Sentencia Penal Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Albacete, Sección 2, Rec 525/2018 de 12 de Febrero de 2019

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2
ALBACETE
SENTENCIA: 00047/2019
-
C/ SAN AGUSTIN Nº 1 ALBACETE
Teléfono: 967596539 967596538
Correo electrónico:
Equipo/usuario: 01
Modelo: 213100
N.I.G.: 02003 43 2 2012 0014484
RP APELACION PROCTO. ABREVIADO 0000525 /2018
Juzgado procedenciaJDO. DE LO PENAL N. 3 de ALBACETE
Procedimiento de origenPROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000115 /2017
Delito: ESTAFA (TODOS LOS SUPUESTOS)
Recurrente: DESARROLLOS RURALES CAMPO LIBRE, S.L. DESARROLLOS RURALES CAMPO
LIBRE, S.L., Urbano
Procurador/a: D/Dª MARIA DOLORES BLANCO MUÑOZ, MARIA TERESA JIMENEZ MARTINEZ-
FALERO
Abogado/a: D/Dª MARTA GOMARIZ CLEMENTE, BENJAMÍN SEBASTIÁN MORA
Recurrido: Andrea , Sabino
Procurador/a: D/Dª ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON, ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGON
Abogado/a: D/Dª MARIA MERCEDES AZNAR SANCHEZ, MERCEDES AZNAR SANCHEZ
SENTENCIA
NOMBRE DE S. M. EL REY
Ilmos. Sres.
Presidente:
D. JUAN MANUEL SÁNCHEZ PURIFICACIÓN
Magistrados:
D. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ

Dª. MARÍA OTILIA MARTÍNEZ PALACIOS
En ALBACETE, a doce de Febrero de dos mil diecinueve.
VISTOS ante esta Audiencia Provincial en grado de apelación los autos J.O. nº 115/17 seguidos ante
el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, sobre ESTAFA, siendo apelante en esta instancia DESARROLLOS
RURALES CAMPO LIBRE S.L., representado por el/a Procurador/a D/ª. MARÍA DOLORES BLANCO
MUÑOZ, y defendido por el/a Letrado/a D/ª MARTA GOMARIZ CLEMENTE; y también apelante Urbano
, representado por la Procuradora Dª MARÍA TERESA JIMÉNEZ MARTÍNEZ- FALERO, y defendido por el
Letrado D. BENJAMÍN SEBASTIÁN MORA; siendo parte apelada Andrea Y Sabino , representados
por la Procurador/a D./ª ANTONIO RUIZ-MOROTE ARAGÓN, y defendidos por el/a Letrado/a D/ª. MARÍA
MERCEDES AZNAR SÁNCHEZ; con intervención del Ministerio Fiscal, y Ponente el/a Ilmo/a. Sra. Magistrado/
a D/ª. JOSÉ BALDOMERO LOSADA FERNÁNDEZ.

Antecedentes

PRIMERO.- Por el citado Juzgado se dictó Sentencia de fecha 11 de abril de 2018 , cuyos Hechos Probados dicen: ' Apreciando en conciencia la prueba practicada en el acto del Juicio Oral, expresa y terminantemente se declara probado que: UNICO.- En virtud de escritura de compraventa y permuta otorgada el Ilustre Notario de Albacete José María Arias Sanz, de fecha 24 de julio de 2007, Enma (actuando en su propio nombre y en representación de su hija Eufrasia ) y sus hijos Anton , Aquilino , Arsenio y Andrea , firmaron contrato de compraventa y permuta de un solar sito en la CALLE000 nº NUM000 de La Roda( finca registral NUM001 del Registro de la Propiedad de La Roda), con el acusado Urbano , empresario de la construcción, mayor de edad y con antecedentes penales cancelables, en su condición de administrador único de la mercantil DESARROLLOS RURALES CAMPO LIBRE S.L., a cambio de la obra futura consistente en una vivienda situada en la planta NUM002 del edificio que iba a construir, con una superficie aproximada de 110 m2, vivienda que debía tener la cocina amueblada y que se trasmitía en la misma forma, proporción y carácter con que les pertenecía el solar originario ( parte del cual también era propiedad de otro hermano Aquilino que en la misma escritura vendió su participación por la cantidad de 9.000 euros ), valorándose las participaciones de la finca que se permutaba en 119.300 €, valor coincidente con la obra que se obligaba a entregar la referida mercantil. El contrato de permuta no fue inscrito en el Registro de la Propiedad, al no contener una condición resolutoria expresa. En el contrato de permuta se pactó que la entidad se comprometía a perfeccionar la permuta y por consiguiente la entrega a los cedentes de la vivienda descrita en el plazo máximo de treinta días hábiles a contar desde la concesión por el Ayuntamiento de La Roda de Licencia de primera ocupación.

En fecha 16 de noviembre de 2007 el acusado, en su condición de administrador único de la mercantil DESARROLLOS RURALES CAMPO LIBRE S.L. procedió a agrupar la finca registral nº NUM001 con otra finca colindante, sita en la CALLE000 nº NUM003 - NUM000 , la registral nº NUM004 , formando una nueva finca registral nº NUM005 del Registro de la Propiedad de La Roda, en dicha finca no aparece inscrita ninguna carga.

En fecha 10 de junio de 2008 el acusado Urbano , en su condición de administrador único de la mercantil DESARROLLOS RURALES CAMPO LIBRE S.L, otorgó escritura de declaración de obra nueva en construcción y división horizontal y en la misma fecha firmó con la entidad Caja Rural de Albacete un préstamo con garantía hipotecaria sobre las fincas que integraban el edificio en construcción, incluyendo entre las mismas, como si fuera propiedad de DESARROLLOS RURALES CAMPO LIBRE S.L, la finca especial número NUM006 , tipo NUM007 , vivienda en planta NUM002 , que según el contrato de permuta de fecha 24/07/2007 correspondía a los permutantes, la señora Enma y a sus cuatro hijos, finca que quedó respondiendo de la cantidad de 105.000 euros de principal, más interés.

Con fecha 10 de junio de 2010 por el Notario Francisco Mateo Valera se hizo constar la finalización de las obras en construcción de un edificio sito en la CALLE000 nº NUM003 y NUM000 de La Roda, sobre la registral NUM005 del Registro de la Propiedad de la Roda, tras el otorgamiento de certificación de final de obra el día 14 de mayo de 2010'.



SEGUNDO.- Por el citado Juzgado se dictó la referida Sentencia, cuya parte dispositiva dice: 'Debo CONDENAR y CONDENAMOS a Urbano como autor criminalmente responsable de un delito de estafa del artículo 251.2º del Código Penal , concurriendo la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas del art.

21.6 del Cp , a la pena de DIEZ MESES de PRISION, accesoria legal de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de condena, con expresa condena en costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

En el orden civil que Urbano , con la responsabilidad civil subsidiara de Desarrollos Rurales Campo Libre S.L., indemnicen a los permutantes, ( a los herederos de Enma , a Eufrasia , Anton , Arsenio y Andrea ) en la cantidad de 119.300 euros con los intereses del art. 576 de la LEC '.



TERCERO.- Interpuesto recurso de apelación por el/a Procurador/a D/ MARÍA TERESA JIMÉNEZ MARTÍNEZ FALERO, en nombre y representación de Urbano , alega como motivos los expuestos en el escrito de apelación presentado ante el Juzgado de lo Penal nº 3 de Albacete, escrito que se da íntegramente por reproducido. Se adhirió al mismo la procuradora señora Blanco Muñoz, en nombre y representación de DESARROLLOS RURALES CAMPO LIBRE SL.



CUARTO.- Tramitado el presente recurso de apelación, con arreglo a derecho, se celebró votación y fallo del mismo, el día 21 de enero de 2019.

HECHOS PROBADOS Se aceptan los expresados en la Sentencia apelada.

Fundamentos

PRIMERO. Contra la sentencia que le condena como autor de un delito de estafa del artículo 251.2º CP con la atenuante muy cualificada de dilaciones indebidas se alza con carácter principal la defensa del acusado alegando indebida aplicación del precepto citado y error en la valoración de la prueba y vulneración del derecho a la presunción de inocencia consagrado en el artículo 24 CE . En desarrollo de tales motivos se alega que en el tipo penal aplicado se observa en el aspecto objetivo que es necesario que se produzca una enajenación o venta de una cosa, en este caso un inmueble. Añade el recurrente que en supuestos de permuta de un inmueble por una obra futura en realidad no se produce la transmisión del inmueble futuro hasta que no ha sido construido. Por ello concluye que cuando se constituye la hipoteca no se había producido venta alguna puesto que lo único que existe en el cedente es una mera expectativa. Para completar la adquisición de una cosa es necesaria su entrega o 'traditio'; cita en apoyo de su tesis Jurisprudencia de las Salas primera y tercera del Tribunal Supremo. Como conclusión del primer motivo de recurso arguye que la hipoteca se celebró mucho antes de que se pudiese hablar de compraventa de piso alguno por lo que la conducta es atípica sin perjuicio de las responsabilidades civiles que puedan derivar del claro incumplimiento contractual que se llevó a cabo. En cuanto al segundo motivo de apelación, se cita la sentencia de la Sección primera de esta Audiencia de 13 de marzo de 2014 , considerando que en los supuestos como el enjuiciado falta el requisito del engaño bastante que configura el delito de estafa El Ministerio Fiscal y la Acusación Particular impugnaron el recurso e interesaron la confirmación de la resolución recurrida.



SEGUNDO. Planteada la cuestión en los términos que han quedado expuestos en el fundamento jurídico anterior, la primera consideración que surge tiene que ver con el examen del tenor literal del precepto del Código Penal aplicado por cuanto que expresamente se alude en el mismo a quien, habiendo enajenado un bien como libre, lo gravare o enajenare nuevamente antes de la definitiva transmisión al adquirente. Por lo tanto, no se hace referencia a que se haya perfeccionado la transmisión de la propiedad antes de la comisión del delito.

En segundo lugar, procede que se traiga a colación la sentencia del Tribunal Supremo de 6 de octubre de 2016, Recurso 1.685/2015 en la cual se indica que el tipo penal indicado no requiere la puesta en marcha de ninguna maniobra engañosa que afecte al titular de la carga existente sobre la cosa que se dispone ni tampoco al primer adquirente, pues lo que se sanciona en el primero inciso es disponer ocultando la existencia de la carga y, en el segundo, gravar o enajenar la cosa que ya había sido vendida como libre. La sentencia de la Sección 1ª de esta Audiencia nº 84/2014, de 13 de marzo expresamente indica que la acusación de la que se absuelve al acusado es por un delito de estafa de los artículos 248.1 , 249 y 250.1.1ª CP , de ahí que se refiera a la concurrencia de engaño por parte del sujeto activo.

En tercer lugar, la sentencia de esta misma Sección de 13 de junio de 2012, Recurso 14/2011 , (citada en el escrito impugnación del recurso que presentó la Acusación Particular) mantiene un criterio homogéneo con la recurrida. De su fundamentación jurídica interesa destacar ahora la cita de la sentencia del Tribunal Supremo de 26 de abril de 2012 que expresamente se refiere a la necesidad de 'traditio' para la consumación del delito, para concluir que con o sin ella era posible la comisión del delito. También alude a que la estafa impropia a la que se hace referencia puede surgir en los casos en los que la venta no se ha consumado porque el vendedor, pese a la realización de un contrato, -título-, no ha transmitido la cosa, - modo-.



TERCERO. Con amplia cita jurisprudencial analiza el tipo penal aplicado la sentencia de la sección 2ª de la Audiencia Provincial de Murcia de 17 de mayo de 2017 (rollo 44/2015 ) y concluye que el delito de estafa impropia tipificado en el artículo 251.2º es un precepto autónomo al que no le son aplicables todos los elementos de la estafa común. El delito no requiere que el perjuicio del primer adquirente resulte de una maniobra engañosa que haya determinado su acto de disposición, sino que resulta de una conducta posterior realizada con un tercero de aquel precepto y admite como elemento típico alternativo el perjuicio de uno u otro. Ni siquiera es necesario que la voluntad con el propósito de realizar el gravamen o enajenación preceda en el tiempo a la ejecución de la primera transmisión. El tipo sólo exige que habiendo sido efectuada la venta y antes de la definitiva transmisión, se venda nuevamente a otro o se grave la cosa.

También es procedente la referencia a la sentencia de la Sección 2º de la Audiencia de Cantabria de 12 de diciembre de 1997, rollo 213/1997 , ya que se refiere a un supuesto con bastantes similitudes al presente y considera que 'la permuta y posterior constitución de la hipoteca sobre las fincas transmitidas que se relatan constituyen la figura delictiva del art. 531.2 fine del Código penal de 1973 , es decir, el gravar un bien después de haberlo enajenado. Como ha señalado el T.S. (S.23.9.93, 30.11.93 o A.15.2.95), este delito se produce cuando, tras la venta (y obviamente tras la permuta), se grava el inmueble del que, por las circunstancias que sean, se sigue figurando como titular registral, gravamen que se constituye a espaldas y sin conocimiento del comprador del adquirente en general)'.



CUARTO . En definitiva, el recurso se desestima; y, de conformidad al Acuerdo no jurisdiccional del Pleno de esta Audiencia de 25 de Mayo de 2010, las costas de la alzada se imponen al condenado en la instancia recurrente al desestimarse su recurso.

Vistos los anteriores preceptos legales y demás de general y pertinente aplicación, dictamos el siguiente,

Fallo

1º.- Se desestima el recurso de apelación interpuesto contra la Sentencia apelada, que se confirma.

2º.- Se imponen las costas al apelante, D. Urbano .

Contra la presente resolución no cabe interponer recurso ordinario alguno.

Expídase la correspondiente certificación con remisión de los autos originales al Juzgado de procedencia.

Así por esta nuestra Sentencia, de la que se unirá certificación al Rollo de su razón, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.