Sentencia Penal Nº 47/2022, Audiencia Provincial de Jaen, Sección 2, Rec 716/2021 de 24 de Febrero de 2022

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL

Sección Segunda

J A E N

JUZGADO DE INSTRUCCION

NUMERO 3 DE JAÉN

PROC. ABREVIADO NÚMERO 69/2021

ROLLO DE SALA P.A. NÚM. 716/2021

SENTENCIA Núm. 47

ILTMOS. SRES.:

PRESIDENTE: D. PIO AGUIRRE ZAMORANO

MAGISTRADO: D. SATURNINO REGIDOR MARTÍNEZ

MAGISTRADO: D. ANTONIO VALDIVIA MILLA

En la ciudad de Jaén, a veinticuatro de Febrero de dos mil veintidós.

Vista en Juicio Oral y Público por la Sección Segunda de esta Audiencia Provincial la causa dimanante del Procedimiento Abreviado núm. 69/2021, seguida por un delito de Apropiación indebida, ante el Juzgado de Instrucción núm. 3 de Jaén, contra la acusada Dª. Jacinta, con DNI Nº NUM000, vecina de Jaén, CALLE000 NUM001, sin antecedentes penales y de solvencia desconocida y contra el acusado D. Pedro Enrique, con DNI Nº NUM002, con igual domicilio que el anterior, sin antecedentes penales y de solvencia desconocida, representados por la Procuradora Dª. Victoria Pulido Garcia-Escribano y defendidos por el Letrado D. Pablo Luis Salido Castañer.

Siendo parte acusadora particular Dª Noemi, D. Ambrosio, D. Anselmo Y Dª Pilar, representados por la Procuradora Dª Marina Esther de Ruz Ortega y defendidos por la Letrada Dª Patricia Gandarias García

Siendo parte acusadora pública el MINISTERIO FISCAL y Ponente el Ilmo. Sr. Magistrado D. ANTONIO VALDIVIA MILLA

Antecedentes

PRIMERO.-Que instruidas las presentes diligencias, en su momento se acordó su continuación por los trámites del Procedimiento Abreviado, habiéndose calificado los hechos por el Ministerio Fiscal como constitutivos de un delito de apropiación indebida del art. 253 en relación con los arts. 249 y 250 todos del Código Penal, siendo responsables, como autores, los dos acusados por su participación directa y material en los hechos conforme al artículo 28 C.P., concurriendo en los acusados la circunstancia agravante de abuso de confianza del art. 22.6 C.P. ; procediendo imponer a cada acusado la pena de 6 años de prisión y 12 meses de multa con una cuota diaria de 10 euros, con aplicación del art. 53 C.P. y accesoria de inhabilitación especial del derecho de sufragio pasivo durante la condena, así como costas. Séale de abono, en su caso, a cada acusado, el tiempo de privación de libertad experimentado por esta causa. En concepto de responsabilidad civil ambos acusados deberán indemnizar a los herederos legales de D. Bernardino, lo cual se deberá determinar en ejecución de sentencia, en la cantidad de 64.588Â?21 euros, cantidad que se incrementará en el interés legal del dinero de conformidad con lo previsto en el art. 576 L.E.C.

Por su parte, la acusación particularcalificó los hechos como constitutivos de un delito de estafa tipificado en el art. 248.1, (o subsidiariamente 248.2 a y c) y ambos en relación con el tipo agravado previsto en el art. . 250.1.1º, 2º 5º y 6º; en relación con lo dispuesto en el art. 250.2 del Código Penal, siendo responsables, como autores, los dos acusados, no siendo viable aplicar la excusa absolutoria que recoge el art. 268 del C.P. al haber sido realizados los hechos abusando de la vulnerabilidad de la víctima tanto por la edad que tenía ésta al producirse los hechos, como por la discapacidad que tenía en esos momentos; procediendo imponer a los acusados la pena de 5 años de prisión y multa de 12 meses a razón de 30 € día. En concepto de responsabilidad civil ambos acusados deberán reintegrar a la cuenta de la que era titular el Sr. Bernardino en la entidad Bankia el importe de 60.041€, para que los herederos legales puedan hacer el reparto de la herencia o, en su caso, aquel que resulte probado que haya sido objeto de fraude. Asimismo, interesa se declare que se ha producido un daño moral, debiendo indemnizar a cada uno de los hermanos en el importe de 10.000 €.

En el acto del juicio, como cuestión previa introdujo una petición alternativa, consistente en que se condene a los acusados como autores de un delito de hurto del artículo 234 CP.

SEGUNDO. -La defensa de los acusados muestra su disconformidad con lo expuesto en los correlativos de los escritos de acusación, solicitando la libre absolución de sus defendidos.

TERCERO. -Remitidas las actuaciones a este Tribunal, turnadas a esta Sección Segunda, formado el rollo, designado ponente y tras la tramitación oportuna se señaló para la celebración del Juicio Oral el día 17 de febrero de 2022 a las 10:00 horas de su mañana, la que tuvo lugar con asistencia de las partes.

Hechos

1. En el año 2018, D. Bernardino vivía en la ciudad de Málaga a cargo de su hijo D. Anselmo. D. Bernardino padecía cáncer que le impedía valerse por sí mismo precisando de la constante ayuda de terceras personas para sus quehaceres diarios.

2. En mayo de 2018, ambos acusados conociendo el estado de salud y condiciones de D. Bernardino, padre de la acusada y suegro del acusado, decidieron unilateralmente hacerse cargo de él, desplazándolo hasta la ciudad de Jaén convirtiendo así el domicilio de los acusados en su nuevo lugar de residencia.

3. En fecha no determinada del mes de julio de 2018 D. Bernardino acudió, acompañado de los acusados, a la sucursal bancaria de la entidad Bankia ubicada en la calle Santa María del Valle de Jaén con la intención de retirar la totalidad del saldo que en ese momento había en su cuenta bancaria que superaba los 67.000 euros. La sucursal bancaria denegó el reintegro del efectivo alegando que se había bloqueado la cuenta por la sucursal de origen ubicada en Málaga, lo que provocó enfado en Bernardino quien expresó reiteradamente su intención de retirar el efectivo.

4. Entre los meses de junio y septiembre de 2018, ambos incluidos, se retiró de la cuenta de D. Bernardino la cantidad de 70.350 euros, de la siguiente forma:

- Entre el día 1 de junio de 2018 y el día 28 de septiembre de 2018 se realizaron 100 reintegros de la cuenta bancaria de Bernardino, (94 reintegros por valor de 600 euros, 1 reintegro por valor de 250 euros, 2 reintegros por valor de 350 euros, 1 reintegro por valor de 500 euros, 1 reintegro por valor de 100 euros, 1 reintegro por valor de 400 euros), todos ellos a través de cajero automático, utilizando la libreta bancaria.

- El día 18 de julio de 2018 Bernardino realizó un reintegro por la cantidad de 3000 euros en ventanilla de la sucursal bancaria de Bankia ubicada en la Calle Santa María del Valle de Jaén.

- El día 20 de julio de 2018 Bernardino realizó tres reintegros de 3000 euros cada uno en la ventanilla de la misma sucursal.

5. Ambos acusados, actuando de mutuo acuerdo, han dispuesto incorporándolo a su patrimonio dicho dinero propiedad de Bernardino.

6. El día 26 de julio de 2018 el Notario D. Luis Antonio DE LOMA OSSORIO-RUBIO acudió al domicilio de los acusados, donde vivía Bernardino, y este otorgó las siguientes escrituras:

1. Poder general para pleitos.

2. Testamento abierto instituyendo herederos por partes iguales a sus cinco hijos, y a dos nietos de su hija fallecida, Debora.

7. El día 12 de septiembre de 2018, en el mismo domicilio y ante el mismo notario, D. Bernardino otorgó testamento en el que legó a su nieto D. Leopoldo, hijo de los acusados, con cargo al tercio de libre disposición, el saldo de sus cuentas bancarias, instituyendo herederos a su hija Jacinta y a sus nietos, hijos de su fallecida hija Debora. En dicho testamento legó al resto de sus hijos lo que por legítima estricta les corresponda.

8. Durante el período de convivencia de Bernardino con los acusados, este sufría, además de cáncer de pulmón, un proceso degenerativo neurológico que afectaba progresivamente a su capacidad volitiva e intelectiva, aunque sin llegar a privarle de dichas capacidades.

9. D. Bernardino falleció el 3 de octubre de 2.018.

Fundamentos

PRIMERO. -Los hechos declarados probados son constitutivos de un delito de apropiación indebida del artículo 253. apartado 1 del Código Penal que dispone: ' Serán castigados con las penas del artículo 249 o, en su caso, del artículo 250, salvo que ya estuvieran castigados con una pena más grave en otro precepto de este Código , los que, en perjuicio de otro, se apropiaren para sí o para un tercero, de dinero, efectos, valores o cualquier otra cosa mueble, que hubieran recibido en depósito, comisión, o custodia, o que les hubieran sido confiados en virtud de cualquier otro título que produzca la obligación de entregarlos o devolverlos, o negaren haberlos recibido'.

El Tribunal Supremo en abundante doctrina jurisprudencial ha venido admitiendo, tras la reforma operada en el Código Penal tras la LO 1/2015, la viabilidad de la apropiación indebida de dinero pese a la desaparición de la acción típica de distraer que se ha operado en el artículo trascrito. Así se pronuncia en numerosas sentencias dictadas después de la entrada en vigor de la reforma entre las que cabe citar, por ejemplo, la STS 433/2013, de 2 de julio (conducta apropiatoria de dinero en el ámbito societario), STS 430/2015, de 2 de julio (apropiación indebida de dinero por el Consejero Delegado de una empresa que realizó actos de expropiación definitiva, que exceden de la administración desleal), STS 414/2015, de 6 de julio (apropiación indebida por la tutora de dinero de sus pupilos), STS 431/2015, de 7 de julio (apropiación indebida por comisionista de dinero de su empresa), STS 485/2015, de 16 de julio, (apropiación indebida de dinero entregado para la cancelación de un gravamen sobre una vivienda), STS 592/2015, de 5 de octubre, (apropiación indebida de dinero por Director General de una empresa), STS 615/2015, de 15 de octubre (apropiación indebida de dinero por administrador de fincas urbanas), STS 678/2015, de 30 de octubre, (apropiación de dinero por apoderado), STS 732/2015, de 23 de noviembre (apropiación indebida de dinero por mediador en un contrato de compraventa de inmuebles), STS 792/2015, de 1 de diciembre (apropiación indebida de dinero por un gestor), STS 788/2015, de 10 de diciembre (apropiación indebida de dinero por intermediario), STS 65/2016, de 8 de febrero (apropiación indebida de dinero por agente de viajes), STS 80/2016, de 10 de febrero, (apropiación indebida de dinero por el patrono de una fundación), STS 89/2016, de 12 de febrero ( apropiación indebida de dinero entregado como anticipo de la compra de viviendas).

La reforma es coherente con la más reciente jurisprudencia que establece como criterio diferenciador entre el delito de apropiación indebida y el de administración desleal la disposición de los bienes con carácter definitivo en perjuicio de su titular (caso de la apropiación indebida) y el mero hecho abusivo de aquellos bienes en perjuicio de su titular, pero sin pérdida definitiva de los mismos (caso de la administración desleal).

En el presente caso, existe una situación en la que los acusados, hija y yerno respectivamente del fallecido D. Bernardino, lo acogen por decisión propia en su domicilio, y lo auxilian en la realización de todos los actos materiales necesarios para el desarrollo de su vida diaria, ante la afección de la grave enfermedad que lo aquejaba. Tanto en el período de convivencia que comprende los meses de mayo de 2018 hasta el fallecimiento (3 de octubre de 2018), como con posterioridad a su muerte, fueron custodios de hecho de sus bienes muebles, los que Bernardino portaba y también, evidentemente, del metálico que por sí solo o asistido por los acusados, o estos utilizando su libreta bancaria, fueron extrayendo de la cuenta bancaria de la entidad Bankia. Esta situación de custodia de hecho se encuentra entre los supuestos posesorios previstos en el citado artículo 253 CP, pero no otorga el derecho a hacer propios los bienes que pertenecen al padre y suegro de los acusados.

Siendo ello así, podemos encontrar dos momentos diferenciados. Un primer momento en el que se determina una situación inicial lícita, derivada de una situación de hecho voluntariamente asumida por ambas partes, de un lado los acusados que acogen en su domicilio a su padre y suegro, quien dispone una importante cantidad de dinero en metálico, y que necesita la asistencia de los primeros para realizar sus actividades físicas más esenciales, lo que los convierte en custodios de hecho de los bienes que porta. En el segundo momento los autores cambian la legítima posesión de lo ajeno, disponiendo de forma ilegítima de los bienes, en este caso el metálico, haciéndolo propio indebidamente en perjuicio del propietario.

Penalmente supone una actuación ilícita sobre el bien o el dinero, disponiendo del mismo como si fuesen sus dueños. La incorporación definitiva al propio patrimonio del monetario del sujeto pasivo se incardina en la conducta típica del artículo 253 en tanto que supone una apropiación de dinero del que se ha tenido una situación de custodia de hecho.

SEGUNDO. -La acusación particular personada en la causa realiza unas calificaciones alternativas. Respecto de dicha cuestión hemos de indicar que los hermanos que ejercen la acusación particular carecen de legitimación para el ejercicio de la acción penal conforme a lo previsto en el artículo 103 Lecrim que establece: ' Tampoco podrán ejercitar acciones penales entre sí: 1.º Los cónyuges, a no ser por delito o falta cometidos por el uno contra la persona del otro o la de sus hijos, y por el delito de bigamia. 2.º Los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza, por la adopción o por afinidad, a no ser por delito o falta cometidos por los unos contra las personas de los otros.'

No obstante, su condición de acusación particular no ha sido discutida por ninguna de las partes, ni durante la instrucción de la causa ni en el acto del juicio, lo que nos obliga en este estado de la causa a subsanar el defecto procesal para constituir válidamente la relación jurídico-procesal, y a la vez salvaguardar el derecho a la tutela judicial efectiva de aquella acusación, que ostenta acción civil como legatarios de su legítima estricta en el último testamento otorgado por su padre fallecido. En consecuencia, la posición procesal correcta de dicha parte en este proceso es la de actor civil en el sostenimiento de la acción resarcitoria que se ejercita.

No obstante lo anterior, habiendo sido discutidas en el plenario las calificaciones alternativas de los hechos como delito de estafa o como delito de hurto, debemos de pronunciarnos siquiera sea brevemente sobre las mismas.

No por conocido debemos insistir en que el elemento nuclear de la estafa se ubica en la necesaria concurrencia de engaño. El artículo 248 CP tipifica la estafa como la actuación presidida por el ánimo de lucro y realizada por quien, utilizando engaño bastante para producir error en otro, lo induce a realizar un acto de disposición patrimonial. En el presente caso ha quedado acreditada la expresa intención de D. Bernardino de retirar de la cuenta bancaria, de la que era titular en Bankia, la totalidad de su saldo por lo que tanto en las ocasiones en las que pudo acudir personalmente a la oficina, como en aquellas en las que acudiera acompañado o asistido por los acusados a los cajeros automáticos para llevar a cabo los reintegros, y aún en el caso de que hubiera entregado la libreta bancaria a los acusados facilitando las claves para operar y hubieran sido éstos los que hicieran el reintegro, lo cierto es que no ha quedado acreditado que actuaran contra la voluntad del titular de la cuenta bancaria, quien expresó su intención inequívoca de llevar a cabo un reintegro del saldo. No se aprecia engaño alguno en la actuación de los acusados que permita incardinar su conducta en el tipo indicado.

Por lo que se refiere al delito de hurto, el artículo 234 CP tipifica como tal la conducta de tomar las cosas ajenas contra la voluntad de su dueño. En el presente caso el dinero se encontraba, una vez reintegrado del banco, necesariamente en el domicilio de los acusados, residencia de Bernardino, quien por su situación física se encontraba asistido por ellos. El domicilio de los acusados era el lugar donde estos custodiaban 'de facto' tanto el citado monetario como todos los restantes bienes muebles propiedad de aquel, ejerciendo por ello tal custodia de hecho de sus bienes. No cabe que en tal situación se 'tomen' (conducta típica del hurto) las cosas muebles de las que ya se es custodio.

TERCERO. -Del referido delito son autores los acusados conforme a lo previsto en el artículo 28 del Código Penal al haberse desplegado prueba suficiente para concluir con el relato fáctico que antecede.

Valorando la prueba practicada en el plenario hemos de hacer las siguientes consideraciones:

1. Resulta pacífico, alegado por las acusaciones, admitido por los acusados y prolijamente documentado, que D. Bernardino en el mes de mayo de 2018 se trasladó a la localidad de Jaén, donde vivió hasta su fallecimiento, en el domicilio de los acusados ubicado en la CALLE000 número NUM001 de esta localidad (se evidencia por informes médicos de asistencia domiciliaria que constan en los folios 53 y ss, las fotografías aportadas junto a la denuncia inicial, los instrumentos notariales otorgados en la ciudad de Jaén).

2. Resulta igualmente probado documentalmente, mediante los informes médicos citados, el padecimiento de una grave enfermedad de Bernardino (cáncer de pulmón), diagnosticada con anterioridad a su traslado a Jaén, donde siguió su tratamiento. Así consta también por la declaración pericial de Dª. Sonia, médico de familia que lo trató en su última enfermedad. Consta por la descripción que hacen todos los testigos y facultativos, que dichos padecimientos le impedían valerse físicamente por si mismo con total autonomía. Tanto los hijos denunciantes como la hija y yerno acusados admiten que padecía una considerable sordera o hipoacusia. Los propios acusados exponen que Bernardino necesitaba un gran número de horas diarias mínimas de oxigenoterapia (al menos 16 horas de suministro de oxígeno), que inicialmente deambulaba con cierta autonomía pero que posteriormente se movía en silla de ruedas. La doctora que lo trató habitualmente durante su estancia en Jaén emitió diversos informes y, en lo que a sus capacidades físicas se refiere, constata que presentaba considerables dificultades para valerse por sí solo.

Así, en el folio 135 obra un informe por asistencia médica a domicilio en el que se indica 'avisan por deterioro del estado general, no come apenas y casi no puede andar'.Son frecuentes las asistencias médicas a domicilio documentadas (folios 53 a 266), la propia doctora lo ha expuesto en el plenario. Los acusados justifican la asistencia del notario a su domicilio precisamente por la imposibilidad o gran dificultad que hubiera supuesto trasladarlo a la oficina notarial. Finalmente, en el mismo sentido, destacamos el informe de fecha 18 de septiembre de 2018 (folio 118) en el que se atiende a Bernardino por presentar un síncope al bajar a la calle sin oxígeno.

En definitiva, entendemos acreditado suficientemente que las limitaciones físicas de Bernardino durante su estancia en Jaén, progresivamente agravadas, convirtió a los acusados con los que convivía en sus cuidadores de hecho, y por ello en las personas que lo asistían y auxiliaban en los quehaceres de la vida diaria.

3. Por lo que se refiere a la decisión de reintegrar el saldo de la cuenta bancaria,resulta muy relevante la declaración testifical de Dª. Azucena, empleada de la entidad bancaria BANKIA, en concreto de la oficina ubicada en la Calle Santa María del Valle, 8 de Jaén. Dicha testigo nos resulta totalmente creíble por la evidente imparcialidad de la misma, la ausencia total de interés en el procedimiento, la ausencia de cualquier vínculo, incluso posterior a los hechos, con ninguna de las partes. Pues bien, dicha testigo relata cómo, en fecha que no se ha precisado con exactitud pero en el mes de julio de 2018, D. Bernardino acudió a la sucursal bancaria en la que trabajaba, siendo esa vez la única que lo vio. En dicho momento presenció como dicho cliente, acompañado por los acusados, se dirigió a ventanilla, enfadándose porque no se le hacía entrega del saldo de su cuenta. Esta situación provocó que la testigo, que ocupaba una mesa de atención al público en la oficina, atendiera personalmente al cliente y recuerda perfectamente que Bernardino expresaba su intención de retirar su dinero y su enfado ante la negativa del banco a reintegrarlo. Conoce igualmente la testigo que la negativa era debida un posible bloqueo de la cuenta por parte de la sucursal de origen en Málaga.

Debemos concluir que la intención de Bernardino expresada de forma evidente en dicho intento de retirar su dinero de la entidad bancaria, no era otra que la de reintegrarlo, extraerlo del banco.

No se cuenta con prueba de clase alguna, ni cabe hacer suposiciones sobre tal cuestión en esta sede, acerca del destino que el titular quisiera dar a su dinero, pero en tales circunstancias entendemos que las extracciones que reiteradamente se hicieron bien en la propia entidad o a través de cajero automático (bien por el titular de la cuenta personalmente o con la asistencia de los acusados) obedecían a la manifestada intención de recuperar el dinero propio.

4. La prueba de las operaciones bancarias de reintegro la constituye la documental aportada, concretamente aparecen documentados los movimientos bancarios de la cuenta corriente en los folios 49 a 52. En los mismos se enumeran la totalidad de las extracciones y las vías utilizadas para llevarlas a cabo (4 extracciones de 3000 euros, y el resto utilizando los cajeros automáticos y la libreta de ahorros).

5. Por lo que se refiere a la incorporación del dinero reintegrado al patrimonio propio de los acusados, resulta que estos en el acto del juicio han admitido que el dinero fue destinado a comprar un vehículo para su hijo (alegando que esta era la intención del fallecido) y que también lo destinaron a cubrir necesidades de su padre y suegro fallecido (colchón antiescaras, sesiones de fisioterapia, aceites para tales sesiones, ropa y calzado, adaptador de baño), pero no se ha aportado justificación alguna de los referidos gastos, de ninguna clase, haciendo alegaciones sobre los gastos de forma muy poco precisa, y alegando únicamente que la voluntad del fallecido era la de donar o beneficiar económicamente a los hijos de los acusados, sin otra posibilidad de constatar tal alegación que su propia versión.

6. En cuanto al otorgamiento de las escrituras notariales que se citan en el relato histórico, se cuenta con copia de las mismas incorporadas en los folios 278 a 283 (poder para pleitos) y folios 307 a 314 (testamentos). No es función de este procedimiento analizar la validez de dichos instrumentos notariales y no se ha practicado prueba que permita concluir, como parece deducirse de las pretensiones de las acusaciones, que el finado carecía de capacidad suficiente a la fecha del otorgamiento de las escrituras. El notario autorizante ha declarado en el acto del juicio que apreció, en la entrevista personal que hizo al otorgante en dicho momento que, a su juicio, tenía capacidad para conocer y entender lo que en ese momento le manifestó y el contenido de las escrituras.

Con relación a la afectación de las capacidades intelectivas de Bernardino, hemos de indicar que de un lado se cuenta con un informe elaborado por el IML de jaén, que se elabora a la vista de la documentación obrante en la causa y del historial clínico que consta en el programa informático DIRAYA. El forense concluye que D. Bernardino no contaba con las facultades volitivas e intelectivas para el otorgamiento de la escritura de testamento. No podemos acoger a efectos probatorios dicha conclusión. En primer lugar porque la misma no resulta útil a los fines de la presente causa, que no pueden confundirse con una encubierta impugnación testamentaria. De otra parte debemos de relacionar dicho informe pericial con la documental que consta en la causa, principalmente con los informes médicos en los que reiteradamente se hace mención a la suficiente orientación y conciencia del paciente. Así enumeramos los siguientes:

- Informe de 17 de julio de 2018 (folio 306) en el que el facultativo que lo emite hace constar expresamente: 'hemos encontrado al paciente consciente, orientado y colaborador. Sabe diferenciar perfectamente donde se encuentra (no presenta dificultad para diferenciar su domicilio de Málaga y el de Jaén), el día en que se encuentra. Reconoce a la perfección a su equipo médico, sabiendo diferenciar incluso entre médico adjunto y medico residente'.

-Informe de asistencia domiciliaria de fecha 26 de septiembre de 2019, pese a lo avanzado de la enfermedad por la fecha, (folio 171) en el que consta 'consciente orientado, nos reconoce y refiere que le duele todo el cuerpo'.

-Informe de visita domiciliaria de fecha 21 de septiembre de 2018 (folio 165) en el que se hace constar que el paciente se encuentra 'consciente y orientado'.

- Informes de fecha 18 de septiembre de 2018 (folio 118), 5 de junio de 2018 (folio 114), de 3 de mayo de 2018 (folio 112) en los que se describe al paciente como 'consciente y orientado' y se hace constar que lee y firma el consentimiento informado.

Considerando en su conjunto los anteriores informes, las expresiones que constan en el primero de los enumerados, no podemos concluir que careciera de las capacidades intelectivas y volitivas para decidir. El informe forense se emite sin haber explorado al paciente, por remisión al resultado de unas pruebas que se elaboran en fecha muy cercana a la del informe médico de fecha 17 de julio de 2018 en el que otro facultativo que lo tiene a su presencia aprecia de forma directa su estado, y el resultado de tales pruebas que utiliza el forense son contradictorias con todos los informes de los facultativos.

Igualmente, las explicaciones ofrecidas por la médica de familia que atendió a Bernardino durante su estancia en Jaén son contrarias a las conclusiones del forense. Hacemos especial mención de la imparcialidad de dicha perito, la misma que la del forense, pero beneficiada por el privilegio que le otorga haber asistido y atendido personal y directamente al paciente, lo que le permitió percibir su situación directamente, interaccionando con el paciente.

En conclusión no podemos considerar probado que D. Bernardino se encontrara en una situación que podamos calificar como de incapacidad sin perjuicio de las limitaciones físicas a las que nos hemos referido.

CUARTO. -El hecho declarado probado es típicamente antijurídico y culpable, pero no procede la imposición de pena alguna por existir una causa de exención de la responsabilidad criminal, dado que concurren la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 268 del Código Penal para excluir la responsabilidad penal de los acusados.

El artículo 268.1 del Código Penal establece que: Están exentos de responsabilidad criminal y sujetos únicamente a la civil los cónyuges que no estuvieren separados legalmente o de hecho o en proceso judicial de separación, divorcio o nulidad de su matrimonio y los ascendientes, descendientes y hermanos por naturaleza o por adopción, así como los afines en primer grado si viviesen juntos, por los delitos patrimoniales que se causaren entre sí, siempre que no concurra violencia o intimidación, o abuso de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de edad, o por tratarse de una persona con discapacidad.

Conforme a la Sentencia del Tribunal Supremo de 12 de noviembre de 2019 ( STS núm 551/2019): 'La jurisprudencia en SSTS 22-5-2013, nº 412/2013 , 618/2010 , 23 de junio, 91/2006 de 30 enero y 334/2003 , 5 de marzo, ha recordado que 'la razón de ser de la excusa absolutoria de los delitos contra la propiedad que no impliquen violencia ni intimidación entre los parientes incluidos en la excusa absolutoria del art. 268 del vigente CP , equivalente al art. 564 del anterior CP , se encuentra en una razón de política criminal que exige no criminalizar actos efectuados en el seno de grupos familiares unidos por fuertes lazos de sangre en los términos descritos en el art. 268 porque ello, suele provocar una irrupción del sistema per se dentro del grupo familiar poco recomendable que perjudicaría la posible reconciliación familiar, estaría en contra de la filosofía que debe inspirar la actuación penal de mínima intervención y última ratio, siendo preferible desviar el tema a la jurisdicción civil que supone una intervención menos traumática y más proporcionada a la exclusiva afectación de intereses económicos como los únicos cuestionados (...)'.

Como señalan las sentencias indicadas, la jurisprudencia ha mantenido respecto a la interpretación de tal excusa absolutoria una línea rígida, de modo que ésta, en cuanto norma de privilegio, no admite interpretaciones extensivas a hechos distintos, a situaciones diferentes o a otras personas que las expresamente recogidas en el texto legal.

Para poder aplicar la excusa absolutoria antes resulta preciso el seguimiento de un procedimiento en todas sus fases de forma que se acredite la comisión del delito imputado, y pese a ello la extinción que se deriva de tal exención con la correspondiente declaración de la responsabilidad civil que debe ser incluida en el fallo. ( STS de 11 de noviembre de 2016).

Resulta acreditado en el presente caso la concurrencia de todos los requisitos legalmente previstos para la aplicación del precepto transcrito. La relación de parentesco de los acusados con la víctima (descendiente en el caso de Dª. Jacinta y vínculo de afinidad de primer grado en el caso de D. Pedro Enrique), la convivencia de la víctima con los acusados, delito patrimonial incluido en el ámbito de aplicación para cuya comisión no se ha empleado violencia ni intimidación. Debemos de detenernos en el examen del último de los requisitos para la apreciación de la excusa.

Las acusaciones discuten únicamente que no se haya abusado de la vulnerabilidad de la víctima, ya sea por razón de la edad o por tratarse de una persona con discapacidad. En el presente caso no encontramos prueba para entender que, bien atendiendo a la edad de la víctima (87 años) o bien por razón de su situación de discapacidad, se haya actuado con abuso de una situación de vulnerabilidad. Ciertamente en atención a la prueba practicada, el fallecido Bernardino, padecía una enfermedad física que lo incapacitaba para la realización de sus actividades cotidianas necesitando ayuda para moverse, pero consta que ello no le impedía conservar y manifestar de forma consciente su voluntad formada sobre la base de una capacidad de entender y querer suficiente, tanto como para manifestar expresamente su intención inequívoca de reintegrar su dinero, de forma que la apropiación ilícita no se produce con aprovechamiento de dicha situación de vulnerabilidad, sino con ocasión de la convivencia entre los acusados y la víctima, por encontrarse el monetario a su alcance, bien por acompañar al titular a la oficina o cajero, o bien porque el dinero necesariamente se depositó en el domicilio que compartían.

QUINTO. -El propio artículo 268 CP establece, en los supuestos en los que procede la aplicación de la excusa absolutoria subsiste la vigencia de la responsabilidad civil, a la que continúan sujetos los autores del ilícito.

Como el Tribunal Supremo indica en Sentencia de 5 de marzo de 2007 ( STS núm. 198/2007) resulta procedente 'mantener como el propio precepto mencionado dispone, la responsabilidad civil correspondiente al hecho ilícito eximido de la responsabilidad criminal, ya que, según proclamaba la STS de 6 de abril de 1992: '... si se considera a la llamada 'excusa absolutoria' como excusa 'personal' que libera de pena, consecuencia y no componente del tipo delictivo, como lo entienden las SS. de 23 de junio de 1972 y 10 de mayo de 1988, como si se conceptúa a la 'punibilidad' como elemento esencial e integrante de la infracción, tesis acogida en el recurso, ejercitada la acción penal, conjuntamente con la civil, (...), no hay obstáculo alguno para que el Tribunal del orden penal, junto con el pronunciamiento absolutorio del acusado del delito imputado, por juego de la excusa, determine la pertinente responsabilidad civil y fije la correspondiente indemnización, si existe datos suficientes para su concreción, pues resultaría ilógico y contrario a la economía procesal remitir a los interesados a un ulterior juicio civil, como dice la S., antes citada, de 10 de mayo de 1988'

Debemos determinar la responsabilidad civil derivada del delito, pese a la ausencia de responsabilidad penal. A tal fin nos encontramos con el ejercicio de una pretensión de resarcimiento tanto por el Ministerio Fiscal como por la acusación particular.

La acusación particular solicita a efectos de resarcimiento que se condene a los acusados de forma solidaria a reintegrar a la masa hereditaria de D. Bernardino el importe de 60.041 euros, ' o en su caso aquel que resulte probado que haya sido objeto de fraude'(sic). La acción civil no pierde la naturaleza que le es propia, por más que se ejercite en el proceso penal, por lo que queda sujeta a los principios del proceso civil, como son los de rogación y congruencia y, por lo que aquí interesa, especialmente el de petición de parte ( SSTS 7-4-1990 y 26-10-1995, entre otras). En consecuencia, quedamos limitados por la petición indemnizatoria que la acusación particular ha realizado. Se solicita el reintegro a la masa hereditaria del fallecido de la cantidad citada, lo bien lo que resulte de la prueba practicada, siendo en este caso una cantidad superior según la documentación que consta y que asciende a 70.350 euros, cantidad que procede estimar toda vez que de las operaciones bancarias documentadas se obtiene dicha cantidad.

La acusación particular interesa la condena de los acusados al pago de 10.000 euros en concepto de daño moral. Justifica dicha petición en cuestiones ajenas al ilícito que enjuiciamos tales como que los acusados trasladaron a Jaén a Bernardino privando al resto de los hermanos de la posibilidad de comunicarse con su padre, o que una vez fallecido decidieron unilateralmente su incineración sin comunicar el fallecimiento al resto de hermanos hasta transcurridos seis días desde que tuvo lugar, situación que habría causado un evidente sufrimiento a los afectados.

La acción civil que deriva del delito tiene como fundamento la necesidad de reparar el efecto dañoso del ilícito penal, así lo establece expresamente el artículo 109 CP: La ejecución de un hecho descrito por la ley como delito obliga a reparar, en los términos previstos en las leyes, los daños y perjuicios por él causados.El delito de apropiación indebida de una determinada cantidad de dinero obliga a la restitución de la cosa, reparación del daño o indemnización de los perjuicios materiales y morales ( art. 110 CP).

El Tribunal Supremo en acuerdo de Pleno no jurisdiccional de fecha 20 de diciembre de 2006 estableció que: 'Por regla general, no se excluye la indemnización por daños morales en los delitos patrimoniales y es compatible con el art. 250.1.6 CP (estafa agravada)'.Ahora bien, la obligación de reparación del daño moral queda condicionada a la prueba del daño y a la necesaria existencia de relación de causalidad entre la acción del sujeto activo y el efecto dañoso acreditado. En el presente caso no concurre prueba del daño moral que se reclama, fundamentalmente porque el motivo sustentador de la reclamación por tal concepto no derivaría, ni aún en el caso de que existiera, de la acción delictiva. La acusación particular entiende que procede la indemnización por el daño que produjo al resto de hermanos por hechos distintos a los que configuran la acción típica del delito, por lo que tal pretensión no puede prosperar.

SEXTO. -De conformidad con lo previsto en el artículo 123 del Código Penal y 240 de la Ley de Enjuiciamiento Criminal procede declarar de oficio las costas procesales, habida cuenta que conforme al segundo de los preceptos citados no se impondrán nunca las costas a los procesados que resulten absueltos. El precepto no hace distinción de los motivos por los que se pueda producir una absolución, de tal forma que no ha lugar a la imposición de las costas procesales.

Vistos, además de los citados artículos, los de general y pertinente aplicación. En nombre del Rey:

Fallo

Que declaramos exentos de responsabilidad penal por aplicación de la excusa absolutoria del artículo 268 CP a los acusados Dª Jacinta Y D. Pedro Enriquepor el delito de apropiación indebida por el que vienen acusados, condenando a ambos acusados a que, en concepto de responsabilidad civil solidariamente reintegren a la masa hereditaria de D. Bernardino la cantidad de 70.350 euros más los intereses legales del artículo 576 Lec.

Todo ello con declaración de oficio de las costas procesales causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes haciéndoles saber que conforme al artículo 846.ter de la Ley de Enjuiciamiento Criminal podrá interponerse recurso de apelación para ante la Sala de lo Civil y Penal del Tribunal Superior de Justicia conforme a lo previsto en los artículos 790, 791 y 792 de la Lecrim.

Así por esta nuestra Sentencia, definitivamente juzgando, lo pronunciamos, mandamos y firmamos.

PUBLICACION. -Leída y publicada ha sido la anterior sentencia por el Iltmo. Sr. Magistrado que la ha dictado cuando se encontraba celebrando audiencia pública en el mismo día de su fecha, de lo que como Letrada de la Administración de Justicia doy fe.