Sentencia Penal Nº 47/2019, Audiencia Provincial de Malaga, Sección 2, Rec 15/2019 de 15 de Febrero de 2019

Encabezamiento

SECCION SEGUNDA AUDIENCIA PROVINCIAL DE MALAGA
CALLE FISCAL LUIS PORTERO GARCÍA S/N
Tlf.: 951939012- 677982037-677982038/39/40 . Fax: 951939112
NIG: 2905443P20156002028
Nº Procedimiento:Apelación Sentencias Proc. Abreviado 15/2019
Asunto: 200121/2019
Negociado: E
Proc. Origen: Procedimiento Abreviado 341/2017
Juzgado Origen: JUZGADO DE LO PENAL Nº4 DE MALAGA
Contra: REPRESENTANTE LEGAL NIKE (CESAR GALCERAN SAGNIER) , REPRESENTANTE LEGAL ADIDAS
(BEATRIZ PEÑALVA TEMPRANO) , REPRESENTANTE LEGAL F.C. BARCELONA (AGUSTÍ VALLS GIMENO) ,
POLICIA NACIONAL NUM000 ; NUM001 , PAB NUM002 , POLICIA NACIONAL NUM003 y Federico
Procurador: NURIA ALBENDIN NARANJO
Abogado: DEEPA NANDWANI
SENTENCIA nº 47
ILTMAS. SRAS MAGISTRADOS/AS
Doña CARMEN SORIANO PARRADO
Doña MARÍA LUISA DE LA HERA RUIZ BERDEJO
Don JAVIER SOLER CESPEDES
En Málaga, a 15 de febrero de 2019
Vistos en grado de Apelación, ante la Sección Segunda de la Audiencia Provincial de Málaga, los autos de
Procedimiento Abreviado-Rollo de Apelación Núm. 15/19 procedentes del Juzgado de lo Penal Núm. Cuatro
de los de Málaga , en el que han sido parte, además del Ministerio Fiscal, como acusado, Federico , cuyas
circunstancias personales constan en las actuaciones; representado por la procuradora Doña Nuria Albendin
Naranjot y defendido por la letrada Doña Deepa Nandwani todo ello en virtud del recurso interpuesto contra la
Sentencia condenatoria por delito contra la propiedad industrial.

Antecedentes

PRIMERO.- Ante el Juzgado de lo Penal Núm. 4 de los de Málaga, se celebró juicio oral , dimanante de las Diligencias Previas/Procedimiento Abreviado nº 74/16 instruido por el Juzgado de Instrucción Núm. 3 de Fuengirola, por delitos contra la propiedad industrial, dictándose Sentencia en fecha 2/10/2018, que contiene literalmente los siguientes HECHOS PROBADOS:' Queda PROBADO Valorando conjuntamente y en conciencia la prueba practicada Y ASÍ SE DECLARA que : ' 1/ Que el pasado día 8 de mayo de 2015 el acusado Federico fue sorprendido por la fuerza policial actuante cuando exhibía al público para su venta en el establecimiento 'Lotus' que regentaba en el local A- S-3 del Complejo Las Pameras de Fuengirola (Málaga) , una serie de prendas deportivas con signos distintivos que imitaban a otras cuyos signos distintivos de reconocido prestigio se encontraban registrados y protegidos conforme a la legislación de marcas, todo ello sabiendas de dicho registro y sin el consentimiento de los correspondientes titulares de las mismas. Concretamente les fueron intervenidas 153 prendas con signos distintivos aparentemente idénticos a las marcas 'Adidas', 'Nike' y 'Fútbol Club Barcelona'.

2/Los beneficios estimados que el acusado hubiera obtenido tras la venta de las prendas intervenidas han sido tasados en 3.457, 50 euros mientras que los perjuicios causados a los titulares de los derechos de marcas (correspondientes a las cantidades que han dejado de obtener y consistentes en un porcentaje sobre el precio medio de venta al público de las prendas originales) no hans ido tasados.' Y concluye su parte dispositiva con arreglo al siguiente tenor: que debo condenar y condeno al acusado Federico como autor responsable criminalmente no concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad Criminal, de und elito contra la propiedad industrial del art. 274 , 2CP . Procede imponer al acusado las penas de seis meses de prisión, accesoria de inhabilitación por igual tiempo apra el ejercicio del derecho de sufragio pasivo.

El acusado indemnizará a los titulares de las marcas Adidas, Nike y Futbol Club Barcelona en la cuantía que resulte acreditada en ejecución de la presente sentencia por el daño patrimonial causado, previa tasación pericial de dicho daño. Dichas cantidades se incrementarán con los intereses legales correspondientes conforme a lo dispuesto, en el art. 576 de la L.E.C. costas.



SEGUNDO.- Por la representación procesal del penado, disconforme con la invocada resolución, se interpuso, en tiempo y forma, recurso de apelación, cuyo conocimiento correspondió por turno de reparto a esta Sección, siendo designado como Ponente la Magistrada Doña Carmen Soriano Parrado .

HECHOS PROBADOS UNICO- No aceptan los que forman parte de la Sentencia apelada y que han sido transcritos en el Antecedente Primero. Se suprimen y se sustituyen por los siguientes:' 'Que el pasado día 8 de mayo de 2015 el acusado Federico exhibía al público para su venta en el establecimiento 'Lotus' que regentaba en el local A-S-3 del Complejo Las Pameras de Fuengirola (Málaga) , una serie de prendas deportivas con signos distintivos de las marcas 'Adidas', 'Nike' y 'Fútbol Club Barcelona' en total les fueron intervenidas 153 prendas. Tras la prueba pericial practicada no ha resultado probado que se trataran de falsificaciones de los productos autenticos de la referidas marcas'.

Fundamentos

PRIMERO.-La representación procesal del condenado estructura su recurso: Alegando vulneración del principio de presunción de inocencia; error en la valoración de la prueba; e indubio pro reo en relación con el artículo 274.2 del Código Penal.

Senñala la insuficiencia del informe pericial realizado sobre las prendas al no haberse acreditado que los artículos analizados sean los mismos que los intervenidos. De los 153 artículos intervenidos según el atestado, solo figuran en el informe pericial 4.

No se hace constar en ningún momento que se remitiese la totalidad de las prendas ni tampoco que se realizase solo un muestreo sobre ellas. Asimismo, cuestiona la identidad de los efectos discutidos, pues según el acta policial de intervención de la prendas ( folio 7 de las actuaciones, y escrito presentado por la representacion de la entidad "Nike Innovate C.V" ( folio 65) se mencionan equipaciones de camisetas y pantalón, mientras que en el informe pericial 8 folio 44 a 49 )solo se habla de camisetas sueltas.

El Ministerio Fiscal se opone a la estimación del recurso .



SEGUNDO.- Planteado en tales términos el debate de impugnación, con carácter previo al análisis particular de los motivos del recurso que origina esta alzada, resulta procedente el invocar algunas consideraciones generales sobre la naturaleza y alcance del Recurso de Apelación, tal como ha venido a configurarse no sólo en su regulación legal, sino además en su delimitación jurisprudencial. Según constante doctrina, sentada-entre otras muchas- desde las ya lejanas Sentencias del Tribunal Constitucional 102/1994 , 17/1997 y 196/1998 , la apelación ha venido considerándose como un recurso ordinario, omnicomprensivo y abierto, sin motivos de impugnación tasados y tipificados que da lugar a un nuevo juicio con posibilidad de revisar, tanto los elementos de hecho como de derecho, contenidos en la sentencia de instancia. Ahora bien, como asimismo ha reflejado esta misma Sección, 'Este carácter de nuevo juicio que se otorga a la apelación no impide que, en relación con las pruebas testificales y declaración de los implicados, el juzgador de instancia se encuentre en una posición privilegiada para su valoración, pues al llevarse a cabo la actividad probatoria en el acto del juicio con observación del principio de inmediación, se pueden apreciar por el mismo una serie de matices y circunstancias que acompanñan a las declaraciones, que no pueden ser apreciadas por el Tribunal de apelación, y que sirven, en muchos casos, para establecer quien o quienes son los declarantes que se ajustan a la realidad, y, en definitiva, evaluar la prueba conforme a los parámetros de los artículos 741 y 973 de la L.E.Crim .

De ahí que, como también se ha venido afirmando de manera constante, la fijación de los hechos llevada a cabo por la resolución recurrida haya de servir como punto de partida para el órgano de apelación, de modo que podrá rectificarse por inexactitud o manifiesto y patente error en la apreciación de la prueba o cuando el relato histórico fuere oscuro, impreciso, ininteligible, incongruente o contradictorio en sí mismo ( S.T.S. 14-03-1991 y 25-04- 2000). El valor de la inmediación adquiere, de tal modo, cotas de elevado respeto siempre que en la sentencia apelada, el resultado de la prueba personal aparezca valorado con arreglo a un discurso coherente, lógico, suficiente en su desarrollo analítico y ajustado a las reglas de la experiencia (común y jurídica) y de la conclusión racional.



TERCERO.- Se centran el recurso en el cuestionamiento de la apreciación de la prueba realizada por el Magistrado de instancia, que se engarza con la vulneración de la Presunción de Inocencia.

Hemos venido reiterando hasta la saciedad que existe una más que consolidada doctrina del Tribunal Constitucional (reiterada ya desde sentencias como la 107/1983, de 29 de noviembre , y cuya cita sostenida sería interminable) que analizan el concepto. Si bien - afirma el Tribunal- limitadamente venía siendo un principio teórico del derecho en el ámbito de la jurisdicción criminal, a través del axioma 'in dubio pro reo', relacionado con la valoración benigna de las pruebas en caso de incertidumbre, pasó a convertirse en un amplio derecho fundamental al constitucionalizarse su existencia en el artículo 24.2 de la Ley suprema, haciéndose vinculante para todos los Poderes Públicos y dotándola de la protección del amparo constitucional, representando por su contenido una insoslayable garantía procesal que determina la exclusión inversa de culpabilidad criminal de cualquier persona durante el desarrollo del proceso por estimarse que no es culpable hasta que así se declare en sentencia condenatoria, al gozar entre tanto, de una presunción 'iuris tantum' de ausencia de culpabilidad hasta que su conducta sea reprochada por la condena penal, apoyada en la acusación pública o privada que, aportando pruebas procesales, logre su aceptación por el Juez o Tribunal en relación a la presencia de hechos subsumibles en el tipo delictivo.

Ya en fechas más recientes, como a título de ejemplo puede verificarse en la STS de 11.12.2013 se ha expresado que: 'cuando se denuncia la vulneración del derecho a la presunción de inocencia, se concreta, en la verificación de si la prueba de cargo en base a la cual el Tribunal sentenciador dictó sentencia condenatoria fue obtenida con respeto a las garantías inherentes del proceso debido, y por tanto: - en primer lugar, debe analizar el 'juicio sobre la prueba', es decir, si existió prueba de cargo, entendiendo por tal aquella que haya sido obtenida con respeto al canon de legalidad constitucional exigible, y que además, haya sido introducida en el Plenario de acuerdo con el canon de legalidad ordinaria y sometida a los principios que rigen dicho acto. Contradicción, inmediación, publicidad e igualdad. - en segundo lugar, se ha de verificar 'el juicio sobre la suficiencia', es decir, si constatada la existencia de prueba de cargo, ésta es de tal consistencia que tiene virtualidad de provocar el decaimiento de la presunción de inocencia. - en tercer lugar, debemos verificar 'el juicio sobre la motivación y su razonabilidad', es decir si el Tribunal cumplió con el deber de motivación, es decir si explicitó los razonamientos para justificar el efectivo decaimiento de la presunción de inocencia.



CUARTO.- El primero de los elementos destacados en la STS de 11.12.2013 que hemos puesto como ejemplo es el que merece en el presente recurso mayor atención.

Se cuestiona la validez de la prueba pericial practicada sobre las prendas intervenidas, que pasa por el informe de la policía cientifica local obrante en autos a los folios 44 y siguientes y en la ratificación realizada en juicio por la perito que lo realizó. Esta puesta en cuestión parte de un hecho concreto que sí podemos verificar en las actuaciones sin margen de discusión: se intervienen - según el atestado- 153 prendas, y el informe pericial NUM004 tan sólo se extiende sobre 4, que son las que se declaran 'recibidas' (folio 45 y 46) sin que conste diligencia alguna de determinación de muestreo selectivo o aleatorio alguno, ni detalles sobre esta diferencia. Lo que se evidencia por el oficio obrante al folio 53 de las actuaciones en el que la policía científica en contestacion a la aclaración que le pide el Juzgado instructor acerca de la discrepancia entre el numero de prendas incautadas en el atestado de la policía local y las analizadas en el informe pericial referido, manifiesta: ' que el informe se elaboró sobre los elementos que le fueron remitidos... desconociendo quien realizó el muestreo'.

El recurso, por todo ello, está poniendo en tela de juicio lo que se denomina la 'cadena de custodia' de los efectos del delito.

La cuestión fue analizada con detalle en el trámite de informe por el Letrado defensor del acusado y no resulta abordada en la sentencia recurrida. Debiera haber sido objeto de respuesta dada la importancia que reviste en el campo de la regularidad y eficacia de la prueba.

Esta materia es abordada por la STS de 10 de marzo de 2014 a cuyo tenor: 'Se viene entendiendo por la doctrina como 'cadena de custodia' el conjunto de actos que tienen por objeto la recogida, el traslado y la conservación de los indicios o vestigios obtenidos en el curso de una investigación criminal, actos que deben cumplimentar una serie de requisitos con el fin de asegurar la autenticidad, inalterabilidad e indemnidad de las fuentes de prueba. Esta Sala tiene establecido que la integridad de la cadena de custodia garantiza que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio del tribunal es lo mismo. Al tener que circular o transitar por diferentes lugares la sustancia intervenida, en la investigación de los delitos contra la salud pública, para que se emitan los dictámenes correspondientes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada es lo mismo en todo momento, desde que se interviene hasta el momento final en que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye ( SSTS. 6/2010, de 27-1 ; 776/2011, de 26-7 ; 1043/2011, de 14-10 ; 347/2012, de 25-4 ; 83/2013, de 13-2 ; y 933/2013, de 12-12 ). También se tiene dicho que la regularidad de la cadena de custodia es un presupuesto para la valoración de la pieza o elemento de convicción intervenido; se asegura de esa forma que lo que se analiza es justamente lo ocupado y que no ha sufrido alteración alguna ( STS 1072/2012, de 11-12 ). Y en cuanto a los efectos que genera lo que se conoce como ruptura de la cadena de custodia, esta Sala tiene afirmado que repercute sobre la fiabilidad y autenticidad de las pruebas ( STS 1029/2013 , de 28- 12). Y también se ha senñalado que la ruptura de la cadena de custodia puede tener una indudable influencia en la vulneración de los derechos a un proceso con todas las garantías y a la presunción de inocencia, pues resulta imprescindible descartar la posibilidad de que la falta de control administrativo o jurisdiccional sobre las piezas de convicción del delito pueda generar un equívoco acerca de qué fue lo realmente traficado, su cantidad, su pureza o cualesquiera otros datos que resulten decisivos para el juicio de tipicidad. Lo contrario podría implicar una más que visible quiebra de los principios que definen el derecho a un proceso justo ( SSTS 884/2012, de 8-11 ; y 744/2013, de 14-10 ).

La Ley de Enjuiciamiento Criminal no contiene una regulación unitaria y sistemática sobre los requisitos y garantías de la cadena de custodia, si bien regula de forma dispersa algunos aspectos concretos sobre la materia. Por ejemplo, cuando prevé en el art. 326 que 'cuando el delito que se persiga haya dejado vestigios o pruebas materiales de su perpetración, el Juez Instructor o el que haga sus veces los recogerá y conservará para el juicio oral ' ( art. 326 LECrim ); o cuando dispone el art. 334 de la LECr . que 'el Juez instructor ordenará recoger en los primeros momentos las armas, instrumentos o efectos de cualquiera clase que puedan tener relación con el delito y se hallen en el lugar en que éste se cometió...'. Igualmente se ocupan de otras cuestiones relacionadas con la cadena de custodia los arts. 282 , 292 , 330 , 338 , 770.3 y 796.1.6, de la LECr '.

Con algún matiz adicional senñala la STS de 25 de febrero de 2014 que: 'el problema que plantea la cadena de custodia -hemos dicho con reiteración en SSTS, 6/2010 de 27.1 , 776/2011 de 26.7 . 347/2012 de 25.4 , 773/2013 de 22.10 , es garantizar que desde que se recogen los vestigios relacionados con el delito hasta que llegan a concretarse como pruebas en el momento del juicio, aquello sobre lo que recaerá la inmediación, publicidad y contradicción de las partes y el juicio de los juzgadores es lo mismo. Es a través de la cadena de custodia como se satisface la garantía de la 'mismidad' de la prueba . Se ha dicho por la doctrina que la cadena de custodia es una figura tomada de la realidad a la que tinñe de valor jurídico con el fin de, en su caso, identificar el objeto intervenido, pues al tener que pasar por distintos lugares para que se verifiquen los correspondientes exámenes, es necesario tener la seguridad de que lo que se traslada y analiza es lo mismo en todo momento, desde el momento en que se interviene hasta el momento final que se estudia y analiza y, en su caso, se destruye. Ahora bien existe la presunción de lo recabado por el juez, el perito o la policía se corresponde con lo presentado el día del juicio como prueba, salvo que exista una sospecha razonable de que hubiese habido algún tipo de posible manipulación. Por ello en STS. 109/2011 de 22.3 hemos dejado sentadas, desde este momento inicial, dos precisiones de importancia indudable, a saber que la irregularidad de la cadena de custodia, de ser ese el caso, no constituye, de por sí, vulneración de derecho fundamental alguno que tan solo vendría dado por el hecho de admitir y dar valor a una prueba que se hubiera producido sin respetar las garantías esenciales del procedimiento y especialmente, el derecho de defensa, y en segundo lugar, que las 'formas que han de respetarse en las tareas de ocupación, conservación, manipulación, transporte y entrega en el laboratorio de destino de la sustancia objeto de examen, que es el proceso al que denominamos genéricamente 'cadena de custodia', no tiene sino un carácter meramente instrumental, es decir, que tan sólo sirve para garantizar que la analizada es la misma e íntegra materia ocupada , generalmente, al inicio de las actuaciones. De modo que, a pesar de la comisión de algún posible error, ello no supone, por sí solo, sustento racional y suficiente para sospechar siquiera que la analizada no fuera aquella sustancia originaria, ni para negar el valor probatorio de los análisis y sus posteriores resultados, debidamente documentados'.

En similar sentido la STS. 545/2012 de 22.6 recuerda que la vulneración de la cadena de custodia puede tener un significado casacional, pero no como mera constatación de la supuesta infracción de normas administrativas, sino por su hipotética incidencia en el derecho a la presunción de inocencia del art. 24.2 de la CE. Prosigue la sentencia senñalando en el mismo fundamento jurídico que: '... cuando se comprueban deficiencias en la secuencia de la cadena de custodia, que despiertan dudas fundadas, habrá que prescindir de esa fuente de prueba, no porque el incumplimiento de alguno de esos medios legales de garantía convierta en nula la prueba, sino porque su autenticidad queda cuestionada, no está asegurada. No se deben confundir los dos planos. Irregularidad en los protocolos establecidos como garantía para la cadena de custodia no equivale a nulidad. Habrá que valorar si esa irregularidad es idónea para despertar dudas sobre la autenticidad o indemnidad de la fuente de prueba. No es una cuestión de nulidad o inutilizabilidad, sino de fiabilidad '.

En el supuesto que nos ocupa asiste la razón al recurrente a la hora de denunciar la discrepancia (es evidente y por ello innegable) entre el conjunto de efectos que se intervienen ( 1539y el reducido número que se remite para el análisis pericial (4). No se consigna en ningún momento que de las prendas incautadas, se depositen en manos del perito una muestra o selección, ni el criterio al que se hubiese recurrido para hacerla.

En puridad, ante el escaso volumen de los artículos intervenidos, no hubiese sido tampoco correcto este modo de proceder, pues si así se hubiese hecho nunca podría afirmarse la condición o calidad de los efectos no analizados, y si por tanto eran susceptibles de incardinación en el tipo penal. No hay explicación alguna para esta diferencia abismal ni justificación en que apoyar esa remisión tan escueta, que puede llevar a la duda racional acerca de la exacta procedencia de los objetos efectivamente analizados pericialmente; no se trata de objetos extranños, sino de muy extendida circulación mercantil, y sobre los que la misma policía practica intervenciones a diario. El volumen, -reiteramos-, de las prendas incautadas tampoco es tan elevado como para justificar la remisión reducida al equipo pericial (son 153 prendas, entre camisetas y pantalones de las equipaciones del Fútbol Club Barcelona y Nike ) . Lo que debió ponerse a disposición del perito fue el total de los efectos.

Esta quiebra en las garantías que debieran revestir la prueba clave para pronunciarse sobre la existencia de un delito contra la propiedad industrial, del artículo 274.2 del Código Penal , afecta negativamente hasta tal punto la fiabilidad del puro 'objeto de la prueba', que provoca no su declaración de nulidad, sino una más que seria sospecha de fiabilidad. Hasta el punto de que debamos considerarla totalmente insuficiente para soportar la conclusión de condena. Por ello, el motivo debe ser plenamente aceptado, y en consecuencia debe ser absuelto el recurrente por este delito.

Por todo ello, solo el recurso interpuesto por este apelante ha de ser parcialmente estimado, confirmándose el fallo de la sentencia en sus demás pronunciamientos.



QUINTO.- Se procede, por último, a la declaración de oficio de las costas causadas en esta alzada, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 239 y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal .

En virtud de todo lo expuesto, vistos los artículos citados y demás de pertinente aplicación,

Fallo

Que Estimando el recurso de apelación interpuesto por la Procuradora Doña Nuria Albendin Naranjot, en y representación de Federico , contra la Sentencia de fecha 2/10/2108, dictada por el Juzgado de lo Penal Num. 4 de los de Málaga en el Juicio Oral 341/17, debemos absolver al apelante del delito contra la propiedad industrial del artículo 274.2 del Código Penal por el que resultó condenado.

Se declaran de oficio las costas producidas en la presente alzada.

Notifíquese esta sentencia al Ministerio Fiscal y demás partes haciéndoles saber que, con arreglo a las disposiciones contenidas en la Ley de Enjuiciamiento Criminal aplicable a este procedimiento, contra ella no cabe recurso alguno (no sería de aplicación lo dispuesto en la Ley 41/2.015, de 5 de octubre, de modificación de la Ley de Enjuiciamiento Criminal para la agilización de la justicia penal y el fortalecimiento de las garantías procesales, al ser una procedimiento penal incoado con anterioridad a su entrada en vigor, 6 diciembre de 2.015).

Así, por esta nuestra sentencia, testimonio de la cual será remitida en su momento al Juzgado de origen junto con los autos originales para que proceda a su ejecución, juzgando definitivamente en segunda instancia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.