Sentencia Penal Nº 47/2021, Audiencia Provincial de Vizcaya, Sección 2, Rec 74/2020 de 30 de Junio de 2021

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE BIZKAIA. SECCIÓN SEGUNDA

BIZKAIKO PROBINTZIA AUZITEGIA. BIGARREN ATALA

Barroeta Aldamar, 10-3ª planta - CP/PK: 48001

TEL.: 94-4016663 FAX: 94-4016992

Correo electrónico/ Helbide elektronikoa: audiencia.s2.bizkaia@justizia.eus / probauzitegia.2a.bizkaia@justizia.eus

NIG P.V. / IZO EAE: 48.04.1-20/006839

NIG CGPJ / IZO BJKN :48020.43.2-2020/0006839

Rollo penal ordinario 74/2020 - CC // 74/2020 - CC Arruntaren zigor-arloko erroilua

Atestado n.º/ Atestatu-zk.:

Hecho denunciado / Salatutako egitatea: LESIONES AGRESION SEXUAL /

Juzgado Instructor / Instrukzioko Epaitegia: Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao / Bilboko Instrukzioko 5 zenbakiko Epaitegia Sumario / Sumarioa 538/2020

Contra / Noren aurka: Íñigo

Procurador/a / Prokuradorea: ITZIAR BARANDIARAN SANTAMARIA

Abogado/a / Abokatua: JESUS MUÑIZ FERNANDEZ

Bárbara en calidad de ACUSADOR PARTICULAR

Abogado/a / Abokatua: SILVIA GUTIERREZ VALLEJO

Procurador/a / Prokuradorea: ANA CARMEN MARTINEZ RUIZ

SENTENCIA N.º 47/2021

ILMOS/AS. SRES/AS.

MAGISTRADO D. JUAN MATEO AYALA GARCÍA

MAGISTRADA Dª. Mª JOSÉ MARTÍNEZ SAINZ

MAGISTRADO D. MANUEL AYO FERNANDEZ

En BILBAO (BIZKAIA), a 30 de junio de 2021.

Visto en juicio oral y público ante la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la presente causa Sumario ordinario nº 538/20 procedente del Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao por DELITO DE AGRESIÓN SEXUAL,Rollo de Sala nº 74/20, contra D. Íñigo, nacido el NUM000/2002, en Marruecos, con NIE núm. NUM001, hijo de Sixto y de Leonor, declarado en situación de prisión provisional por esta causa, representado por la Procuradora Dª. Itziar Barandiarán Santamaría y bajo la dirección letrada de D. Jesús Muñiz Fernández; ostentando la acusación particular Dª. Bárbara, representada por la Procuradora Dª. Ana Carmen Martínez Ruiz y bajo la dirección letrada de Dª. Silvia Gutiérrez Vallejo; habiendo sido también parte acusadora el Ministerio Fiscal representado por la Ilma. Sra. Laura Hernandez.

Expresa al parecer de la Sala como Ponente la Iltma. Sra. Magistrada Dª María José Martínez Sainz.

Antecedentes

PRIMERO.-En el procedimiento Sumario Ordinario nº 538/20 seguido en el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao se dictó Auto de conclusión y remitieron las actuaciones a esta Audiencia Provincial para su confirmación o revocación, acordándose su confirmación mediante Auto en el que se ordenó la apertura del juicio oral y emplazó a las partes para que efectuaran sus calificaciones provisionales.

SEGUNDO.-El Ministerio Fiscal en sus conclusiones provisionales calificó los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, del que consideró responsable en concepto de autor a D. Íñigo ( art. 28 CP), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó que se le impusiera la pena de nueve años de prisión; accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a Dª Bárbara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 9 años; y abono de las costas procesales. Y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Dª Bárbara en la cantidad de 8000€ por los perjuicios morales ocasionados, cantidad a la que se añadirá el interés legal del art. 576LEC.

TERCERO.-La acusación particular ejercitada en nombre de Bárbara, en idéntico trámite, calificó también los hechos como constitutivos de un delito de agresión sexual de los artículos 178 y 179 CP, del que consideró responsable en concepto de autor a D. Íñigo ( art. 28 CP), sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad penal.

Solicitó que se le impusiera la pena de diez años de prisión; accesorias de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena y de prohibición de aproximarse a Dª Bárbara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de comunicarse con ella por tiempo de 10 años; y abono de las costas procesales. Y, en concepto de responsabilidad civil, que indemnice a Dª Bárbara en la cantidad de 20.000€ por los perjuicios morales ocasionados, cantidad a la que se añadirá el interés legal del art. 576LEC, y condena en costas, incluidas las de la acusación particular.

CUARTO.-Por su parte, la Defensa solicitó la absolución del acusado con todos los pronunciamientos favorables.

QUINTO.-El día 29 de junio de 2021 tuvo lugar la celebración del juicio oral, en el cual con carácter previo la acusación particular presentó certificado del Centro de Psicoterapia ERAIN para su unión como prueba lo que así se acordó sin que se opusieran el MF ni la defensa. Una vez practicada las pruebas el Ministerio Fiscal y Defensa elevaron a definitivas las conclusiones provisionales.

Hechos

El acusado Íñigo, con NIE NUM001, nacido el día NUM000 de 2002 en Marruecos en situación administrativa irregular en nuestro país, y sin antecedentes penales, sobre las 00,30h del día 8 de mayo de 2020, se encontró con Bárbara de 18 años de edad, al igual que él, en las inmediaciones de la lonja donde vivía ésta sita en la CALLE000 n° NUM002 de Bilbao, yendo juntos a dicha lonja tras haber ido previamente a la de un amigo común, Baltasar, y encontrarlo dormido.

En el interior de la lonja Íñigo pidió un cigarro a Bárbara y ella se lo dio, yendo a fumar a su habitación.

También estaba en la lonja en su propia habitación, Andrea, persona con la que Bárbara convivía y con la que en ese momento no mantenía buena relación.

En el interior de la habitación Bárbara y Íñigo estuvieron fumando, charlando distendidamente y viendo vídeos en los teléfonos móviles sentados en un colchón que había en el suelo, comenzando el acusado a preguntarle a Bárbara sobre aspectos íntimos de su relación con su pareja, que a ella le incomodaron diciéndole que esas cosas no le incumbían a él.

Acto seguido el acusado comenzó a abrazarla y al tiempo que le decía expresiones como ' venga, déjate, no pasa nada, queda entre amigos ...',la agarró fuertemente de los brazos y la tumbó sobre el colchón y, tras levantarle la camiseta con la que le tapó la cara, le quitó la braga tipo bóxer y los pantalones que llevaba sin dejar de sujetarla impidiendo con ello que Bárbara pudiera moverse y, haciendo caso omiso a que le decía que la dejara, que parara , secolocó a horcajadas sobre ella y la penetró vaginalmente para finalmente eyacular en el exterior mientras permanecía encima, finalizado lo cual se levantó diciendo ' esto queda entre amigos, no se lo cuentes a tu novio, y por supuesto no me denuncies...',y se marchó.

En el curso de las maniobras realizadas por el acusado para inmovilizar a Bárbara le ocasionó lesiones consistentes en pequeño hematoma rojo de unos 5 m de diámetro en la cara externa del codo izquierdo y dolor en articulación metacarpo-falángica del 12 dedo de mano derecha.

A resultas de los hechos, Bárbara inició tratamiento psicoterapéutico en el Centro de Psicoterapia ERAIN el 21 de septiembre de 2020 que continúa en la actualidad.

Fundamentos

PRIMERO.-En síntesis, las posturas de las acusaciones y de la defensa sostenidas en el juicio coinciden en que la madrugada del día de los hechos Íñigo y Bárbara mantuvieron relaciones sexuales en el interior de la habitación de la lonja en la que ella vivía con una amiga, si bien las acusaciones mantienen que consistieron en penetración vaginal contra su voluntad y empleando violencia para conseguirlo, eyaculando en el exterior, y la defensa en cambio que Bárbara masturbó al acusado hasta que finalmente eyaculó sobre ella, sin que empleara ningún maniobra para doblegar su voluntad.

Y centrado con dichos planteamientos el debate, ha declarado en primer lugar el acusado Íñigo que conocía a la denunciante desde hacía tiempo, antes de los hechos, que eran amigos y habían vivido juntos en la lonja de la c/ CALLE000 nº NUM002 de Bilbao, ellos dos con otra amiga, Andrea, durante 3 meses.

Afirma que por aquella época mantuvieron relaciones sexuales a instancia de Bárbara tras invitarle a compartir su habitación hasta que finalmente abandonó la lonja para irse a un piso de la c/ DIRECCION000, un mes o mes y medio antes de los hechos.

Y sobre lo ocurrido en la madrugada del 8 de mayo de 2020 manifiesta que mantuvieron una relación sexual consentida en la habitación de Bárbara de esa lonja, pero no se trató de una penetración vaginal, sino que ella le masturbó hasta eyacular.

Que antes habían estado sentados en un banco y fueron a la lonja de Baltasar pero se había dormido porque hacía el Ramadány decidieron ir a la lonja de la c/ CALLE000. Estaba Andrea en su habitación con el tfno. Fue a saludarla y después se fue a la habitación de Bárbara. Niega que Bárbara y él hablaran de cuestiones sexuales, que la agarrara sin que ella quisiera, o que la forzara. Que ella no gritó ni le dijo que la dejara. Y que tampoco después de los hechos le dijo a ella que no le denunciara.

Dice recordar su declaración en el Juzgado en la que negó haber tenido relaciones con Bárbara, explicando que lo hizo porque tenía miedo, no entendía bien el castellano, y le habían dicho que estaba detenido por una violación. E insiste en que las relaciones fueron consentidas. Que no la agarró por la fuerza de los brazos para arrojarla a la cama, ni la subió la camiseta para ponérsela sobre la cabeza. Y sobre las lesiones que tiene ella (en codo y dedo) que no sabe cómo se las produjo. Que Bárbara le mandó un whatsapp antes de los hechos en el que le pedía comida y le lloraba porque su novio la había dejado por haberle sido infiel. Que mientras mantuvieron relaciones ella no chilló, ni dijo que no quería, después salieron a fumar un cigarro fuera y se separaron.

Frente a la versión del acusado, Bárbara mantiene otra alternativa únicamente coincidente en algunos aspectos relativos a que se conocían con anterioridad, que mantenían buenas relaciones y que llegaron a compartir habitación si bien explicando las circunstancias en que se produjo dicha convivencia de manera distinta.

Así, mantiene que durante un tiempo Íñigo vivió con ellas en la parte interior de la puerta de entrada por mediación del novio de Andrea. Que después estuvo con Andrea, pero se enfadaron y Íñigo le pidió que le dejara dormir en su habitación y ella lo hizo, pero solo durante un par de días en los que durmió en un sofá que tenía en su habitación, pero que finalmente le echaron porque no contribuíay sabe que se fue a vivir a un piso. Negando que durante esos días llegara a mantener relaciones sexuales de ningún tipo con Íñigo.

Y sobre el día de los hechos, manifiesta que estaba con su perro fuera de la lonja en unos bancos, que llegó Íñigo y le preguntó por Baltasar y fueron a verle, pero estaba en la cama haciendo Ramadán, negando que le hubiera pedido por whatsapp que llevara comida, aunque puede que le comentara que estaba mal porque su novio estaba en la cárcel.

Que Íñigo le dijo a ver si le invitaba a un cigarro y ella le dijo que sí y fueron a la lonja. Andrea estaba en su habitación, cerraba la puerta con un armario, no se hablaba con ella. Y también estaba haciendo el Ramadán.

Que una vez los dos en su habitación Íñigo le empezó a hacer preguntas íntimas que le incomodaban mientras estaban sentados en la cama viendo vídeos y le decíaoye, eso a ti no te importa. Pero entonces la agarró de los brazos y la tumbó en la cama boca arriba, con sus pies la sujetó las manos, la subió la camiseta con la que le tapó la cara, la bajó también la braga y los pantalones y sintió que la penetraba vaginalmente. Él estaba encima de ella. Se corrió. Vio que al salir parte cayó en la manta y parte en sus partes íntimas. Después él le dijo que sentía mucho lo que había pasado, pero que por favor no le denunciara.

Preguntada si gritó, dice que no, que estaba tensa, impactada, se sentía una persona muy asquerosa. Pero que sí le decía que parara. Dice no recordar haber dicho en algún momento en la causa que Íñigo había ido al baño.

Preguntada también por qué no lo contó nada a Andrea después de lo sucedido, dice que porque habían discutido por temas de comida. Pero que sí se lo dijo a Baltasar, se fumó un cigarro y se fue con su perro a contárselo y él le dijo que era increíble, que tenía que denunciarlo. Lo que así hizo al día siguiente. También fue al Hospital de Basurto. Tenía un hematoma en el codo y le dolía un dedo de la mano derecha. Lesiones que atribuye a los agarronesde Íñigo.

Y sobre cómo se encontró con posterioridad a los hechos manifiesta que vio que necesitaba ayuda. Que estuvo primero con una psiquiatra que no le sirvió de mucho porque solo le decía que intentara olvidarlo, y después con una psicóloga con la que lleva ya un año. Y que vive en la actualidad en un piso de monjas con chicas.

A la vista de ambos relatos, y en aras a centrar el análisis valorativo de la prueba a los extremos cuestionados por las partes, se ha renunciado por el Ministerio Fiscal, y mostrado su conformidad la acusación particular y la defensa, a la práctica en el juicio de la testifical de los agentes de la Ertzantza nº NUM003 y NUM004 instructor y secretario y que recogieron las prendas de vestir a Bárbara en Comisaría, manteniendo únicamente la de los nº NUM005 y NUM006 que recogieron las evidencias en la lonja.

En primer lugar, ha prestado declaración como testigo Andrea.

Dice que ahora no se llevacon Bárbara y tampoco en la fecha de los hechos, porque estaban enfadadas.

Sobre sus relaciones previas con Íñigo y la convivencia en la lonja con ellas, declara que en su día Íñigo estuvo en la lonja aproximadamente una semana, pero al final su pareja le dijo que si quería seguir tenía que aportar comida. Que la lonja tiene 3 partes. Su pareja le dijo a Íñigo que podía dormir detrás de la puerta de entrada, pero alguna vez Bárbara le dejó dormir en su habitación porque decía que allí hacía frío. Negando que Íñigo llegara a dormir en su habitación nunca.

Y sobre lo que vio, oyó o pudo llegar a conocer de la noche de los hechos, dice que Íñigo le tocó la puerta de su habitación para pedirle la clave de wifi, pero le dijo que no se la daba porque estaba enfadada con Bárbara, que se la pidiera al día siguiente; que les oyó hablar y reír, irse y volver, pero no sabe lo que hicieron dentro de la habitación; escuchó que Íñigo le pedía un cigarro a Bárbara, pero no Bárbara chillara o gritar, tampoco que le dijera a Íñigo que parara o expresiones similares. Siendo al día siguiente cuando volvía con su perro cuando vio en la lonja a dos ertzainas que le dijeron que tenía que esperar para entrar, cuando se enteró de lo de la denuncia.

El testigo propuesto por las acusaciones, Carlos, persona mencionada en la causa como Baltasar y a la que según Bárbara acudió tras los hechos para contarle lo sucedido y la aconsejó denunciarlos, no ha comparecido pese a constar citado en legal forma, habiéndose renunciado a su testimonio por las acusaciones que lo habían propuesto como prueba, mostrando su conformidad la defensa.

Por su parte, el agente de la PAV nº NUM005, comisionado en la inspección ocular, ha manifestado que la lonja tenía dos estancias. Que en la que les dijeron que habían sucedido los hechos tomaron muestras de una manta que dio positivo a unos reactivos de semen. Que estuvo con su compañero haciendo fotografías. Y preguntado sobre los muebles que había en la habitación dice que solo recuerda un colchón, no que hubiera un sofá también.

En la misma línea el agente NUM006 declara que acudieron en un primer momento a la lonja. Trataron la escena con los medios que llevaban y en una manta había 3 zonas que podían tener restos de fluidos. Recortaron unos trozos y numeraron como 1M01, 1M02 y 1M03. La estancia estaba bastante sucia y revuelta. En la zona izquierda estaba el colchón, una mesita, un infiernillo para cocinar, que todo estaba bastante oscuro. Dice no recordar tampoco que hubiera también un sofá.

Consta el Acta de la inspección ocular realizada el mismo día a los folios 101 y 102 85 por los agentes nº NUM005 y NUM006, junto con un reportaje fotográfico (folios 103 a 110) del interior de la habitación donde sucedieron los hechos. En las fotografías nº 7, 8 y 9, se aprecia junto al colchón lo que podría ser algo parecido a un sofá blanco cubierto en su mayor parte por montones de ropa desordenada. También una manta de rayas sobre un colchón en el suelo. Manta que fue la que se sometió a examen con luz forense, en la que se localizaron en tres puntos posibles rastros biológicos, y cuyos recortes se remitieron a Policía Científica para su análisis.

Por otro lado, la objetivación de que existió algún tipo de conducta sexual atribuible a Íñigo en la habitación de la denunciante se desprende de forma inequívoca de los informes periciales obrantes en la causa, no impugnados por las partes.

Obra a los a los folios 161 a 167 Informe pericial ADN de la Sección Genética Forense de Policía Científica realizado por los agentes NUM007 y NUM008 para la obtención del perfil genético de las muestras 1M01 (1M01-002), 1M02 (1M02-002) y 1M03 (1M03-002) de los tres recortes de la manta para su cotejo con muestra de saliva indubitada de Íñigo.

En él se recoge como relevante en sus Conclusiones que en las muestras se obtuvo perfil genético de mujer y positivo por coincidencia con el perfil genético de D. Íñigo, con una probabilidad de 545.000 cuatrillones de que correspondan al mismo en lugar de cualquier otra persona tomada al azar en la población española.

Los agentes NUM007 y NUM008 autores del informe se han ratificado en el juicio en su contenido aclarando que en los restos analizados de los recortes con restos de una manta no era objeto de su examen (apartado 2. Estudios Encomendados, f. 163) detectar específicamente semen, ni tampoco conocer la data de los restos en las muestras.

Asimismo, consta a los folios 149 a 156 Dictamen nº M20-04000 de 3 de julio de 2020 del Instituto Vasco de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bilbao para el análisis de las muestras obtenidas de la víctima (hisopos de zona vulvar, vaginal, fondo de saco, zona de ingle, calzoncillo (bóxer femenino) y pantalón de Bárbara recogidos en Comisaría al formular la denuncia. Arrojando un resultado positivo (escasa entidad) a espermatozoides en uno de los hisopos de la vulva, en los hisopos de ingle, calzoncillo y pantalón, y negativo en los hisopos de la vagina y fondo de saco.

Y a los folios 188 a 193 Dictamen de 13 de octubre de 2020, nº M20 04000, también del Instituto Vasco de Medicina Legal y Ciencias Forenses de Bilbao, para la identificación genética de restos de semen y otros restos biológicos, registro y comparación de perfil genético indubitado en la base de datos policial de ADN y muestras obtenidas de la víctima y del acusado. Y entre sus conclusiones, y como relevantes: 1. Coincidencia con en hisopo de vulva y piel de zona de ingle tomados a Bárbara un perfil genético de varón que coincide con el perfil genético de Íñigo. Y, 2. Que el registro y comparación sobre identificadores obtenidos a partir del ADN y su coincidencia con el perfil obtenido en las muestras atribuidas a Íñigo, con un índice de verosimilitud calculado para esta coincidencia de 1.188.921.916.969. 080.000.000.000.000.000.000.

Los Técnicos autores de ambos informes, nº NUM009, NUM010, NUM007 y NUM008, se han ratificado en su contenido. Han corregido que donde se identifican hisopos 7 y 8 zona ingle derecha e izda, son solo de ingle derecha, aclarando que ello no afecta, no obstante, a las conclusiones. Y han precisado a las preguntas formuladas que no se detectaron restos de semen ni de antígeno de próstata en fondo de saco y zona vaginal, pero que ello no conlleva afirmar que no hubiera penetración. Y que del interior de la vagina no se hizo análisis de otros fluidos distintos al semen en las muestras porqueno se solicitó.

Por otro lado, sobre el estado físico y psicopatológico de Bárbara cuando fue reconocida el mismo día de los hechos, obra Informe analítico nº 20-0279 (f.134 y 135) de la Sección de Química-Toxicología y Análisis Clínicos del Instituto Vasco de Medicina Legal revelador de que en las muestras de sangre y orina tomadas para la detección de alcohol etílico, drogas de abuso y medicamentos dieron positivo únicamente las de orina al consumo de cannabis, aclarando los médicos forenses Roman y Amanda que dicho consumo pudo haberse producido en los 30 días anteriores, sin poder realizar una mayor concreción respecto al grado de afectación que pudo tener al momento de los hechos.

Constan asimismo en la causa informe (folios 4,5 y 200) ratificado y aclarado en la vista oral por los médicos forenses Roman y Amanda. Informes de 8 de mayo y 20 de octubre 2020.

En el primero de ellos, realizado el día de la guardia a la denunciante, se recoge que les refirió haber sido agredida sexualmente la noche anterior. Exploración ginecológica normal, sin hallazgos. En el apartado de Lesiones traumáticas se objetiva pequeño hematoma rojo de unos 5mm de diámetro en cara externa de codo izquierdo y referencias de dolor en articulación metacarpo-falángica del 1ºdedo de la mano derecha, siendo el resto de la exploración normal.

Los médicos forenses mantienen en la vista que las lesiones descritas eran compatibles con el relato de la explorada.

Sobre su estado anímico en la primera exploración dice recordar el Dr. Roman que estaba tranquila y colaboradora, y su estado era compatible con haber sido objeto de una agresión sexual.

Describen su relato como coherente. Y afirman que los restos de semen detectados en la zona vulvar, zona inguinal y prendas íntimas y compatible con una penetración vaginal sin llegar a eyacular en el interior de la vagina.

Y ha declarado también como perito/testigo la Dra. Brigida que asistió a Bárbara en el Servicio de Urgencias de Ginecología del Hospital de Basurto, y autora del informe médico unido a los f. 27 y 28, manifestando que la exploración se hizo conforme al protocolo, sin recordar datos concretos de este caso. Y sobre el el motivo de activar el protocolo de sospechas de agresión sexual, afirma que hay que hacerlo así cuando realizan asistencias de este tipo.

SEGUNDO.-Y la valoración en conciencia del resultado de las pruebas descritas, junto con las razones expuestas por las acusaciones y la defensa y lo manifestado por el acusado, conforme al artº 741 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal, conduce a la convicción más allá de toda duda razonable de que los hechos ocurrieron en sus aspectos esenciales como mantiene Bárbara, no como como afirma el acusado.

Esto es, que la madrugada del día de autos Íñigo penetró vaginalmente a Bárbara a sabiendas no solo de que no consentía, sino que doblegó su oposición mediante maniobras de sujeción de sus brazos, la tapó la cara con su camiseta y se colocó encima de ella, inmovilizándola pese a que ella le pedía que no lo hiciera y que parara, y no cesando en su conducta hasta que finalmente tras la penetración eyaculó en el exterior sobre ella.

Al reunir el testimonio de Bárbara las exigencias de análisis reiteradamente expuestas por la Jurisprudencia (entre otras muchas en SSTS ROJ 4514/2007 de 28 de mayo, 7536/2010 de 22 de diciembre, 6816/2010 de 2 de diciembre y 7295/2010 de 26 de noviembre) para constituir prueba de cargo válida y suficiente para enervar el principio de presunción de inocencia: ausencia de incredulidad subjetiva que pueda resultar de las características o circunstancias personales de la víctima; persistencia en la incriminación, en cuanto mantenida en el tiempo y expuesta sin ambigüedades ni contradicciones; y, por último, verosimilitud de su declaración, en el sentido de que resulte lógica, con el suplementario apoyo de datos objetivos a modo de corroboraciones periféricas, cuando resulte posible que existan por la naturaleza y dinámica de los hechos denunciados.

No se ha apreciado en la declaración de Bárbara ningún motivo que conduzca a apreciar en ella motivos de incredibilidad subjetiva en su testimonio.

Con anterioridad a los hechos ambos se conocían y mantenían buenas relaciones. No se ha alegado ni se desprende de lo actuado sospecha fundada de animadversión o ánimo espurio que pudiera motivar la denuncia contra Íñigo si esa noche habían mantenido relaciones sexuales consentidas, según la defensa. Y los posibles móviles espurios que apunta como el utilitarismo de denunciar para conseguir un piso de acogida y beneficios inherentes a la condición de víctima de violencia de género o el temor a que su novio se enterara de que había tenido relaciones con Íñigo, carecen de ningún soporte objetivo que los sustente.

Concurre asimismo persistencia en los aspectos esenciales la declaración incriminatoria de Bárbara. Su testimonio es claro, sin ambigüedades de ningún tipo, ausente de contradicciones y preciso desde el primer momento, cuando acudió a ser atendida al Hospital de Basurto, después al formular la denuncia y posteriormente tanto en su declaración judicial como finalmente en el juicio.

Y carecen de relevancia en este punto para empañar dicha persistencia las dudas puestas de manifiesto por la defensa sobre la hora en que se produjeron los hechos y que, según afirma, al final ha quedado como incierta por haber variado en varias ocasiones, al no apreciar del examen de las actuaciones la confusión o imprecisión horaria referida, habiendo sucedido los hechos sobre las 00,30h del día 8 de mayo de 2020, más allá de las lógicas variaciones u oscilaciones derivadas de la necesidad de fijar una hora precisa en una escena que perdura en el tiempo y que no se encuentra necesariamente relacionada con un concreto intervalo horario. Tampoco se aprecia como inconsistencia o incoherencia relevante que Bárbara cuando fue explorada en el Hospital refiriera que Íñigo fue al baño en la lonja antes de forzarla a tener relaciones y posteriormente afirmara no recordar ese detalle.

Siendo así, en cambio, que la versión que no ha sido persistente es la mantenida por el acusado en el juicio de que se trató de unas relaciones consentidas por ambos, y que se limitó a una masturbación voluntaria de Bárbara hacia él. Ya que inicialmente negó al inicio de la instrucción que esa noche Bárbara y él hubieran mantenido relaciones sexuales de ninguna índole. Y posteriormente varió su relato describiendo una escena en la lonja en la que fue ella quien tomó la iniciativa y le masturbó eyaculando sobre ella, una vez se conoció en la causa el resultado positivo de los análisis realizados sobre las muestras tomadas de la zona perivulvar, piel de zona inguinal muslo y bóxer y pantalón de Bárbara, y el resultado negativo en cambio en la detección de semen en los hisopos de la zona vaginal y de fondo de saco vaginal.

Variación altamente sugestiva, por ello, de haber intentado acomodaruna segunda versión exculpatoria para neutralizar el potencial incriminatorio de emanaba del hallazgo de restos biológicos que no permitía explicar su primera versión.

El testimonio de la denunciante es, además, merecedor de plena verosimilitud, por su propia lógica y coherencia y viene acompañado además de sólidas muestras de consistencia y veracidad, permitiendo contextualizar sin dificultad la dinámica comisiva atribuida al acusado.

No se aprecia en modo alguno ilógico que Bárbara, más allá de decirle varias veces que no lo hiciera y que parara, no gritara o no intentara con violencia repeler el ataque contra su libertad sexual de que estaba siendo objeto. Más allá de que no cabe exigir a quien se encuentre sometida a una situación de la naturaleza como la enjuiciada una conducta activa de oposición al ataque de que esté siendo objeto, en este caso la única persona que había en la lonja estaba en otra habitación y no mantenía buenas relaciones con ella.

Siendo coherente con esa actitud de distanciamiento hacia la persona con la que compartía vivienda, que tras los hechos no fuera a ella a quien decidió contar lo sucedido sino a su amigo Baltasar. Testigo que ante las dificultades para localizarle para citarle y asegurar su presencia al juicio motivó que tanto el Ministerio Fiscal como la acusación particular renunciaran a su testimonio, sin formular objeción alguna la defensa.

Por otro lado, el relato de Andrea no resulta plenamente coincidente en realidad ni con lo relatado por Bárbara ni por el acusado, excepción hecha de que se encontraba en la lonja dentro de su habitación, que Íñigo le pidió wifi y le dijo que le dejara que estaba enfadad con Bárbara, y que oyó que Íñigo le pedía un cigarro a Bárbara.

En cuanto a las lesiones, aunque mínimas, permiten corroborar el relato de la denunciante. Según los forenses el hematoma del codo no indica haberse producido por roce, no tenía escoriaciones, sino por un golpe, y afirman que el estado que presentaba era compatible con su relato. Avalando el informe de ERAIN de 28 de junio de 2021 aportado por la acusación particular al inicio del juicio que con posterioridad a los hechos está siguiendo, tal y como ha manifestado Bárbara en su declaración, desde el 21 de septiembre de 2020 con una periodicidad semanal tratamiento de psicoterapia.

Y también, por último, y de forma relevante, los restos de semen en ingle y zona vulvar son compatibles con su relato, ofrecido -no como el del acusado- con anterioridad a conocer el resultado de los análisis, y mantenido invariable con posterioridad.

Conduciendo la totalidad de lo expuesto a apreciar en el testimonio de Bárbara las condiciones precisas para constituir la prueba de cargo válida y suficiente que justifica el dictado de un pronunciamiento condenatorio respecto al acusado conforme a la calificación jurídica que a continuación se expone.

TERCERO.-El Código Penal tipifica tanto el acceso carnal con empleo de violencia o intimidación, como el efectuado sin el consentimiento de la otra parte. Encontrándonos en ambos casos ante delitos contra la libertad sexual en los que cada persona pueda aceptar o rechazar a su razonable criterio una relación, que si le es impuesta resulta sancionable.

Habiendo señalado la Jurisprudencia que se puede doblegar la voluntad del sujeto pasivo del delito, sin que sea necesario emplear una violencia o intimidación irresistible, y que para delimitar la concurrencia de violencia o intimidación o la ausencia de consentimiento, debe acudirse al conjunto de circunstancias del caso concreto que descubra la voluntad opuesta al acto sexual, ponderando el grado de resistencia exigible y los medios coactivos empleados para vencerlo ( SSTS de 09/11/00, 25/01/02, 01/07/02y 23/12/02).

Asimismo, elartículo 178 CPcastiga con pena de prisión de 1 a 5 años al que atentare contra la libertad sexual de una persona, utilizando violencia o intimidación. Agravándose la pena en elartículo179del CP, de 6 a 12 años de prisión, cuando laagresión sexual consista en acceso carnal por vía vaginal, bucal o introducción de miembros corporales u objetos por alguna de las primeras vías.

Sobre lo que deba considerarse violencia o intimidación idóneas para integrar el tipo delictivo delart.179CP, la jurisprudencia ha ido perfilando cuáles deban ser sus caracteres esenciales, recogiéndose en laSentencia de 6 febrero 2006(con cita de otras anteriores como lasSSTS 23 septiembre 2002y26 enero 2004)que ' por violencia ha de entenderse el empleo de fuerza física y equivale a acometimiento, coacción o imposición material, e implica una agresión real más o menos violenta, o por medio de golpes, empujones, desgarros, es decir, fuerza eficaz y suficiente para vencer la voluntad de la víctima. Mientras que, la intimidación, es de naturaleza psíquica y requiere el empleo de cualquier fuerza de coacción, amenaza o amedrentamiento con un mal racional y fundado. Pero en ambos casos, la violencia o intimidación empleadas 'han de ser idóneas para evitar que la víctima actúe según las pautas derivadas del ejercicio de su derecho de autodeterminación, idoneidad que dependerá del caso concreto, pues no basta examinar las características de la conducta del acusado, sino que es necesario relacionarlas con las circunstancias de todo tipo que rodean su acción. Es preciso, en este sentido, que, expuesta la intención del autor, la víctima haga patente su negativa de tal modo que sea percibida por aquél. Que exista una situación de fuerza física o intimidante que pueda considerarse suficiente para doblegar su voluntad, tanto desde un punto de vista objetivo, que atiende a las características de la conducta y a las circunstancias que la acompañan, como subjetivo, referido a las circunstancias personales de la víctima. No es necesario que sea irresistible, pues no puede exigirse a la víctima que oponga resistencia hasta poner en riesgo serio su vida o su integridad física, sino que basta con que sea idónea según las circunstancias del caso. Y, por otro lado, tal situación debe estar orientada por el acusado a la consecución de su finalidad ilícita, conociendo y aprovechando la debilitación de la negativa de la víctima ante la fuerza o intimidación empleadas'.

En aplicación de dicha doctrina al caso enjuiciado, los hechos probados son constitutivos de un delito de agresión sexual de losartículos178y179 CP, al desprenderse sin ningún género de dudas que la acción de abalanzarse sobre la víctima cuando estaban en la habitación sobre el colchón tumbándola boca arriba, sujetándole las manos con las piernas, taparla la cara con la camiseta para una vez así bajarla los pantalones y la braga hasta las rodillas y sin solución de continuidad penetrarla vaginalmente hasta que logró su propósito, pese a que ella le decía que no quería, que la dejara, conllevó un acometimiento o agresión real y física que resultó eficaz y suficiente para imponer su voluntad sobre la de ella, sin que resulte preciso que su ropa quedara rasgada o con desperfectos o que gritara al no serle exigible que se opusiera activamente a las maniobras violentas del autor para conformar la violencia que configura el tipo penal previsto en el art. 179 CP.

Siendo reflejo, en todo caso, de la vis físicaempleada las lesiones objetivadas en la parte exterior del codo y un dedo de la mano de cuya relación de causalidad con los hechos por la forma en que se pusieron de manifiesto por la víctima, en que resultaron objetivadas y su data y localización, según expusieron los médicos forenses en el juicio.

CUARTO.-De dicho delito deberá responder el acusado en concepto de autor, Íñigo art. 28 CP, por sus actos voluntarios, siendo el grado de ejecución alcanzado el de consumación por haberse perpetrado todos los elementos configuradores del tipo penal, sin que se haya alegado ni se aprecie que resulte de aplicación ninguna circunstancia modificativa de su responsabilidad.

QUINTO.-Para determinar las penas a imponer, debemos atenernos a los artículos 178 y 179 CP respecto de la agresión sexual.

No concurriendo circunstancias modificativas de la responsabilidad penal, en todo caso hemos de estar a lo dispuesto en el artº 66.1.6ª CP según la cual los jueces o tribunales aplicarán la pena establecida para el delito cometido, en la extensión que estimen adecuada, en atención a las circunstancias personales del delincuente y a la mayor o menor gravedad del hecho.

Siendo las primeras aquellos rasgos de su personalidad delictiva que configuran igualmente esos elementos diferenciales para efectuar tal individualización penológica. Y refiriéndose la gravedad del hecho a aquellas circunstancias fácticas de todo orden que el juzgador ha de valorar y que sean concomitantes del supuesto concreto que está juzgando.

Y en el caso que nos ocupa teniendo prevista legalmente el delito de agresión sexual con acceso carnal una pena de seis a doce años de prisión, no se ha apreciado ni en la persona del acusado, que acababa de cumplir 18 años, igual edad a la de víctima, carente de antecedentes penales, ni en la dinámica de los hechos juzgados ningún dato revelador de mayor reproche que las necesarias para conformar la violencia que justifica la aplicación del tipo penal, por lo que procede imponer la pena la pena en su umbral mínimo correspondiente al delito de 6 años y accesoria de inhabilitación especial para el derecho de sufragio pasivo durante el tiempo de la condena conforme a lo previsto en elart. 56 CP.

Se considera justificado asimismo imponer como pena accesoria, conforme a lo previsto en losarts. 57.1 y 48.2 y 3 CP, la solicitada por ambas acusaciones de prohibición de aproximarse a Bárbara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de comunicarse con ella solicitada, en atención a la necesidad de preservar el sentimiento de seguridad de la víctima ante la naturaleza de los hechos perpetrados durante un período de tiempo necesario para permitirle recuperar la normalidad de su vida diaria. Plazo que se considera razonable fijar en 7 años -superior en 1 año más al de la duración de la pena de prisión impuesta como principal- pese a que por las acusaciones se ha fijado la misma extensión que la pena principal al resultar de aplicación el principio de legalidad en la imposición de la pena accesoria conforme al art. 57.1 CP.

Se ha de imponer, asimismo, por ser de imposición preceptiva, la medida de libertad vigilada prevista en el art. 192 CP, también en su límite mínimo de 5 años - de una horquilla legal de 5 a 10 años-, y con la misma finalidad antedicha de preservar tanto la seguridad objetiva de la víctima como su propia percepción subjetiva. Medida que habrá de ejecutarse con posterioridad a la pena privativa de libertad.

SEXTO.-En cuanto a la responsabilidad civil derivada del delito ha de atenderse a la regulación fijada en los artículos 109 a 119 CP, comprendiendo todos los perjuicios materiales y morales derivados del mismo, con el objeto de equilibrar el perjuicio ocasionado por el delito. Y al art. 115 CPen cuanto establece que los Jueces y Tribunales, al declarar la existencia de responsabilidad civil, establecerán razonadamente en sus resoluciones las bases en las que fundamenten la cuantía de los daños e indemnizaciones.

En aplicación de dichos preceptos, solicitan las acusaciones que se indemnice a Dª Bárbara en la cantidad de 8.000€ y 20.000€, respectivamente, por perjuicios morales.

Considerando proporcionada al perjuicio derivado de las lesiones psíquicas y daño moral la cantidad de 20.000€ en atención a la edad de la víctima y la afectación derivada de haber sido víctima de un ataque a su libertad sexual y a su dignidad, de singular gravedad como el enjuiciado por parte de una persona en la que confiaba y a la que, por ello, le permitió acceder al espacio habitacional donde, en la medida de sus posibilidades, desarrollaba su intimidad.

Sin que exista duda, pese a las consideraciones de la defensa tendentes a restar el carácter necesario del tratamiento psicológico iniciado en septiembre de 2020 y que persiste en la actualidad, acerca de su relación directa con los hechos.

A la suma así fijada deberá añadirse el interés legal del dinero referido en el artº 576 LEC.

SÉPTIMO.-En cuanto a la situación personal en que se encuentra el acusado se mantiene su situación de prisión provisional comunicada y sin fianza.

Y ello porque subsisten los motivos que justificaron el dictado del inicial Auto de fecha 9 de mayo de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 6 de Bilbao, ratificada mediante Auto de 13 de mayo de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao, ratificado en apelación por Auto de 3 de junio de 2020 (CCP 7/2020 Sección 6ª AP Bizkaia) y mantenida en posterior Auto de 16 de julio de 2020 por el Juzgado de Instrucción nº 5 de Bilbao.

En particular, su condición de extranjero, sin arraigo domiciliario, familiar o laboral de ningún género del que deriva un riesgo elevado de su potencial fuga de ser puesto en libertad provisional, máxime en este caso en el que los indicios racionales de criminalidad respecto a la perpetración de los hechos y su participación en ellos han quedado confirmados con el presente pronunciamiento condenatorio.

OCTAVO.-Las costas son consecuencia necesaria de la responsabilidad criminal ahora declarada ( artº 123 CP y 239 y 240 LECrim) que incluyen las de la acusación particular, al no haber sido su intervención superflua.

En atención a lo expuesto,

Fallo

CONDENAMOS A D. Íñigo como autor de un delito de AGRESIÓN SEXUAL, sin concurrir circunstancias modificativas de la responsabilidad, a la pena de SEIS AÑOS DE PRISIÓN y accesoria de inhabilitación especial para el ejercicio del derecho de sufragio pasivo durante el mismo tiempo y abono de las costas procesales, incluidas las de la acusación particular.

Se le impone la pena accesoria de PROHIBICIÓN DE APROXIMARSE a Dª Bárbara, a su domicilio, lugar de trabajo o cualquier otro lugar frecuentado por ella a una distancia no inferior a 500 m y prohibición de COMUNICARSE con ella por tiempo de SIETE AÑOS.

Se le impone también la MEDIDA DE LIBERTAD VIGILADA de CINCO AÑOS a ejecutar con posterioridad a la pena privativa de libertad.

En concepto de responsabilidad civil D. Íñigo indemnizará a Dª Bárbara en la cantidad de 20.000 € por daño moral, cantidad a la que se añadirá el interés legal del artº 576 LEC.

SE MANTIENE LA SITUACIÓN DE PRISIÓN PROVISIONAL comunicada y sin fianza en la que se encuentra el acusado desde el día 12 de mayo de 2020.

Procédase a la aplicación de las disposiciones contenidas en la Ley 35/1995, de 11 de diciembre, de ayudas y asistencia a las víctimas de delitos violentos y contra la libertad sexual.

Notifíquese al Ministerio Fiscal y demás partes personadas la presente resolución haciéndoles saber que no es firme, pudiendo interponer contra la mismo recurso de APELACIÓN ante la Sala Civil y Penal del TRIBUNAL SUPERIOR DE JUSTICIA DEL PAÍS VASCO ( artículo 846 ter de la LECr), por medio de escrito, autorizado por abogado/a y procurador/a, presentado en este Tribunal en el plazo de DIEZ DÍAS hábiles contados desde el día siguiente de su notificación.

Así, por esta nuestra Sentencia, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACIÓN.-Dada y pronunciada fue la anterior Sentencia por los/las Ilmos/as.

Sres/as. Magistrados/as que la firman, y leída por el/la Ilmo/a. Magistrado/a Ponente en el día dos de julio de dos mil veintiuno, de lo que yo la Letrada de la Administración de Justicia, doy fe