Sentencia Penal Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Badajoz, Sección 3, Rec 46/2019 de 10 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N.3
MERIDA
SENTENCIA: 00047/2020
UNIDAD PROCESAL DE APOYO DIRECTO
AVDA. DE LAS COMUNIDADES S/N
Teléfono: UPAD 924310256
Correo electrónico: audiencia.s3.merida@justicia.es
Equipo/usuario: 003
Modelo: N85850
N.I.G.: 06088 41 2 2017 0000440
PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000046 /2019
Delito: ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS
Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Eliseo
Procurador/a: D/Dª ,
Abogado/a: D/Dª ,
Contra: Enrique , Ernesto , Eugenio , Clemente
Procurador/a: D/Dª LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO, LUIS ENRIQUE PERIANES CARRASCO , MARIA
GLORIA CABRERA CHAVES , ANGEL JOAQUIN DE LA CALLE PATO
Abogado/a: D/Dª OLIVIA NOVILLO FERTRELL, OLIVIA NOVILLO-FERTRELL FERNANDEZ , MARIA NURIA LEDO
BARRADO , VICENTE DE LOS RIOS MACARRO
SENTENCIA Núm.47/2020
ILMOS. SRES......................../
PRESIDENTE:
DON JOAQUÍN GONZÁLEZ CASSO (PONENTE)
MAGISTRADOS:
DOÑA MARÍA DOLORES FERNÁNDEZ GALLARDO
DON JOSÉ ANTONIO BOBADILLA GONZÁLEZ
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Procedimiento abreviado núm. 46/2019
Procedimiento de origen: Procedimiento abreviado núm. 72/2018
Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo
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En la ciudad de Mérida a diez de marzo de dos mil veinte.
La Sección Tercera de esta Audiencia Provincial, integrada por los Magistrados al margen referenciados, ha
conocido en juicio oral y público la presente causa, dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 46/2019
de esta Sala, que a su vez trae causa del Procedimiento Abreviado núm. 72/2018 seguido en el Juzgado de
Instrucción núm. 1 de Montijo por los presuntos delitos de ROBO CON FUERZA EN LAS COSAS E INTEGRACIÓN
EN GRUPO CRIMINAL, en el que aparecen como acusados:
Eugenio , nacido en Sabadell, el día NUM000 de 1987, con DNI núm. NUM001 , con domicilio en Mérida,
CALLE000 , bloque NUM002 , NUM003 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por
esta causa, representado por la procuradora doña María Gloria Cabrera Chaves y defendido por la letrada doña
María Nuria Ledo Barrado;
Enrique , nacido en Arroyo de San Serván (Badajoz), el NUM004 de 1960, con DNI núm. NUM005 , con domicilio
en la CALLE001 núm. NUM002 de Arroyo de San Serván, con antecedentes penales, en libertad provisional
por esta causa, representado por el procurador don Luis Enrique Perianes Carrasco y defendido por la letrada
doña Olivia Novillo-Fertrell Fernández;
Ernesto , nacido en Mérida el NUM006 de 1979, con DNI núm. NUM007 , con domicilio en Mérida, AVENIDA000
núm. NUM008 , NUM009 , con antecedentes penales, en libertad provisional por esta causa, representado
por el procurador don Luis Enrique Perianes Carrasco y defendido por la letrada doña Olivia Novillo-Fertrell
Fernández y
Clemente , nacido en Mérida el NUM010 de 1989, con domicilio en Mérida, CALLE002 , portal NUM011 ,
NUM012 , con DNI núm. NUM013 , con antecedentes penales, en situación de libertad provisional por esta
causa, representado por el procurador don Ángel Joaquín de la Calle Pato y defendido por el letrado don Vicente
de los Ríos Macarro.
Ha sido parte el Ministerio Fiscal en el ejercicio de la acción pública
Ha sido ponente el Ilmo. Sr. Don Joaquín González Casso, Presidente de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO.- La presentes actuaciones se han seguido en el Juzgado de Instrucción núm. 1 de Montijo donde se incoó procedimiento abreviado núm. 72/2018, donde se formularon escritos de acusación y defensa, remitiéndose las actuaciones a esta Audiencia Provincial.

Recibidas las actuaciones, se ha tramitado el procedimiento abreviado núm. señalándose la vista para el día cinco de marzo pasado en cuya fecha tuvo lugar con la asistencia de los inculpados, el resto de las partes y el Ministerio Fiscal.



SEGUNDO.- El Ministerio Fiscal en sus conclusiones definitivas calificó los hechos como constitutivos de un delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, participando los culpables como miembros de un grupo criminal dedicado a la comisión de robos con fuerza en establecimientos abiertos al público fuera de las horas de apertura, previsto y penado en los arts. 237, 238.2º y 241.1º y 4º, en relación con el art. 235.9º, del Código Penal y de un delito de integración en grupo criminal, para la comisión de delitos graves no incluidos en el apartado 3º del art. 570 bis del Código Penal, previsto y penado en el art. 570 ter, apartado b, del Código Penal; delitos de los que son coautores los cuatro acusados, concurriendo en Enrique la circunstancia agravante de reincidencia, prevista en el art. 22.8º del Código Penal, en relación con el delito de robo y sin que concurran circunstancias modificativas de la responsabilidad criminal en el resto de los investigados; procediendo imponer a cada uno de los investigados, las penas siguientes: Por el delito de robo con fuerza, a Enrique , 6 años de prisión, accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art. 56 del Código Penal.

Por el delito de robo con fuerza, a cada uno de los otros investigados la pena de 5 años de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art. 56 del Código Penal.

Por el delito de integración en grupo criminal, a cada uno de los cuatro acusados, 1 año de prisión, con la accesoria legal de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena, de acuerdo con el art. 56 del Código Penal.

En concepto de responsabilidad civil y de acuerdo con los arts. 109 a 122 del Código Penal, los investigados, conjunta y solidariamente, deberán indemnizar a Eliseo en las cantidades de 2.500 euros, por el dinero sustraído en efectivo y de 1.69714 euros, por los daños sufridos por su establecimiento, cantidades que deberán verse incrementadas con los intereses legales.

Y con imposición de las costas a los cuatro acusados.



TERCERO.- Las defensas en igual trámite solicitaron la libre absolución de sus clientes.

HECHOS PROBADOS Los acusados, Eugenio , Enrique , Ernesto , Clemente , todos mayores de edad, con múltiples antecedentes penales, particularmente por delitos contra el patrimonio, no computables a efectos de reincidencia, con la finalidad de obtener un ilícito beneficio decidieron de forma concertada la sustracción de lo que encontraran de valor en establecimientos comerciales fuera de las horas de apertura en la ciudad de Mérida y alrededores, para lo cual habitualmente Eugenio ponía su vehículo de motor y Clemente buscaba previamente la localización y el momento adecuado. El método utilizado era el de romper los cristales de la puerta o ventana con tapas de alcantarilla, introducirse en el interior, mientras Eugenio se quedaba a los mandos del vehículo, romper con una machota los muebles que guardaran dinero u objetos de valor y salir huyendo en el vehículo. De esta forma, fueron detenidos en el mes de febrero de 2017 por otros cinco hechos delictivos similares al que ahora se describirá cometidos en los meses anteriores y que han sido objeto de instrucción independiente.

Sobre las 3:30 horas del día 21 de febrero de 2017, puestos previamente de acuerdo y con el reparto de papeles que se ha indicado anteriormente, los cuatro acusados se presentaron en la calle Doctor Fleming de la localidad de Montijo en la que se encuentra el salón de apuestas denominado 'La Ruleta', propiedad de AUTOMÁTICOS FAME, SA y de la que es encargado don Eliseo , con el vehículo marca Renault, modelo Megane Coupe, de dos puertas y color gris metalizado propiedad del acusado Eugenio , matrícula .... SFY y conducido por su titular. Una vez allí, de forma concertada, colocaron el vehículo en 90 grados con el establecimiento y con una alcantarilla que habían cogido de una calle aledaña rompieron el cristal de seguridad de una ventana, haciendo un agujero de suficiente extensión para permitir la entrada de una persona, motivando el salto de la alarma instalada. Una vez en el interior tres de los acusados, quedándose Eugenio a los mandos del turismo, con una machota o mazo de grandes dimensiones rompieron la caja de una de las ruletas, cogiendo 2.500 euros, operación que hicieron en dos escasos minutos, tras lo cual salieron por la ventana rota y se dieron a la fuga en el vehículo.

Como consecuencia de tales hechos, se causaron unos daños en el establecimiento que han sido tasados en la cantidad de 1.69714 euros.

Fundamentos

PRIMERO.- Sobre los hechos y la valoración de la prueba.

La declaración de hechos probados es consecuencia de la valoración en conciencia de la prueba practicada en la vista oral y aquella sumarial de imposible reproducción, conforme a la facultad que al Tribunal penal concede el artículo 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

El imputado Eugenio confesó ante la policía estos hechos y varios robos más cometidos de forma similar, imputando a los otros tres partícipes su comisión y, lo que es más importante, reiteró la incriminación ante el Juzgado de Instrucción en la declaración que prestó en presencia de su abogado. Bien es cierto que en la vista oral negó los hechos.

Sobre la declaración incriminatoria de un coacusado existe un importante cuerpo jurisprudencial. La doctrina del Tribunal Constitucional, fundamentalmente a raíz de su sentencia 153/1997, de 29 de septiembre y reiterada en numerosas resoluciones entre otras muchas, en sentencias 115/1998, de 1 de junio; 68/2001, de 17 de marzo -caso Marey-; 72/2001, de 26 de marzo; 70/2002, de 3 de abril; 207/2002, de 11 de noviembre; 142/2003, de 14 de julio; 118/2004, de 12 de julio; 198/2006, de 3 de julio; 10/2007, de 15 de enero; 125/2009, de 18 de mayo o 53/2013, de 28 de febrero, establece que la declaración incriminatoria de un coimputado ante la Autoridad Judicial carece de consistencia plena como prueba de cargo, cuando siendo única carece de una mínima corroboración con otras pruebas.

A raíz de la sentencia del Tribunal Constitucional núm. 68/2001, de 17 de marzo el Alto Tribunal explica que la exigencia de mínima corroboración se concreta en dos ideas: de un lado que la corroboración no ha de ser plena, ya que ello supondría entrar a valorar la prueba, lo que corresponde al Tribunal de Instancia y, de otro, que no existe un concepto de corroboración en términos generales, bastando algún hecho, dato o circunstancia externa.

Así, el Tribunal Constitucional da validez a esa declaración del coacusado imputando el delito a terceros, cuando su declaración está corroborada por el reconocimiento fotográfico de los coautores ( sentencia del Tribunal Constitucional 70/2002, de 3 de abril); falta de ánimo espurio o auto exculpatorio ( sentencia del Tribunal Constitucional 125/2002, de 20 de mayo), coincidencia en la hora y el modo de la sustracción, el lugar y los apodos de los coimputados ( sentencia Tribunal Constitucional 142/2003, de 14 de julio); la coincidencia espacial del coacusado ( sentencia del Tribunal Constitucional 30/2005, de 14 de febrero); un informe de Vigilancia Aduanera sobre actividades financieras ( sentencia 142/2006, de 8 de mayo); un simple listado telefónico de llamadas ( sentencia del Tribunal Constitucional 170/2006, de 5 de junio), etc.

Y ello, aunque el delincuente delator se retracte en la vista oral, debiendo ser preguntado en este caso por el cambio de la declaración ( sentencias del Tribunal Constitucional 57/2002, de 11 de marzo; 155/2002, de 22 de julio o 10/2007, de 15 de enero), siempre que esa retractación lo sea en el juicio oral o exista la imposibilidad material de reproducción de la declaración del coimputado en la vista oral ( sentencia Tribunal Constitucional 33/2015, de 2 de marzo).

Y en este mismo sentido la doctrina del Tribunal Supremo en sentencias de 28 de octubre de 2004; 156/2017, de 13 de marzo; 241/2019, de 9 de mayo; 302/2019, de 7 de junio; 410/2019 de 210 septiembre o 449/2019 de 3 de octubre, por citar las más recientes.

No hay que olvidar que el Tribunal Europeo de Derechos Humanos considera que dar validez a las declaraciones sumariales no vulnera el artículo 6, núm. 3, letra d) del Convenio Europeo de Derechos Humanos ( sentencia del TEDH de 27 de febrero de 2001).

En este caso, la policía llega a Eugenio por dos motivos. En primer lugar, porque la guardia civil identifica su vehículo Renault Megane, matrícula .... SFY en el lugar de los hechos. No hay que olvidar que las imágenes de la salida del local de apuestas y la huida en el vehículo son grabadas por un vecino con su móvil. En segundo lugar, porque presenta una denuncia supuestamente falsa el 21 de febrero de 2017 a las 8:53 horas cuando dice que le han sustraído el vehículo en la madrugada del 20 de febrero de 2017 para evitar que le imputen este hecho (folios 89 y 91 vuelto de la causa) con tan 'mala suerte' que después de la supuesta sustracción, un agente de policía que le conoce le ha visto a los mandos de su vehículo (folio 89 vuelto). Ni siquiera su mujer ratifica que el coche fue sustraído (folio 90 vuelto y 91).

Y en sus declaraciones policial y judicial en presencia de letrado reconoce estos hechos, reconoce al menos otros cinco robos cometidos en establecimientos abiertos al público con el mismo 'modus operandi' (la utilización del vehículo y la tapa de alcantarilla), identifica a los tres coautores por su nombre en todos los casos, apellidos en un caso y mote en todos ellos. Y no sólo eso, los identifica fotográficamente (folio 83) y, lo más importante, da detalles que sólo él conoce. Por ejemplo, como se planean los robos, quien se encarga de localizar los lugares, quien de conducir y vigilar.

Otro dato más. Entre ellos no existe controversia alguna, son amigos, se conocen desde hace años, por lo que se descarta ningún ánimo espurio.

Y existen numerosas corroboraciones externas. El testigo que compareció don Edemiro grabó la escena de la salida y fuga del local con su teléfono móvil. No fue una casualidad. Se dio cuenta de la actitud de los acusados. Y eran cuatro, tres que salían del local y el conductor.

En segundo lugar, el vehículo utilizado. Aparece en múltiples robos confesados por el acusado delator al ser identificado por testigos. En la grabación de don Edemiro se ve claramente, como puede apreciarse en las fotografías de la guardia civil y fue ratificado en la vista oral por el guardia civil que levantó este atestado, un Renault, modelo Megane, gris metalizado con la matrícula 32_5 __T. Ya lo dijo el agente en la vista oral. Sólo hay un vehículo en España que tenga esas características. La guardia civil ha sido prudente. En la fotografía al folio 29 este Tribunal aprecia otra letra, la primera: es la 'B'. Hay otros datos que no nos hacen dudar de que es ese el vehículo utilizado. El vehículo utilizado tiene una pegatina debajo del piloto trasero izquierdo y un golpe en ese lado. El vehículo del acusado también.

En tercer lugar. La machota o mazo y la bolsa de Mercadona. En las grabaciones realizadas por las cámaras de seguridad del local robado se ve a tres individuos (tomas fotográficas folios 100 y ss.) se ve a uno de los sujetos golpeando la caja con un mazo y en la grabación del testigo se observa una bolsa característica de la conocida cadena de alimentación MERCADONA. Las dos fueron encontradas en el interior del vehículo del acusado cuando fue registrado (folios 260, 296 y 317).

En cuarto lugar, son cuatro los autores. Así lo indicó el testigo que presenció y grabó el robo.

El reconocimiento fotográfico. El delincuente delator no se limitó a designar a sus compinches. Los identificó fotográficamente en la comisaría de policía y ratificó ante el Juez de Instrucción.

En sexto lugar, la forma en que se comenten los delitos confesados y éste en particular. Describe el confesor un 'modus operandi' (utilización del vehículo, el dato de que él se queda fuera y es el conductor, la utilización de una tapa de alcantarilla para romper la ventana, etc.) que coincide con lo declarado por los testigos que comparecieron en la vista oral, con las fotografías y las grabaciones del particular y las cámaras de seguridad.

Y coincide con lo manifestado por Eugenio . El acusado Clemente aunque negó estos hechos, reconoció en la vista oral que ha sido detenido en otras ocasiones en unión de los otros tres por la comisión de robos con fuerza en las cosas.

En séptimo lugar, ya lo hemos dicho. El acusado delator nos cuenta cosas que sólo él puede conocer.

Finalmente, la denuncia mendaz que es fácilmente descubierta por los agentes de policía y los datos que sólo un autor puede conocer.

Aparte de lo anterior, contamos con la declaración del guardia civil que levantó el atestado y que describió como se llegó a la conclusión del vehículo utilizado y la autoría. Contamos con la declaración de don Edemiro que grabó la huida de los cuatro autores y que evidentemente no los pudo identificar porque llevaban pasamontañas, pero que nos dio en juicio los detalles de la grabación, el número de autores, el vehículo utilizado, etc. y el encargado del establecimiento, don Eliseo , que pudo ser preguntado sobre la grabación de las cámaras de seguridad.

Existe tal cúmulo de evidencias, amén de la declaración del coimputado, que su enlace lógico, racional y conforme a los parámetros de normalidad social sólo puede llevarnos a una conclusión. En suma la declaración del coimputado se nutre de la concatenación y unión de indicios que por sí solos no servirían para condenar, pero sí la suma de ellos y que llevan al Tribunal a la convicción de la autoría. Existe una realidad de la suma de varios indicios que determinan que la única forma de entender el hecho es por la autoría del acusado, cuya presunción de inocencia queda enervada, aparte de la prueba directa, por varios indicios con entidad y peso suficiente como para concluir la convicción de la autoría ( sentencia del Tribunal Supremo 532/2019, 4 de noviembre y las que cita).

En la vista oral el confesor se retractó. Ya hemos dicho cuáles son las consecuencias. Lo hizo sin ninguna convicción. Nos dijo que la policía le torturó y le puso una pistola encima de la mesa, después de más de tres días detenido. Dijo también que la coacción se produjo delante de su abogada cuando declaró en la comisaría.

Dijo literalmente: 'el abogado lo vio todo escrito y firmó' y 'delante del abogado me decían lo que tenía que decir' y llegó a afirmar que en su declaración judicial también le dijeron lo que tenía que decir. También manifestó que inculpó a los coautores por venganza. Miente. Ni siquiera se acuerda de que no fue un abogado quien le asistió, sino una abogada. Lo del Juzgado es un insulto a la inteligencia. En cuanto al ánimo vengativo no supo explicar cuál era. Habló de forma confusa que uno de los acusados había tenido una relación sentimental con su mujer. Tampoco aclaró porque imputa a otras dos personas contra las que no existe ese supuesto ánimo de venganza, más allá de indicar que intermediaron en esa discusión (sic). También es falso que estuviera más de tres días detenido. En primer lugar, indicar que no fue detenido por la policía y conducido a la comisaría.

Él comparece voluntariamente en comisaría para denunciar el robo de su coche a las 8:53 horas del día 21 de febrero de 2017 (folio 89) y se le recibe declaración el día 23 de febrero a las 14:03 horas, después de que efectivamente se le detiene porque ya sabe la policía que su vehículo está implicado en este robo. Supongamos que efectivamente fue coaccionado y que al ser llevado al Juzgado de guardia el día 24 de febrero no contó la 'verdad'. ¿Por qué el día 6 de julio de 2017, casi cinco meses después cuando en libertad vuelve a declarar en el Juzgado de Instrucción de Sabadell por exhorto no cuenta lo que ha ocurrido? (véase folio 406) ¿Por qué guarda entonces silencio? Espera al juicio oral para contarnos este hecho novedoso que incluye imputar la comisión de delitos a la policía, a la abogada que le asistió y permitió todo y a la Magistrada que le recibió declaración en el Juzgado de Instrucción.

En suma, el acusado tiene derecho a la presunción de inocencia y a no confesarse culpable, pero, como nos recuerda el Tribunal Europeo de Derechos Humanos en sentencia de 8 de febrero de 1996 (caso Murray v.

Reino Unido), existiendo pruebas de cargo suficientemente serias de la realización de un delito, la ausencia de una explicación alternativa por parte del acusado, explicación 'reclamada' por la prueba de cargo y que solamente éste se encuentra en condiciones de proporcionar, puede permitir obtener la conclusión, por un simple razonamiento de sentido común, de que no existe explicación alternativa alguna. Es decir, si nos miente, esa mentira no queda silente y puede ser valorada por el Tribunal.

En cuanto a los tres coacusados, también negaron los hechos. En la instrucción reconocieron que no tenía Eugenio ningún ánimo espurio o de venganza contra ellos. Clemente reconoció que Eugenio era su amigo (folio 341), Enrique dijo que Eugenio era su amigo y que tenía buena relación con él. Ernesto no dijo nada, simplemente que no se explicaba la delación (folio 335).

Ahora bien, Clemente admitió en la vista oral lisa y llanamente que en otras ocasiones ha sido detenido por la policía en unión de los otros tres acusados por la comisión de delitos de robo con fuerza en las cosas. Tan mala no será la relación.



SEGUNDO.- Sobre la calificación jurídica de los hechos.

Los hechos declarados probados son legalmente constitutivos de un delito de delito de robo con fuerza en establecimiento abierto al público, fuera de las horas de apertura, participando los culpables como miembros de un grupo criminal dedicado a la comisión de robos con fuerza en establecimientos abiertos al público fuera de las horas de apertura, previsto y penado en los arts. 237, 238, 2º y 241 núm. 1, 3 y 4, en relación con el art. 235, 9º, del Código Penal. Concurren todos los elementos que no han sido discutidos para apreciar la existencia de dicho delito: el apoderamiento de cosas muebles ajenas, el concepto normativo de fuerza, el establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura y la integración en un grupo criminal.

También son los hechos constitutivos del delito específico de integración en grupo criminal, para la comisión de delitos graves no incluidos en el apartado 3º del art. 570 bis del Código Penal, previsto y penado en el art.

570 ter, apartado b, del Código Penal, según la calificación del Ministerio Fiscal.

Ahora bien, como ya dijimos en la sentencia de 20 de noviembre de 2018, Procedimiento Abreviado núm.

19/2018, estamos ante un concurso de normas pues, como reza el artículo 570 quáter núm. 2, párrafo 2º, del Código Penal, ' En todo caso, cuando las conductas previstas en dichos artículos -570 bis y 570 ter- estuvieren comprendidas en otro precepto de este Código , será de aplicación lo dispuesto en la regla 4.ª del artículo 8', regla que dice 'En defecto de los criterios anteriores, el precepto penal más grave excluirá los que castiguen el hecho con pena menor'. Pues bien, el núm. 9º del artículo 235 del Código Penal dice, ' Cuando el culpable o culpables participen en los hechos como miembros de una organización o grupo criminal que se dedicare a la comisión de delitos comprendidos en este Título, siempre que sean de la misma naturaleza' y los artículos 570 bis y 570 ter castigan la integración en organización criminal y en grupo criminal, respectivamente.

Es decir, en el presente caso, sucede respecto del grupo criminal que puede sancionarse como delito autónomo - artículo 570 ter del Código Penal- y que la misma circunstancia se utiliza para agravar las conductas de algunos de los delitos contra el patrimonio - artículo 235.9º del Código Penal, por remisión del artículo 241.4 del Código Penal-. Por ello, nos encontramos ante un concurso de normas a resolver de acuerdo con lo que establece el artículo 570 quáter núm. 2, párrafo 2º, trascrito, es decir, según la regla 4ª del artículo 8 del Código Penal, que determinará la imposición de la pena más grave. En el caso de los robos, consideramos que la previsión más grave es que se aplique la modalidad agravada de esta figura, por lo que habrá de obrarse en consecuencia aplicando el robo agravado.

Respecto a la integración de grupo criminal, aunque no fue discutido por las defensas, reseñar unas notas.

Partimos del tenor del artículo 570 ter del Código Penal núm. 1, párrafo segundo establece: ' A los efectos de este Código se entiende por grupo criminal la unión de más de dos personas que, sin reunir alguna o algunas de las características de la organización criminal definida en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos......', y del artículo 570 bis del Código Penal señala, ' A los efectos de este Código se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido, que de manera concertada y coordinada se repartan diversas tareas o funciones con el fin de cometer delitos.' La sentencia del Tribunal Supremo 537/2018, de 8 de noviembre señala que se reserva el concepto de organización criminal para supuestos de mayor complejidad de la estructura organizativa. La estabilidad temporal y esa superior complejidad constituyen la justificación de la mayor sanción en tanto se incrementa la capacidad de lesión. Tanto la organización como el grupo están predeterminados a la comisión de una pluralidad de hechos delictivos. Por ello cuando se forme una agrupación de personas, para la comisión de un delito específico, nos encontraremos ante un supuesto de codelincuencia, en el que no procede aplicar las figuras de grupo ni de organización ( Sentencia del Tribunal Supremo 591/2018, de 26 de noviembre). Así para delimitar los supuestos de organización y grupo criminal de los supuestos de codelincuencia o coparticipación, la jurisprudencia facilita la distinción porque la organización exige la concurrencia de una serie de requisitos que permiten distinguirla de los supuestos de simple codelincuencia, coparticipación o consorcio ocasional para la comisión del delito: pluralidad de personas, utilización de medios idóneos, plan criminal previamente concertado, distribución de funciones o cometidos, y actividad persistente y duradera. La permanencia y la estructuración interna permiten una clara diferenciación (v. gr sentencia del Tribunal Supremo núm. 719/2013, de 9 de octubre).

Con el grupo la diferenciación es más compleja, al no requerir estabilidad o permanencia, y tampoco estructura interna compleja con reparto de funciones. En estos casos puede ser aplicable al grupo la doctrina jurisprudencial referida a las organizaciones «de carácter transitorio». La sentencia 1095/2001, de 16 de julio, por ejemplo, con cita de las de 25 de mayo de 1997 y 10 de marzo de 2000, señala que cuando el legislador incluye expresamente los supuestos de organizaciones transitorias es claro que no se requiere una organización estable, siendo suficiente una «mínima permanencia» que permita distinguir estos supuestos de los de mera codelincuencia.

Para clarificar esta diferencia es conveniente tener en cuenta lo expresado en la Convención de Palermo al definir el grupo organizado: un grupo no formado fortuitamente para la comisión inmediata de un delito.

La reciente sentencia del Tribunal Supremo 509/2019, de 5 de octubre nos dice: 'La sentencia de esta Sala 660/2018, de 17 de diciembre, recoge la doctrina sentada por este Tribunal en torno a lo que debe considerarse grupo criminal. De esta forma, decíamos en la misma que, conforme a lo dispuesto en el artículo 570 bis.1, párrafo 2º, '... se entiende por organización criminal la agrupación formada por más de dos personas con carácter estable o por tiempo indefinido que de manera concertada y coordinada se reparten diversas tareas o funciones con el fin de cometer delito, pero no se predica ello del grupo criminal, ya que el art.

570 ter.1, párrafo 2º del Código Penal lo define como la unión de más de dos personas, que, sin reunir alguna u algunas de las características de la organización criminal definidas en el artículo anterior, tenga por finalidad o por objeto la perpetración concertada de delitos. El grupo criminal operará de manera residual con menor importancia cualitativa y cuantitativa, aunque sí que se exigen dos conceptos esenciales (...): 1) La pluralidad de más de dos personas, y 2) La finalidad delictiva.

Y, además, en el grupo criminal puede faltar la estabilidad temporal y el reparto de funciones, pues se trata de una entidad menor que la de la organización criminal, donde sí se requiere una mayor estabilidad temporal en sus miembros.

La doctrina, por ello, ha considerado que se trata de la organización criminal como hermana mayor del grupo criminal. Y que la menor entidad de este último se manifiesta ya en los verbos nucleares utilizados en relación con los sujetos responsables.

Y este es el caso. Como hemos descrito en el fundamento de derecho primero estamos ante un clan. Sin reunir las notas de complejidad necesarias para ser organización, sí que advierten la existencia de una serie de medios y recursos que dotan de una cierta estructura interna a sus miembros, presentando una estructura muy básica, sin sofisticación, ni perfilada definición en el reparto de papeles, aunque en este caso sí hay un cierto reparto de papeles. Recordemos, Eugenio ponía en vehículo de motor, se quedaba a los mandos del mismo esperando a sus compinches y Clemente era el encargado de buscar y 'marcar' el objetivo. Existe ese elemento aglutinador que no necesariamente ha de ser de estabilidad y permanencia, aunque en este caso sí hay cierta estabilidad y permanencia.

Y en nada hubiera afectado a esta calificación el hecho de que no participen todos sus integrantes en los distintos hechos delictivos cometidos por el grupo, incluso si algunos de ellos solo intervinieron en uno de los robos, pues el grupo es la estructuración de una forma de delinquir al que es ajena la concreta situación del que solo intervino en un hecho pero lo hizo en el grupo en el que se integró (v. gr sentencia del Tribunal núm. 372/2018.

Por lo demás, Eugenio reconoció paladinamente ante S.Sª en la instrucción, como se ha indicado en el primero de los fundamentos de derecho, que de forma concertada habían cometido varios delitos en establecimientos abiertos al público fuera de las horas de apertura y el rol que adoptaba cada uno. También Clemente admitió en el juicio que los cuatro habían sido detenidos por otros hechos similares.



TERCERO.-La autoría.

De los delitos definidos anteriormente son responsables en concepto de autores los cuatro acusados por su ejecución conjunta, material y directa, de acuerdo con lo señalado en el primero de los razonamientos jurídicos de esta resolución.



CUARTO.-Las circunstancias modificativas de responsabilidad penal.

No se aprecia ninguna. El Ministerio Fiscal consideró la agravante de reincidencia del núm. 8 del artículo 22 del Código Penal en Enrique por la existencia de una condena anterior por un delito de robo con fuerza de 18 de marzo de 2015 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 2 de Mérida. Este Tribunal ha podido examinar las hojas histórico-penales de este acusado, tanto la solicitada en instrucción, como la interesada por este Tribunal el día anterior a la vista y dicha condena no existe. Este acusado ha sido condenado, amén de otros delitos recogidos en otros títulos del Código Penal, en cuatro ocasiones por robo, la última en el año 2010.

Ninguna circunstancia atenuante fue alegada por las defensas en sus conclusiones definitivas por lo que ninguna hay que examinar.



QUINTO.- Penalidad.

El delito tiene una horquilla de dos a seis años de prisión. Tenemos que valorar, de acuerdo con el artículo 66 núm.1, 6º del Código Penal las circunstancias personales del delincuente y la mayor o menor gravedad del hecho.

Respecto a la primera, los cuatro acusados han sido condenados en múltiples ocasiones por numerosos delitos algunos de ellos no susceptibles de cancelación según consta en la hoja histórico penal de cada uno de los acusados. Enrique lo ha sido por cuatro delitos de robo, uno de usurpación y otro de tenencia ilícita de armas. Ernesto por delitos contra el patrimonio, la última de ellas el 15 de julio de 2019, dos delitos de agresión sexual y un delito de abuso sexual. Eugenio por los delitos de conducción bajo la influencia de bebidas alcohólicas, hurto y robo con fuerza en las cosas el 4 de diciembre de 2018. Y Clemente , por un delito de robo y dos de conducción sin permiso en el año 2016.

En cuanto a la entidad del hecho estamos ante un evento grave, por la energía criminal desplegada, los medios utilizados, las circunstancias del caso y el importe de lo sustraído la importancia de los daños causados y el dato de su integración en un grupo criminal.

Consideramos que debemos imponer la pena en su mitad inferior y dentro de esta extensión igualmente en la mitad inferior, es decir, la cuarta parte inferior de la extensión total de la pena -cuatro años- pero en su límite superior, es decir, la pena de tres años de prisión.



SEXTO.-Responsabilidad Civil.

De conformidad con lo señalado en los artículos 109 y siguientes del Código Penal y artículo 100 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, todo responsable penalmente de un delito lo es también civilmente, consistiendo la acción civil en la restitución, la reparación del daño causado y la indemnización de perjuicios, tanto materiales como morales, conforme a los arts. 110, 111, 112 y 113 del Código Penal.

Aunque el Ministerio Fiscal solicita que la indemnización lo sea en favor de Eliseo , consta en la causa que el titular de la explotación es AUTOMÁTICOS FAME, SA, sociedad a la que se han girado las facturas obrantes en autos. Eliseo es el encargado y no consta sea el titular de la explotación.

SÉPTIMO.- Las costas procesales.

Las costas procesales se entienden impuestas a los criminalmente responsables de todo delito en virtud de lo dispuesto en el artículo 123 del Código Penal y 240 2º de la Ley de Enjuiciamiento Criminal.

De acuerdo con la posición tradicional del Tribunal Supremo de la que son fiel reflejo las sentencias de 6 de marzo de 2013, núm. 153/2013, rec. 665/2012; 939/95 de 30 de septiembre; 9 de octubre de 1997 y 19 de noviembre de 2002), la correcta interpretación de los artículos 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal obedece a un principio muy claro: condena en costas del condenado penal y declaración de oficio cuando esa condena penal no se produjo. Y cuando hay varios delitos imputados y existe condena por unos y no por otros, se han de hacer las partes correspondientes para imponer las costas respecto de aquellas infracciones por las que se condena y declararlas de oficio con relación a las que fueron objeto de absolución. Y lo mismo cuando hay varias personas acusadas y unas son absueltas y otras no.

Con tales criterios, y sin más que unas operaciones aritméticas elementales, podemos establecer la parte de costas por la que se condena y aquella otra que hay que declarar de oficio, así como la que ha de corresponder a cada uno de los condenados cuando son varios, partiendo primero una distribución conforme al número de delitos enjuiciados, dividiendo luego la parte correspondiente entre los distintos condenados, sin comunicación de responsabilidades de unos con otros en caso de insolvencia de alguno y declarando de oficio la porción de costas relativa a los delitos o acusados que resultasen absueltos.

Vistos los preceptos legales citados y los demás de general y pertinente aplicación, en nombre de S. M. el Rey y por la Autoridad que nos concede la Constitución, pronunciamos el siguiente

Fallo

PRIMERO.- Que DEBEMOS CONDENAR Y CONDENAMOS a Eugenio , Enrique , Ernesto y Clemente , como autores responsables de un delito de robo con fuerza en las cosas en establecimiento abierto al público fuera de las horas de apertura e integración en grupo criminal ya definido sin la concurrencia de circunstancias modificativas de responsabilidad penal a la pena, cada uno, de TRES AÑOS de PRISIÓN con la accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y 1/8 parte de las costas a cada uno, debiendo indemnizar conjunta y solidariamente a AUTOMÁTICOS FAME, SA o a quien resulte ser titular de la explotación en la cantidad de DOS MIL QUINIENTOS EUROS (2.500 €) por el dinero sustraído en efectivo y MIL SEISCIENTOS NOVENTA y SIETE euros y CATORCE céntimos (1.69714 €) por los daños sufridos por su establecimiento, con aplicación del artículo 576 de la Ley de Enjuiciamiento Civil en cuanto a intereses.



SEGUNDO.- DEBEMOS ABSOLVER LIBREMENTE a todos los acusados del delito independiente de integración en grupo criminal por el que también habían sido acusados, con declaración de oficio de la otra mitad de las costas.

Le será de abono a los condenados los días que estuvieron detenidos por esta causa si no les fuera de abono en otra causa.

Esta sentencia no es firme y contra ella cabe interponer recurso de apelación ante la Sala Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia de Extremadura, por medio de escrito firmado por abogado y procurador, dentro de los diez días siguientes a la notificación.

Así por esta nuestra sentencia, de la que se unirá certificación al rollo de Sala, la pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.- Dada, leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Ilmo. Sr. Magistrado Ponente que la autoriza, estando celebrando audiencia pública ordinaria en el mismo día de su fecha, de lo que doy fe.-