forma intimidatoria, no es una insignificancia merecedora de la reducción penológica. Obviamente su valoración, esto es la determinación en cada caso del desvalor de la acción intimidante, no puede apoyarse en su comparación con el más grave supuesto imaginable, porque, como dice la Sentencia 458/2009, de 13 de abril , eso equivaldría a aplicar el subtipo atenuado en todos los casos en que la gravedad no sea la máxima posible como si ésta fuese la propia del tipo básico, lo que carece de fundamento. La valoración de la violencia o la intimidación como de entidad menor, merecedora de la rebaja en grado de la pena ( art. 242.3 del Código Penal ) ha de hacerse con relación a parámetros medios, reservando la excepcional reducción de la pena a los casos en que el medio comisivo violento o intimidatorio concurra en su mínima expresión para ser considerado como tal.

Y es claro que esto no sucede cuando se materializa en los términos que se declaran probados en la Sentencia de instancia, es cierto que caben otras acciones más graves, pero no por ello la del caso presente es valorable como de entidad menor merecedora de una reducción de la pena. Del factum no aparece que la intimidación practicada fuera leve; fueron dos asaltantes, las circunstancias no muestran una leve antijuricidad o culpabilidad que requieran proporcionalmente la aplicación de la pena atenuada.

Por lo que en virtud de lo expuesto procede desestimar este motivo de recuro.

E.- La individualización corresponde al Tribunal de instancia, que ha de ajustarse a los criterios expuestos en el precepto, de forma que en el marco de la apelación la cuestión de la cantidad de la pena sólo puede ser planteada cuando haya recurrido a fines de la pena inadmisible, haya tenido en consideración factores de la individualización incorrectos o haya establecido una cantidad de pena manifiestamente arbitraria.

En el caso de autos, y al modificarse la tipificación de los hechos en el sentido de que entre robo y la detención ilegal es de aplicación lo dispuesto en el art 8.3 del C.P . la pena impuesta en la sentencia de instancia debe modificarse a tenor de las reglas contenidas en los art 61 y siguientes del citado cuerpo legal lo que exime en esta alzada del pronunciamiento relativo a la falta motivación de la pena en la sentencia de instancia que si se aprecia.

Se condena por un robo con violencia e intimidación con uso de armas, en casa habitada, en grado de tentativa, en concurso normativo con el delito del art 8.3 del C.P . y sin la concurrencia de antecedentes penales, la pena a imponer en atención a la gravedad de los hechos, a que no solo amenazaron a los ocupantes sino que se exhibió una navaja , a que a las victimas les ocasionaron lesiones, a la forma en que se inmovilizó a la de más edad en el suelo (unos instantes) con el pie él en el cuello y al más joven, el hijo, atándolo unos 5 minutos, a que los hechos estaban planeados fríamente puesto que llevaban una cuerda, cinta aislante, guantes y a que fueron a esa hora en la creencia que Virgilio no solía estar en casa lo que facilitaba el robo ante la menor defensa que podían hacer el matrimonio de avanzada edad, y a que la detención habida durante el robo queda subsumida, evidencia una mayor peligrosidad y gravedad y en atención a que el grado de ejecución del robo casi estaba terminado, puesto que ya tenían en su poder cuando llamo a la puerta la policía 700 € y unos objetos, la Sala entiende que la rebaja penología se ha de realizar en un grado y que pueda ser en toda su extensión tal como prevé el art 62.

El Artículo 242.: 1. El culpable de robo con violencia o intimidación en las personas será castigado con la pena de prisión de dos a cinco años , sin perjuicio de la que pudiera corresponder a los actos de violencia física que realizase.2. Cuando el robo se cometa en casa habitada , edificio o local abiertos al público o en cualquiera de sus dependencias, se impondrá la pena de prisión de tres años y seis meses a cinco años .3.

Las penas señaladas en los apartados anteriores se impondrán en su mitad superior cuando el delincuente hiciere uso de armas u otros medios igualmente peligrosos, sea al cometer el delito o para proteger la huida, y cuando atacare a los que acudiesen en auxilio de la víctima o a los que le persiguieren.

Con lo cual la pena para el delito consumado sería de 4 años 3 mese y 1 día a 5 años y al apreciar la tentativa (art 62) y bajar un grado la pena lo será de 2 años 7 meses y 16 días a 3 años y 6 meses, y Sala en atención a las circunstancias expuestas procede a condenar a los recurrentes a las penas cada uno por este delito de robo a 3 años y 4 meses, procediendo a dictar pronunciamiento absolutorio por el delito de detención ilegal.



TERCERO.- Que al estimarse en parte el recurso de apelación las costas de esta alzada se declaran de oficio y las de las instancia al dictar pronunciamiento absolutorio para los dos recurrentes del delito de detención ilegal se declararan de oficio a cada uno 1/3 de las mismas de conformidad con lo dispuesto en los artículos 240 y 901 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En atención a todo lo expuesto, la Sala Civil-Penal del Tribunal Superior de Justicia de la Comunidad Valenciana,

Fallo

PRIMERO: ESTIMAR EN PARTE el recurso de apelación interpuesto por la representación procesal de Feliciano y Hilario contra la Sentencia número 299/2017 dictada por la Sección Tercera de la Ilma. Audiencia Provincial de Alicante en el Rollo de Sala núm. 53/2017 .



SEGUNDO: REVOCAR EN PARTE la sentencia a que el presente rollo se refiere en el único sentido de absolver a los acusados del delito de detención ilegal por el que venían condenados.



TERCERO: CONDENAR a cada uno, por el delito de robo con violencia perpetrado en casa habitada y con uso de armas en grado de tentativa y sin la concurrencia de circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal , a las penas DE 3 AÑOS Y 4 MESES DE PRISIÓN, con la inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena.



CUARTO: QUEDAR INTACTO EL RESTO de pronunciamientos condenatorios de la sentencia de instancia.



QUINTO: DECLARAR DE OFICIO 1/3 de las costas de cada uno de la instancia, no haciendo especial pronunciamiento respecto a las causadas en esta alzada.

Notifíquese la presente sentencia al Ministerio Fiscal y a las partes personadas, con la advertencia de que contra la misma cabe preparar ante este mismo Tribunal, recurso de casación para ante el Tribunal Supremo, mediante escrito autorizado por abogado y procurador, dentro del plazo de cinco días, a contar desde la última notificación, en los términos del artículo 847 y por los trámites de los artículos 855 y siguientes de la Ley de Enjuiciamiento Criminal ; y una vez firme, devuélvanse las actuaciones al órgano jurisdiccional de su procedencia, con testimonio de la presente resolución.

Así por esta nuestra sentencia de la que se unirá certificación al Rollo de Sala, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. - Extendida y debidamente firmada la anterior resolución definitiva en el día de su fecha, se procede a su publicación y depósito en la Oficina Judicial en la forma establecida en el art. 212 de la Ley de Enjuiciamiento Civil . Doy fe.