Sentencia Penal Nº 47/2020, Audiencia Provincial de Ourense, Sección 2, Rec 36/2019 de 12 de Marzo de 2020

Encabezamiento

AUD.PROVINCIAL SECCION N. 2

OURENSE

SENTENCIA: 00047/2020

-

PZA. CONCEPCION ARENAL, 1

Teléfono: 988687072/988687068

Correo electrónico: seccion2.ap.ourense@xustiza.gal

Equipo/usuario: CG

Modelo: N85860

N.I.G.: 32054 43 2 2016 0003877

PA PROCEDIMIENTO ABREVIADO 0000036 /2019

Delito: APROPIACIÓN INDEBIDA (TODOS LOS SUPUESTOS)

Denunciante/querellante: MINISTERIO FISCAL, Ariadna

Procurador/a: D/Dª , LORENZO SORIANO RODRIGUEZ

Abogado/a: D/Dª , ENRIQUE TERMES LIS

Contra: Andrés

Procurador/a: D/Dª ANA ISABEL CRESPO DAMOTA

Abogado/a: D/Dª JUAN LUIS DIAZ PULIDO

SENTENCIA Nº 47/2020

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ILMOS/AS SR./SRAS

Presidente/a:

D. ANTONIO PIÑA ALONSO

Magistrados/as

Dª ANA MARÍA DEL CARMEN BLANCO ARCE

D. MANUEL CID MANZANO

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En OURENSE a doce de marzo de dos mil veinte.

Vista en juicio oral y público, ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial, la causa instruida como Diligencias Previas Proc. Abreviado nº 1220-2016 del Juzgado de Instrucción nº 2 de Ourense y seguida por el trámite de Procedimiento Abreviado - Rollo de Sala nº 36-2019 por los delitos de apropiación indebida o, alternativamente, administración desleal, contra D. Andrés, DNI núm. NUM000, natural y vecino de Ourense, nacido el NUM001/1965, hijo de Calixto y de Crescencia; representado por la Procuradora Sra. Crespo Damota y defendido por el Letrado Sr. Díaz Pulido. Son partes acusadoras el Ministerio Fiscal y, como Acusación particular, Dª Ariadna, representada por el Procurador Sr. Soriano Rodríguez y asistido del letrado Sr. Termes Lis. Es Ponente el Magistrado Ilmo. Sr. D. ANTONIO PIÑA ALONSO, quien expresa el parecer de la Sala.

Antecedentes

PRIMERO- Las presentes actuaciones se instruyeron por un presunto delito de apropiación indebida o administración desleal y estafa, en virtud de denuncia formulada por D. Ariadna, que dio lugar a la incoación, en fecha 11 de julio de 2016, de la causa de Diligencias Previas nº 1220-2016 por el Juzgado de Instrucción núm. 2 de Ourense. Practicadas las oportunas diligencias, se decretó la apertura de juicio oral contra el acusado, por el referido delito y se declaró esta Audiencia Provincial como órgano competente para su enjuiciamiento.

SEGUNDO -Recibida en fecha 18/09/2019 la causa en esta Sección Segunda, se formó el Rollo de Sala nº 36-2019 y, previos los trámites de rigor, se convocó a las partes a juicio oral, que se celebró en el día 22/01/2020, y a cuyo acto comparecieron el acusado y quienes, además, se relacionan en el acta levantada al efecto.

TERCERO- Petición de pena.

i.El Ministerio Fiscal, elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de un delito continuado del art. 74.2 CP de apropiación indebida del art. 252 C.P. anterior a la reforma de la L.O. 1/2015 actualmente 252 C.P., o alternativamente un delito de administración desleal del 295 C.P., anterior a la reforma de la L.O. 1/15, actualmente 252 C.P., ambos en relación con el art. 249 y 250. 5 C.P.

Es responsable del mismo en concepto de autor Andrés. No concurren circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Procede imponer las penas de dos años de prisión, y pena de 8 meses multa con una cuota de 6 euros, con la responsabilidad que establece el art. 53 C.P. para el caso de impago y costas.

En cuanto a la responsabilidad civil el acusado deberá indemnizar a Ariadna en la cantidad de 60.000 euros, con el interés procesal del art. 576 LEC.

ii.La acusación particular desarrollada por Ariadna elevó sus conclusiones a definitivas y calificó los hechos como constitutivos de:

1.Un delito de estafa, y en todo caso un delito de estafa impropia del artículo 251 del Código Penal.

2.Un delito continuado contra el patrimonio en su modalidad de apropiación indebida ver artículo 252 y concordantes del Código Penal.

Procede imponer al querellado por el delito de estafa del artículo 252, la pena de 3 años de prisión; y con la misma pena de tres años de prisión por la comisión del delito continuado de apropiación indebida del artículo 252 y 74 del Código Penal, accesorias y costas.

El acusado debe ser condenado a devolver a Ariadna las sumas por ella entregadas ascienden a 129450 euros y a restituir al patrimonio de la sociedad Centro de Día A Ponte Sociedad Cooperativa, todas las cantidades distraídas cuya suma asciende a 113.230 euros.

CUARTO -Por la defensa de los acusados se elevó sus conclusiones a definitivas y solicitó la libre absolución de su patrocinado.

ÚNICO -Queda probado y así se declara:

i.El acusado, D. Andrés, mayor de edad y sin antecedentes penales, constituyó junto a D.ª Inmaculada, en fecha 21 de octubre de 2013, la entidad Centro de Día A Ponte S. C. cuyo objeto es 'la prestación de servicios de atención integral sociosanitaria a personas mayores con objeto de potenciar su desarrollo personal, mantener su autonomía y favorecer las relaciones sociales con sus familiares y colectivos de su entorno, actividades lúdicas y culturales, talleres ocupacionales, rehabilitación y gimnasia, atención médica, y de asistencia social, almuerzo y merienda, lavandería completa, teleasistencia domiciliaria con centralita propia, servicio de transporte dotado con un vehículo adaptado para el transporte de personas mayores con movilidad reducida'.

Andrés aportó a la sociedad 960 euros, en cuya virtud se le asignó un 80 % de participación, y doña Inmaculada 240 euros, adjudicándose el 20% restante de la sociedad.

El Sr. Andrés era el administrador único de la sociedad y se encargaba, efectivamente, de la administración ordinaria de la sociedad.

ii.El Sr. Andrés, en su calidad de administrador de la sociedad civil, al tiempo que realizaba la contratación de diversos trabajadores suscribió con los mismos contratos de préstamo en nombre de la sociedad.

Así el 24 de mayo del 2014 suscribió contrato de préstamo con Micaela por importe de 15.000 euros, acordándose 'que en caso de no hacerse efectivo el pago, entraría a formar parte en las participaciones correspondientes por la cantidad adeudada a Centro Dia Ponte'.

En el año 2014 se suscriben contratos de préstamo con Modesta, por importe de 6 mil euros, que ya han sido devueltos; Jenaro por importe de 15.000 euros; y la Sra. Rita por importe de 6.000 euros.

iii.En el mes de agosto del año 2014 Ariadna pacto con el acusado la adquisición del 20 % de participaciones sociales, por un importe total de 36.000 euros, realizando un adelanto de 12. 000 euros a la cuenta de la sociedad civil. Las partes suscriben un contrato de venta en fecha 22 de agosto del 2014 pactándose que la venta se efectuaría por el 'valor nominal' que figura en el documento fundacional de la sociedad civil y que el resto se destinaria a cancelar las obligaciones de la sociedad civil.

Ariadna realiza sucesivos contratos de fechas 14 de abril del 2015 y 16 de abril de 2015 por los que adquiere en un caso 120 participaciones y en el otro 240 participaciones de la sociedad Centro de Día A Ponte haciéndose así con el 30% en total. Ariadna transfirió a las cuentas de la sociedad un total de 69.450 € por la compra de participaciones.

iv.Ante la mala situación de la sociedad, Ariadna realizó una serie de contratos privados de préstamo a la misma con la finalidad de abonar las deudas sociales. Así:

1. En contrato de fecha 5 de enero de 2015, otorgó préstamo de 30.000 euros.

2. En contrato de fecha 23 de enero de 2015, otorgó préstamo de 20.000 euros.

3. En contrato de fecha 23 de abril de 2015, otorgó préstamo de 10.000 euros.

v.En fecha 23 de julio de 2015, el acusado Sr. Andrés y Inmaculada suscribieron con Ariadna, realizaron nuevo contrato de venta de participaciones sociales, anulando los anteriores, en virtud del cual Ariadna adquiría el 49 % de las participaciones sociales, anulando los documentos de los tres prestamos citados.

vi.El acusado en su calidad de administrador y socio de la sociedad, y actuando para la misma, recibió en concepto de préstamo durante los años 2014 y 2015 por parte de Ariadna, Teodosio y los suscritos con la Sra. Modesta, el Sr. Jenaro, la Sra. Rita y la Sra. Micaela, la cantidad total de 158.000 euros.

No consta el destino dado a esa cantidades, sin que se haya acreditado la incorporación al patrimonio del acusado.

Fundamentos

PRIMERO -Prueba practicada.

i.Declaración del acusado, Sr. Andrés.

a.Interrogado por el Ministerio Fiscal en relación a las cantidades aportadas por la Sra. Ariadna, señala, que 'no eran prestamos, compró parte de la sociedad', que 'esas cantidades que ingresaba eran para compra de participaciones y para saldar deudas de la sociedad', e insistiendo, 'El dinero era para comprar acciones que desde un principio estaban mal valoradas. A ella se le dieron todo tipo de explicaciones. El dinero era para salvar las deudas de la sociedad, pero cuando se quiso hacer el papel se puso problema por su asesor pero ella quiso firmar igualmente'.

'El diente le reconoce una deuda a Ariadna por prestar 30 mil, 20 mil y 10 mil euros, al referirse a préstamo puede que este mal redactado el documento. Todo lo prestado era a cambio de acciones'.

Explicitando, a preguntas de la acusación particular, 'a Ariadna le vende un total a 25/05/2015 le vende 560 participaciones que quedaron refundidas en un último contrato. Lo que refleja los documentos son ciertos, todo quedó reflejado en el último documento', e indicando que 'no puede explicar el contrato de 25/05/2015, no es contable'. 'La participación de Inmaculada y del dicente es de un 51 y Ariadna un 49'.

b.Preguntado por el destino de las cantidades aportadas por Ariadna, indica 'estas trasferencias serian para pagar alguna deuda de la sociedad', 'Las cantidades las recibió para gastos de la sociedad. Con el dinero no se quedó nadie, se utilizaron para pagar deudas y no pasan por el banco2. Y añade 'El dicente hizo una reforma de 200 mil euros y el dicente no le va a regalar la sociedad. Las cantidades las recibió para gastos de la sociedad'.

Señala a preguntas de la defensa 'Los pagos en efectivo ingresados por Ariadna, eran para pago gastos de la empresa. Se llegaron a deber nominas 4, estaban en un desahucio del bajo y se le mando un burofax a Ariadna que hizo caso omiso, y lo arreglo con dinero del dicente'.

d.En relación a la existencia de aportaciones por trabajadores de la empresa reconoce la existencia de aportaciones por Isabel aporto 12 mil euros y se le pago en 2014. A Jenaro se le devolvieron 15 mil los aporto en 2014. A Nieves aporte 4000 y se le pagaron también. Nieves le hizo el primer préstamo en 2013, y sigue con el dicente.

e.Sobre la forma en que se hacían los pagos 'se dedicó a la industria farmacéutica, no tiene experiencia empresarial, no contable ni financiera, ni informática, siempre trabajo con dinero efectivo. Los pagos en efectivo ingresados por Ariadna, pago gastos de la empresa. Se llegaron a deber nominas 4, estaban en un desahucio del bajo y se le mando un burofax a subsana que hizo caso omiso, y lo arreglo con dinero del dicente.

ii.Prestan declaración en calidad de testigos las trabajadoras de la empresa.

- Sra. Modesta, quien indica 'que aporto 6 mil euros y firmo contrato, no se pactó nada más que la devolución'. No le pagaron salarios y después de un procedimiento le pagaron, al año siguiente'

- Sra. Micaela, quien indica 'La dicente le presto dinero 15 mil euros al centro. El dinero lo entrego al centro y al acusado como representante. Si no le devolvía el dinero no la iban a hacer socia', y añade 'No le pagaron nunca una nómina completa. Todos tenían problemas para cobrar'

- Sra. Marí Luz, que manifiesta 'La dicente no presto dinero. La dicente no cobro lo trabajado, cree que los compañeros no cobraron. Había deudas en la sociedad, el centro funcionaba bien, pero no cobraban'.

- Sra. Rita, que señala 'trabaja desde el inicio en el centro. Conoce la situación. Presto un dinero a la sociedad y se le devolvió. Ariadna aporto un dinero a la sociedad, las deudas fueron disminuyendo algunas. Se debían 4 nóminas y hubo trabajadores que se fueron. No con exactitud si el acusado utilizo su propio dinero'.

iii.Declara como testigo, Ariadna, quien ejerce la acusación particular.

- En relación con las cantidades aportadas señala al Ministerio Fiscal, que aportó '12 mil euros el 23/8/14 y es un adelanto de las aportaciones del 20 por ciento, le dijeron que era para cubrir gastos y formar parte de la sociedad. Cuando da los 12 mil euros forma parte de la sociedad. Después hizo distintos documentos, compra de acciones y contratos de préstamo por un total de 130 mil euros'. Y añade 'La dicente en julio tiene un 49 por ciento en la sociedad, los préstamos que hizo no los recupero y estaba condicionado a que se devolverían cuando no hubiese deudas en la sociedad'. 'Le trasfirió el dinero y los primeros los dio en mano, no recuerda los bancos. Los ingresaba en los bancos que ponía el documento. No le dio el dinero en mano'.

- En relación a las circunstancias en las que efectuó las entregas de dinero, responde:

En contestación al Ministerio Fiscal, 'No conocía la situación de la empresa. El ultimo documentos de julio 2015 hizo la refundación. En agosto de 2015 le llamo un trabajador que iba a poner en la prensa la situación de la empresa. Conoce a Antonieta, no la aviso de la situación'.

A preguntas de la acusación particular, 'en el 2014 tenía depresión y empezó a beber, estaba ida cuando firmo. Tiene colitis ulcerosa. La dicente se fio de lo que decía el acusado. A día de hoy no sabe con certeza la situación'.

iv.Declara como testigo a instancias de la acusación el Sr. Raúlquien indica 'hizo un préstamo de 55.000 euros en 2014, no era exactamente un préstamo, se ponía eso pero recibiría a cambio una participación en la empresa. El dinero se lo daba al centro el dicente iba a participar como socio pero como recibía subvenciones tenía que esperar dos años para ser socios. Este dinero lo ingreso en la cuenta, era para el centro de día'.

'El dicente sufrió un engaño como mucha más gente. Se enteró a través de un trabajador, el dicente fue presentado como socio, le llamo un trabajador y le dijo si estaba enterado de lo que pasaba en el centro. Esta llamada fue en marzo o abril del 2015. Le dijo que no estaban cobrando y se enteró de todo, se enteró de la existencia de Ariadna de que a los trabajadores le pedían un dinero para trabajar, de que había más deudas con mucha gente, el local. Entre marzo, abril y mayo. Se enteró que debía a todo el mundo. No recupero el dinero'.

Precisa su relación con Ariadna a preguntas de la acusación 'cuando hablo con el trabajador intento salir del embrollo y recuperar el dinero, le daban largas, contacto con Ariadna y hablaron y se vieron y le conto su versión, que le sacaba dinero y no era considerada, no sacaba nada.

Ella tampoco sabía que el dicente era socio. Fue a la gestoría con Ariadna, la de la gestoría les dijo que no les podía darles explicación pues el acusado habido contratado sus servicios'.

v.Declara como testigo la Sra. Inmaculada, socia de la empresa

- Era socia del centro de día, no actuaban conjuntamente, el acusado era el administrador y gerente.

- Ariadna empezó a ser socia y después empezó a trabajar allí. Firmo unos contratos con el acusado y Ariadna contrato de préstamos y compra de participaciones, Ariadna aporto el dinero para sanear el centro. Al principio se facturaba poco y se necesitaba para sanear la empresa. El dinero era para la sociedad. Las cantidades se destinaron a algunos pagos del centro a proveedores. Las cantidades prestadas 60 mil euros, no por qué no tuvieron reflejo contable, supone que se pagaron deudas.

vi.Declara la responsable de la gestoría que llevaba la sociedad, Sra. Pura:

- Llevaba la contabilidad de la empresa 2013-2014 y 2015. 'Los ingresos son los pagos de los usuarios, después se relacionan los gastos. En un año había perdidas 2014 y 2015. Las aportaciones de Ariadna serian para saldar la perdida, y habría superávit pero las aportaciones no tuvieron reflejo, solo incorporaba las facturas, pero no sabe cómo se pagaban.'

-En relación al conocimiento por Ariadna del préstamo efectuado por el Sr. Raúl, señala 'Conocía a Teodosio. Dio instrucciones el acusado para que no se le hablase de Ariadna a Teodosio, pues si Ariadna conocía que Teodosio prestaba, Ariadna no iba a aportar más. Ariadna se enteró de algo y fue a preguntar a la gestoría y la dicente le dijo que se informase por sus socios. Fueron los dos a la empresa y ahí se enteró de que Teodosio había hecho el préstamo y subsana ya había aportado antes'.

- En relación al conocimiento de las deudas de la sociedad por Ariadna, señala ' Ariadna no conocía la situación económica de la empresa, Ariadna firmaba sin conocer la situación de la empresa. No era consciente por su situación personal. La dicente le aviso de que no hiciese más aportaciones a la empresa, pero no sabe cuándo. Le aviso que no las hiciese y las hizo. 'La dicente aviso a Ariadna cuando la cantidad le parecía más grande, le dijo que no hiciese más aportaciones y ella decía que no le iba a dar más pero después la convencían'.

vii.Pericial delSr. Faustino, quien señala 'la sociedad no tiene contabilidad y por los extractos de los bancos se ve reintegros pero no sabe a dónde van'

- En relación a la contabilización de las cantidades aportadas por Ariadna manifiesta ' hay ingreso de Ariadna en Caixa Bank otros en BBV y prestamos realizados por ella que no ingresaron en la sociedad. Son tres cantidades sin reflejo en las entidades bancarias de la sociedad. Hay tres movimientos que no entraron en la sociedad. Si hay tres transferencias que entran en la sociedad que ascienden a 69 mil euros'.

- En cuanto a las aportaciones realizadas por Ariadna, manifiesta 'la secuencia de las participaciones se llega a que Ariadna tendría un 48 por ciento y en la secuencia que el dicente hace Ariadna tendría un 78 por ciento en la sociedad'.

SEGUNDO -Valoración probatoria.

El relato factico declarado probado lo ha sido en base a la aplicación conjunta de los diversos medios probatorios articulados en el plenario.

i.De la prueba practicada se desprende, en primer lugar, los problemas económicos y de gestión contable con los que surge la sociedad civil, Centro de Día A Ponte. Creada, el 21 de octubre de 2013, con la finalidad de poner en funcionamiento y gestionar un centro de día, surge con escaso patrimonio, pues entre los dos socios fundadores aportan un capital social de 1140 euros, y arroja desde su comienzo evidentes problemas económicos, siendo notorias las deudas con particulares y con administraciones públicas, Hacienda y Seguridad Social.

En este sentido, son notorios y múltiples los testimonios ofrecidos por quienes fueron sus trabajadores. Así señalan la Sra. Modesta o Micaela, trabajadoras del centro, que nunca se le pagaba la nómina completa, que 'todos tenían problemas para cobrar', debiendo incluso la Sra. Modesta acudir para que le fuera abonada 'a un procedimiento judicial y le pagaron al año siguiente'. Precisa la Sra. Rita, 'que la sociedad se constituye a finales del 2013, que ella trabaja en el centro desde abril del 2014 y que a finales del 2015 empezaron a no pagar las deudas, que debían 4 nominas'. El testigo, Sr. Rita, que había realizado una aportación en el 2014, manifiesta que un trabajador le llamó en marzo del 2015, 'y le dijo que los trabajadores no estaban cobrando, se enteró de todo, de que había deudas con mucha gente, de que debían a todo el mundo'.

ii.El administrador de la sociedad, y acusado en el presente procedimiento, Sr. Andrés, obtuvo diversas aportaciones dinerarias que suscribió en nombre de la sociedad con trabajadores de la misma a título de préstamo, y con la inicial finalidad de destinarlas al pago de las deudas sociales. En este sentido las declaraciones de las trabajadoras Sr. Modesta, que aportó 6.000 mil euros; Sra. Micaela que aportó 15.000 euros; Sra. Rita que aportó 6.000 euros, a los que deben sumarse la cantidad de 15.000 euros aportada por Jenaro.

También obtuvo aportaciones de terceros, como la realizada por el Sr. Rita, por importe de 55.000 euros. A ellas deben de sumarse las aportaciones realizadas por Ariadna quien a lo largo del año 2015 otorgó tres préstamos a la sociedad por un importe total de 60.000 euros.

Suman, pues, la totalidad de los prestamos obtenidos en los años 2014 y 2015, la cantidad total de 157.000 euros. A ello debe añadirse el importe de una subvención de la Xunta de Galicia de 22.500 euros otorgada el 17 de noviembre de 2014. Todo ello hace un total de 179.500 euros.

iii.La sociedad, que presentaba como forma societaria la de sociedad civil, no estaba obligada a tributar por el impuesto de sociedades, como señala la Sra. Pura, responsable de la asesoría encargada de la gestión laboral y fiscal, y tampoco tenía obligación de llevar una contabilidad. Ello no obstante, la Sra. Pura llevaba una contabilidad de ingresos y gastos en función de las aportaciones documentales que le realizaba la sociedad. De la misma se desprende la existencia de pérdidas por parte de la sociedad en la cantidad de 35.000 euros en el 2014 y de 45.000 euros en el año 2015.

Este estadillo contable que llevaba la asesoría, no presenta la rigurosidad necesaria para estimar que recoja en su totalidad el estado contable de la sociedad, aunque si recoge las diversas cantidades recibidas como ingresos de los usuarios, y los gastos generados por el personal o los destinados al abono del alquiler del local y consumos de servicios adjuntos al mismo. De esta contabilidad no se desprende el destino dado a los diversos préstamos que se fueron suscribiendo por la sociedad.

Esta documental, obrante en autos en virtud de la aportación realizada por la gestoría que se ocupaba de la contabilidad de la sociedad, así como el informe pericial ratificado en el plenario, no permite apreciar el estado contable que presentaba la sociedad en cada uno de los momentos en los que fueron realizadas diversas aportaciones monetarias por la Sra. Ariadna, ni tampoco la necesidad y el destino de las cantidades que a título de préstamo fue suscribiendo el acusado con distintos trabajadores, algunas de las cuales se encuentran actualmente pendientes de pago, o el destino de las procedentes del Sr. Raúl.

El acusado se ha limitado a explicar que los distintos prestamos suscritos fueron destinados a satisfacer deudas del Centro sin que se haya practicado a su instancia prueba alguna que acredite la inmediatez entre los créditos obtenidos y la satisfacción de las deudas sociales, ni tampoco ha acreditado el destino de ninguna de las cantidades que fueron retiradas en metálico de las distintas cuentas bancarias.

TERCERO -Subsunción típica. Apropiación indebida - administración desleal.

i.Imputa el Ministerio Fiscal, alternativamente, los delitos de apropiación indebida o administración desleal, en la redacción que resulte más beneficiosa al acusado, dada la reforma operada por la ley 1/2015 a los arts 252 y 295 del C.P.

La distinción entre los delitos de apropiación indebida y administración desleal en el marco societario, no ha sido una cuestión pacífica. La reciente sentencia del Tribunal Supremo 574/2017 de 19 Jul. 2017 , con cita de otras anteriores, realiza un delimitación del tipo en función de la intensidad de la ilicitud del comportamiento y así señala que «tal como se viene a sostener en la STS 656/2013, de 22 de julio y se acoge en la sentencia de síntesis 206/2014, la tesis delimitadora más correcta entre los tipos penales de la distracción de dinero y bienes fungibles ( art. 252 del C. Penal) y del delito de administración desleal es la que se centra en el grado de intensidad de la ilicitud del comportamiento del autor en contra del bien jurídico tutelado por la norma penal . De modo que ha de entenderse que las conductas previstas en el art. 295 del CP comprenden actos dispositivos de carácter abusivo de los bienes sociales, pero sin un fin apropiativo o de incumplimiento definitivo de la obligación de entregar o devolver, de ahí que se hable de actos de administración desleal. En cambio, la conducta de distracción de dinero prevista en el art. 252 del C. Penal, ya sea a favor del autor del delito o de un tercero, presenta un carácter de apropiación o de incumplimiento definitivo que conlleva un mayor menoscabo del bien jurídico».

ii.La conducta típica, pues, que se considera susceptible de subsunción típica viene constituida por las cantidades entregadas a título de préstamo al acusado Sr. Andrés, quien en su calidad de administrador de la sociedad civil, suscribió prestamos con particulares durante los años 2014 y 2015 por importe de 157.000 euros. Cantidades, en su mayor parte, que le fueron entregadas en mano, sin que conste documentalmente el destino que se le dio a las mismas. El acusado manifiesta que fueron empleadas en el abono de deudas de la sociedad, sin aportar justificación alguna que determine el destino concreto de cada uno de los préstamos, ni a qué proveedores o deuda de la sociedad fueron imputadas.

La contabilidad de la empresa, tampoco recoge, ni el ingreso generado por los préstamos que se iban suscribiendo, ni tampoco el destino al que se dirigían las cantidades obtenidas. Ello no obstante, de las cuentas sociales, aportadas a autos por la gestoría encargada de su llevanza, se puede apreciar unas pérdidas de 80.000 euros en el cierre contable de los años 2014 y 2015. Así la sociedad presentaba unos gastos de 180.000 euros y unos ingresos de 108.000 euros en ambos ejercicios.

La imputación de los préstamos a este diferencial, cubriendo con ello la deuda generada, no explica el destino que se le dio a las cantidades percibidas, pues como puede apreciarse, en ese mismo periodo de tiempo se obtuvo ingresos por préstamo de 157.000 euros. Ello no obstante carecemos de una base documental y de una pericial que de explicación al destino del dinero percibido. Los balances de ingresos y gastos que aporta la gestoría encargada de la gestión contable, no sólo son escasos sino también deficientes, sin acompañamiento de la base documental de procedencia y sobre todo no permiten establecer una imagen factible del estado de la sociedad.

No se recogen en dichos informes de gestión el importe destinado a la puesta en funcionamiento de la sociedad, con los gastos de adecuación del local social, compra de mobiliario, vehículo y adaptaciones a realizar en el local. El importe de dicha cantidad, y con ello, la cuantía que de dicha cantidad aún se adeudaba en el momento de recibir las cantidades en préstamo, se desconoce en el presente procedimiento. El Sr. Andrés manifiesta en su declaración que la puesta en funcionamiento del centro importó la cantidad de 200.000 euros, sin que conozcamos con exactitud si ese importe es verdadero, y que cantidad se encontraba pendiente de pago en los años 204 y 2015 en los que se recibieron los préstamos.

La imagen que se ofrece de la sociedad es de un absoluto caos, carente de una adecuada administración, desconociéndose las cantidades que adeudaba y a quien se adeudaban, el carácter de las deudas y su exigibilidad, datos estos que nos impiden afirmar que el destino de las cantidades recibidas en préstamo lo fuera a incrementar el patrimonio personal de los socios.

Resulta desde luego sorprendente, que a pesar de haber obtenido la empresa una importante liquidez, las nóminas no eran abonadas en las fechas de su vencimiento, situación que se agrava en el año 2015, cuando se disponía de mayor disponibilidad de numerario (téngase en cuenta que se disponía de la aportación de 55.000 euros realizada por Teodosio en el 2014, y que el préstamo de 60.000 euros a realizado por Ariadna se producen durante este año). Relata la Sra. Rita que a finales del 2015 empezaron a no pagar las deudas, que debían 4 nominas'. El testigo, Sr. Rita, manifiesta que un trabajador le llamó en marzo del 2015, 'y le dijo que los trabajadores no estaban cobrando, se enteró de todo, de que había deudas con mucha gente, de que debían a todo el mundo'. Así como la persistencia de numerosas deudas con proveedores.

iii.Esta situación fáctica de la empresa, sumida en deudas a proveedores y a los trabajadores, presenta un carácter ambivalente en cuanto introduce la duda sobre el destino dado por el administrador a las cantidades obtenidas en préstamo, 78.000 euros que exceden sobre las pérdidas que recogen los deficitarios balances que se realizaban por la gestoría contable, pero por otra parte, nos ofrece una visión parcial de la realidad económica de la empresa, en cuanto desconocemos el importe de los gastos de reforma y adquisición de mobiliario y vehículos, así como el importe de las deudas pendientes de pago cuando se tomaron las cantidades a préstamo.

Es por todo ello, que no podemos afirmar que ese exceso de flujo dinerario procedente del crédito no haya sido destinado al pago de deudas sociales, como mantiene el acusado, careciendo, al mismo tiempo, de elemento alguno que nos permita sostener que pasaron a incrementar el patrimonio del acusado.

La ausencia de una pericia contable que con claridad determine el estado de la empresa, y el balance de ingresos, gastos y en su caso perdida, evoca a la absolución del acusado por el delito que se imputa, y ello, porque resulta imposible determinar el destino al que fueron dirigidas las cantidades entregadas, sin que tengamos ningún elemento que nos permita inferir que no fueron destinadas a la satisfacción de las deudas de la empresa. Debe ser, pues, la vía civil la que determine la situación de la sociedad y con ello, en su caso, el reintegro de los préstamos. La carga de la prueba no presenta la misma distribución en el ámbito civil a como lo hace en el penal, correspondiendo en este ámbito a las acusaciones la acreditación de que las cantidades tomadas a préstamo fueron dirigidas a la incrementar el patrimonio del acusado, hecho que no fue probado en el presente procedimiento ante la carencia de un peritaje que de forma clara hubiese determinado el estado de la empresa.

La duda acerca de cuál fue el destino de las cantidades obtenidas en préstamo favorece al acusado, en cuanto no se ha podido probar ni su adquisición patrimonial, ni su aplicación al destino societario. Ahora bien la mecánica de actuación de la sociedad, con pagos en metálico y carencia de cuentas, con deudas abundantes, y por otro lado, la carencia de indicios para poder afirmar el acrecimiento patrimonial del acusado, nos llevan a la aplicación del principio in dubio pro reo, y por lo tanto a la imposibilidad de condenar.

No resulta de aplicación en ámbito penal un desplazamiento probatorio que obligue al acusado a dar pleno cumplimiento del destino de las cantidades ingresadas en préstamo, pues, la explicación que aporta, relativa al destino de las cantidades al pago de deudas sociales, no ha podido ser contradicha ante la carencia de una contabilidad en forma y sin que podamos inferir de los indicios que se presentan, la adquisición patrimonial por el acusado de las sumas entregadas.

El dato base sobre el que debe girar la inferencia, el estado contable de la empresa, es un dato incompleto, tanto desde la perspectiva de las notas que se aportan por la gestoría de la empresa como por el peritaje que realiza el perito. Si a ello añadimos, como acreditan los testigos, que la forma habitual de pago era la utilización de metálico, no podemos concluir, desde una contabilidad deficitaria que el acusado se haya apropiado o distraído las cantidades recibidas en préstamo.

CUARTO -Delito de estafa impropia.

i.Interesa la acusación particular la condena del acusado como autor de un delito de estafa impropio del art. 251.2 CP, estimando que se ocultó a la Sra. Ariadna en el momento de la adquisición de participaciones sociales y de otorgamiento de préstamos que estas participaciones estaban gravadas.

El TS en sentencia nº164/2019, de 27 de marzo, con una evidente notoria recoge los tres comportamientos típicos que refleja el artículo invocado: 'Conforme señalábamos en la sentencia núm. 797/2011, de 7 de julio, 'en el artículo 251 del Código Penal se alojan tres comportamientos, calificados doctrinalmente como estafas impropias, que por razones históricas el Código Penal arrastra dentro de un contenido diferenciador del delito de estafa común o propia, definido en el artículo 248.1 de aquél, junto a los comportamientos asimilados que se encuentran incluidos en el apartado 2 de este último.

En el primer supuesto típico, el artículo 251.1 describe la conducta de la transferencia engañosa de una cosa (mueble o inmueble) mediante el fenómeno de la doble venta, la imposición de un gravamen o el arrendamiento, por quien no tiene ya, o no ha tenido nunca, esa facultad de disposición. El segundo apartado, lo constituye la enajenación mediante ocultación de carga, o bien la venta como libre y a continuación la imposición de un gravamen o enajenación siempre antes de la definitiva transmisión al adquirente, y finalmente, en el tercer apartado, a modo de comprensión general de tales comportamientos, el otorgamiento de un contrato simulado, sin más especificaciones, denominado falsedad defraudatoria o estafa documental. En cualquier caso, se requiere perjuicio de tercero, bien sea al adquirente o al propietario del bien, o a un tercero. Y aparte de que los casos típicos de actos de gravamen se encuentran confusamente redactados, es lo cierto que tales comportamientos indudablemente contienen en su descripción una modalidad de engaño que origina un error en el sujeto pasivo que le ha llevado a realizar el acto de autolesión, en que se traduce la estafa propia o común, por lo que la mayoría de tales comportamientos no podrían considerarse atípicos pese a una hipotética desaparición de dicho precepto, sino incorporados a la propia estafa, al colmar tales acciones las exigencias típicas que se describen en el artículo 248.1 del Código Penal . En cualquier caso, por razón de especialidad, y alternatividad, se ha de aplicar el referido artículo 251 del Código Penal cuando los hechos queden incluidos en tal descripción típica.'

La STS 810/2016, de 28 de octubre, con remisión a la STS 218/2016, de 15 de marzo, explica que 'una jurisprudencia constante recuerda que son elementos de este delito de estafa impropia: a) la existencia de un negocio de disposición sobre una cosa, mueble o inmueble; b) que haya sido transferida como libre cuando sobre ella pesaba un gravamen; c) la existencia de ánimo de lucro; d) el conocimiento del autor sobre aquella circunstancia; e) la producción de un perjuicio al adquirente ( SSTS 90/2014, 4 de febrero y 333/2012, 26 de abril). También hemos dicho - STS 133/2010, 24 de febrero-, que '... en esta modalidad de estafa, como en la estafa tipo, la concurrencia del engaño es inexcusable, y se materializa con el vocablo 'ocultando' la existencia del gravamen, que, a su vez implica el carácter doloso de la acción al tratarse de silenciar consciente y voluntariamente la existencia de la carga que soporta el bien objeto del contrato. Porque en el ámbito de la compraventa, el legislador ha querido constituir al vendedor en garante del no surgimiento de una falsa representación en el comprador, relativa a la ausencia de gravámenes sobre la cosa, estando obligado el vendedor a informar al comprador sobre tales gravámenes en el momento mismo del acuerdo de voluntades generador de la obligación, porque lo expresamente reputado como constitutivo del engaño en esta modalidad de estafa no se puede hacer depender de que el perjudicado no haya empleado toda la diligencia necesaria para descubrir la situación real ( STS de 25 de septiembre de 1992); porque toda oferta de venta o aceptación de una oferta de compra, así como la conclusión de otros negocios jurídicos que implican disposición de un bien, constituye una afirmación tácita de que sobre éste no pesan gravámenes (véanse, entre otras, STS de 29 de febrero de 1.996 y 22 de septiembre de 1.997)''.

Quiere con ello decirse que la conducta típica consiste en vender como libre un bien que está gravado, sin dar cuenta de esta circunstancia al adquirente que ve frustradas así sus legítimas esperanzas de que el contrato traslade aquello que dice el acuerdo que lo es, es decir, que el bien transmitido está libre, y no tenga que afrontar ninguna carga real, consecuencia de una anotación preventiva de embargo, como ocurrió en el caso de autos.

ii.Las cantidades aportadas y entregadas por Ariadna al acusado, lo fueron en dos conceptos distintos. Así, 60000 euros fueron aportados como préstamo, y a ellos nos hemos referido en el fundamento anterior.

A través de diversos contratos suscritos, el primero el 24 de agosto del 2014, y dos contratos posteriores de 14 y 15 de abril del 2015, Ariadna adquirió participaciones sociales aportando en contraprestación la cantidad de 69. 450 euros. Estos contratos de venta parcial de participaciones fueron refundidos en el contrato de 23 de julio del 2015, en virtud el cual Andrés y Inmaculada ostentaban el 51% de la sociedad y Ariadna pasaba a detentar el 49%.

La prueba practicada en autos no permite, a pesar de las manifestaciones de la Sra. Ariadna, considerar que la querellante suscribiera estos contratos de venta de participaciones sociales sin que se encontrase en la plenitud de sus condiciones físicas. No ha habido prueba alguna de la suscripción de estos documentos con la prevalencia de la afectación física o psíquica de la Sra. Ariadna.

La segunda conclusión resulta obvia, las cantidades entregadas por la venta de participaciones sociales pasan a formar parte del patrimonio del vendedor, sin que se pueda a este exigir dar a la cantidad recibida otro destino que el estimado por el mismo. Debe, además considerarse, que la venta de participaciones sociales, a pesar de que contengan estas un valor nominal, puede realizarse por el precio que se estime conveniente.

Una tercera consideración debemos realizarla con relación al documento de refundición, de 23 de julio de 2015, un documento que empeoraba notoriamente la situación de la Sra. Ariadna, pero respecto del cual, tampoco tenemos prueba alguna de la existencia de un vicio de consentimiento por parte de la Sra. Ariadna.

De todo ello concluimos que la Sra. Ariadna suscribió los distintos contratos de venta de participaciones sociales, siendo consciente de lo suscrito. Añadimos a ello, que según se declaró en el plenario, la Sra. Ariadna acudió al Centro de Dia acompañada de familiares quienes pudieron observar el estado y aconsejar a la Sra. Ariadna.

iii.Si medió engaño para obtener la suscripción y aportación de fondos por parte de la Sra. Ariadna, nos encontraríamos ante el tipo ordinario de estafa. La acción típica vendría constituida por el ocultamiento doloso de la situación de la empresa para lograr el desplazamiento patrimonial. Ninguna prueba se verificó de ello, es más, parte de las aportaciones sociales se realizan por la Sra. Ariadna cuando ya forma parte de la sociedad y acude diariamente al Centro de Día, siendo por ello consciente de los problemas que este arrastraba. Evidencia de este conocimiento, del estado de deudas que arrastraba, lo significan las sucesivas aportaciones dinerarias, realizadas a título de préstamo para afrontar los gastos que diariamente generaba el centro.

La acusación particular fundamenta la existencia de estafa impropia al considerar que se gravaron las participaciones sociales sin que este hecho fuese conocido por Ariadna cuando concurrió a las suscripciones de capital.

No es lo mismo acudir al préstamo, sea este de una entidad bancaria o de un particular, que el gravamen propiamente dicho de las participaciones sociales, las cuales se transmiten a un tercero con ese gravamen.

El Sr. Raúl otorga préstamo a la sociedad con un interés fijado sobre la ganancia futura, sin que en el documento de otorgamiento se establezca la conversión automática de ese préstamo en parte del patrimonio social. No hay un gravamen como tal, sino simplemente una afectación del patrimonio social al pago de esa deuda.

Este préstamo fue ocultado a la Sra. Ariadna, ahora bien, el engaño sobre ese extremo no se considera con la relevancia suficiente para considerar que esa modificación sustancial de la situación de la empresa hubiese llevado a la Sra. Ariadna a no adquirir las participaciones sociales, y ello porque la Sra. Ariadna suscribe esas participaciones siendo consciente de la existencia de deudas por importe de 60.000 euros, como se deriva de los préstamos que ella misma concedió a la sociedad para el pago de esas deudas.

La Sra. Pura, quien como declaro en el plenario, no mantiene buena relación con el acusado, manifestó que advirtió a Ariadna que no realizase las aportaciones que estaba llevando a cabo, y que estas advertencias fueron desestimadas por la Sra. Ariadna. Es por ello, que no hay estafa cuando la Sra. Ariadna fue advertida de la situación de la empresa, y a pesar de ello continuó realizando aportaciones.

QUINTO -Costas.

Se declaran de oficio las costas causadas en el presente procedimiento.

Fallo

Que debemos absolver y absolvemosa D. Andrés del delito de apropiación indebida/administración desleal, así como del delito de estafa impropia por los que era acusado, acordando la declaración de oficio de las costas causadas.

Conforme a lo establecido en el Art. 248.4 de la Ley Orgánica del Poder Judicial, notifíquese la presente Sentencia, de la que se unirá certificación al correspondiente rollo de Sala, a las partes y a los ofendidos y perjudicados, aunque no se hayan mostrado parte en el procedimiento, instruyéndoles que contra la misma cabe recurso de apelación ante esta Audiencia para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia dentro de los diez días siguientes al de la última notificación de la sentencia que se tramitará conforme a lo establecido en los arts.790, 791 y 792 de la LECR.

Así, por esta nuestra Sentencia, de la que se llevará certificación al Rollo de Sala y se anotará en los Registros correspondientes lo pronunciamos, mandamos y firmamos.