Sentencia Penal Nº 470/2010, Audiencia Provincial de Tarragona, Sección 2, Rec 558/2010 de 28 de Octubre de 2010

Encabezamiento

AUDIENCIA PROVINCIAL DE TARRAGONA

SECCIÓN SEGUNDA

Rollo de apelación nº 558/2010

Procedimiento Abreviado: Juicio oral 23/08

Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona

S E N T E N C I A Nº

Tribunal.

Magistrados,

Dª. Samantha Romero Adán (Presidente)

Dª. Mª Concepción Montardit Chica.

Dª. María Ángeles Barcenilla Visús.

En Tarragona, a 28 de Octubre de 2010.

Visto ante la Sección 2ª de esta Audiencia Provincial el recurso de apelación interpuesto por D. Rafael , representado por el Procurador Sr. Farré Lerín y defendido por el Letrado D. Manuel Mateo Baldrich, contra la Sentencia de fecha 11 de febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal núm. 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 23/08 seguido por delito de abandono de familia previsto en el art. 227 CP en el que figura como acusado D. Rafael , siendo parte acusadora el Ministerio Fiscal.

Ha sido ponente la Magistrada Dª. Samantha Romero Adán.

Antecedentes

ACEPTANDO los antecedentes de hecho de la sentencia recurrida, y

Primero.- La sentencia recurrida declaró probados los hechos siguientes:

"Ha quedado acreditado que el 9 de octubre de 2002 el Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus, Juicio Verbal 333/02, dictó Sentencia en la que se acordó que el Rafael pagaría a Visitacion , en concepto de pensión por alimentos a favor de el hijo común de ambos, 180,3 € mensuales, actualizables anualmente conformes al IPC.

El acusado, a pesar de ser conocedor de su obligación y estar en condiciones económicas de hacerla efectiva, no ha satisfecho el importe de ninguna mensualidad desde julio de 2005 hasta octubre de 2006. "

Segundo.- Dicha sentencia contiene el siguiente fallo:

"CONDENO a Rafael como autor responsable de un delito de impago de pensiones del artículo 227.1 del Código Penal , a la pena de doce meses de multa a razón de una cuota diaria de tres euros, con la responsabilidad personal subsidiaria en caso de impago, a que indemnice a Visitacion en las pensiones correspondientes a los meses de julio de 2005 hasta octubre de 2006, ascendiendo cada una de las mensualidades a 180,3 € y que deben actualizarse conforme al IPC a contar desde la fecha de la Sentencia del Juzgado de Primera Instancia nº 4 de Reus, Juicio Verbal 333/02, de 9 de octubre de 2002 , cantidad resultante que se incrementará conforme al interés legal del artículo 576 Lec , y al pago de las costas procesales causadas."

Tercero.- Contra la mencionada sentencia se interpuso recurso de apelación por la representación procesal de D. Rafael , fundamentándolo en los motivos que constan en el escrito articulando el recurso.

Cuarto.- Admitido el recurso y dado traslado por diez días a las demás partes para que presentasen escritos de impugnación o adhesión, el Ministerio Fiscal impugnó el recurso de apelación presentado.

Hechos

Único.- No se aceptan los que así se declaran en la sentencia de instancia.

Fundamentos

Primero.- Pretende el recurrente la revocación de la resolución recurrida y el dictado de otra resolución en esta alzada por la que se acuerde la absolución de su defendido, interesando en caso de condena, subsidiariamente, la apreciación de oficio de cualquier otra circunstancia modificativa de la responsabilidad criminal y, concretamente, la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas.

Estima el apelante que el Juzgador "a quo" erró en la valoración de la prueba practicada en el acto de juicio oral. Sustenta dicho error en el hecho de no ser cierto que su defendido no haya efectuado pago alguno de la pensión a la que venía obligado y, ello, por cuanto que, en la declaración judicial prestada que, según señala, no ha sido tomada en consideración, su defendido manifestó haber entregado cantidades en mano.

Añade, que a su juicio, consta acreditada la imposibilidad de su defendido de hacer frente al pago de la pensión de alimentos judicialmente fijada por carecer de bienes para ellos. Afirma la defensa que, el acusado constituyó una empresa en Salou si bien el negocio no prosperó y, desde entonces se halla en una precaria situación económica, fruto de la cual, al no poder hacer frente al pago de las obligaciones contraídas ha sido demandado por la entidad bancaria LA CAIXA y por la Tesorería General de la Seguridad Social.

Afirma que consta acreditado al folio 33 de las actuaciones que su defendido percibía en abril de 2006 una prestación por importe de 631,06 euros, cantidad insuficiente para hacer frente al préstamo personal concedido por LA CAIXA para montar su negocio y para sobrevivir. Afirma que su defendido desde el año 2005 ha tenido que fijar su residencia en el domicilio paterno sito en la localidad extremeña de Casares de Hurdes, circunstancia que le ha impedido asistir al acto de juicio atendido lo costoso del transporte hasta la ciudad de Tarragona y la carencia de medios económicos para hacer frente a dicho coste.

Señala que su defendido carece de oficio y de trabajo fijo, sino que trabaja por temporadas y en distintos sectores, pasando durante el período comprendido entre el año 2005 y 2006 una época de falta de empleo y de ingresos, circunstancia que, según afirma, ha motivado que se haya visto obligado a pedir dinero a familiares y amigos para poder subsistir. De acuerdo con lo anterior, considera acreditado que su defendido durante el período 2005-2006 carecía de ingresos y por lo tanto de capacidad para hacer frente al pago de la prestación de alimentos. Estima, de acuerdo con lo anterior, que las cantidades que reclama la denunciante deberían ventilarse en el correspondiente procedimiento civil pero en ningún caso son susceptibles de incardinar el tipo penal pretendido en tanto no existe una voluntad de no hacer frente al pago de las prestaciones sino un retraso en el cumplimiento atendida la falta de recursos económicos.

Interesa la estimación del recurso de apelación y la revocación de la resolución recurrida y, solicita el dictado de una sentencia absolutoria. Subsidiariamente, en caso de condena, interesa la aplicación de la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas prevista en el art. 21.6 CP .

Impugna el recurso de apelación el Ministerio Fiscal e interesa la confirmación de la resolución recurrida al estimar que, de la prueba practicada en el acto de juicio oral, se desprende la acreditación de la realización por parte del acusado de los hechos objeto de acusación al concurrir todos los elementos del tipo previsto en el art. 227 CP , constando acreditada la posibilidad hacer frente al pago de la pensión fijada judicialmente si se atiende a los ingresos obtenidos por el acusado durante el año 2006. Tampoco considera de aplicación la circunstancia atenuante de dilaciones indebidas que, según apunta, no se adujo ni en el acto de juicio ni en su escrito de defensa, al considerar que desde la presentación del escrito de defensa hasta la celebración del acto de juicio oral han transcurrido dos años y dos meses.

Segundo.- Los elementos constitutivos del tipo recogido en el art. 227 CP son: a) la existencia de una resolución judicial firme o convenio aprobado por la autoridad judicial competente que establezca cualquier tipo de prestación económica a favor de un cónyuge o de los hijos del matrimonio; b) una conducta omisiva por parte del obligado al pago consistente en el impago reiterado de la prestación económica fijada durante los plazos establecidos en el precepto, que actualmente son dos meses consecutivos o cuatro no consecutivos; y c) un elemento subjetivo configurado por el conocimiento de la resolución judicial y la voluntad de incumplir la obligación de prestación que aquélla impone.

En este requisito se integra también la posibilidad del sujeto de atender la obligación impuesta, toda vez que cuando el agente se encuentra en una situación de imposibilidad constatada de satisfacer la prestación, esta situación objetiva excluye la voluntariedad de la conducta típica y la consecuente ausencia de la culpabilidad por estar ausente el elemento de la antijuridicidad, que vendría jurídicamente fundamentado en una situación objetiva de estado de necesidad o, más correctamente, en la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta a la realizada por el sujeto.

En el supuesto que nos ocupa consta acreditada la existencia de una resolución judicial firme dictada el 9 de Octubre de 2002 en la que se establecía la obligación del acusado de hacer frente al pago de la cantidad de 180,30 euros en concepto de pensión de alimentos a favor de su hijo menor y la conducta omisiva del mismo al no haber hecho frente al pago de dichas cantidades durante el período comprendido desde el mes de julio de 2005 hasta el mes de Octubre de 2006 y, ello, aún tomando en consideración las manifestaciones del acusado, por cuanto los pagos que afirma haber efectuado en mano, los sitúa en fechas inmediatamente posteriores al dictado de la resolución judicial que le obligaba a hacer efectiva la prestación y, por lo tanto, anteriores al período de impago objeto del presente procedimiento.

Sostiene el recurrente que no existió una voluntad de incumplir con la conducta a la que venía obligado sino una imposibilidad real y efectiva de hacer frente al pago de la misma, atendida la circunstancia que, durante el período comprendido entre los años 2005 y 2006 carecía de recursos para hacer frente al pago de la pensión fijada debido a que la sociedad que constituyó en Salou no funcionó, circunstancia que, motivó, que su capacidad económica de viera seriamente comprometida, contrayendo deudas con la entidad bancaria con la que contrató un préstamo hipotecario y con la Tesorería de la Seguridad Social, deudas que le fueron reclamadas. Afirma que dicha circunstancia motivó que tuviera que fijar su residencia en el domicilio paterno sito en Extremadura y que precisara de la ayuda de familiares y amigos para poder subsistir al no contar con trabajo fijo desde esa época que le permitiera la obtención de recursos suficientes para hacer frente al pago de sus obligaciones.

Analizadas las actuaciones, observamos que los ingresos del acusado durante el ejercicio correspondiente al año 2005, según certificado emitido por la Agencia Tributaria de fecha 22 de Junio de 2007, fueron de 1.662,06 euros (f. 92) y durante el ejercicio de 2006 fueron de 5.784,71 euros (f. 93). Asimismo, consta acreditado que la Tesorería General de la Seguridad Social incoó el correspondiente expediente administrativo de apremio del que se desprende que en fecha 10.10.2005 se acordó el embargo de un bien inmueble titularidad del acusado para hacer frente a la deuda por él contraída con la Seguridad Social por importe de 939,41 euros (f. 52 a 54 del rollo), siéndole concedido un aplazamiento del pago de la deuda al acusado por dicho Organismo Público mediante resolución de fecha 11.1.2008 (f.58).

Asimismo, consta acreditado que el acusado solicitó un aplazamiento de las deudas contraídas durante el período 2004-2005 alegando la insuficiencia de medios económicos para hacer frente a la deuda contraída (f. 59). También consta acreditado que en fecha 9 de Septiembre de 2005 la entidad bancaria LA CAIXA certificó la liquidación del saldo deudor correspondiente al crédito solicitado por el acusado que ascendía a 161.205,83 euros (f. 57).

Del conjunto de lo anteriormente expuesto, se desprende que, el acusado, en el período impago de la prestaciones por alimentos judicialmente fijadas, carecía de capacidad económica suficiente para hacer frente a las mismas, atendidos los escasos recursos económicos que obtenía y las importantes deudas a las que tenía que hacer frente, circunstancia que, a nuestro juicio, impide apreciar en el acusado la voluntad de incumplir con la obligación judicialmente fijada, circunstancia que excluye la culpabilidad de aquél por estar ausente el elemento de antijuridicidad ante la concurrencia de una causa de inexigibilidad de otra conducta distinta de la realizada.

Por todo ello, consideramos procedente estimar el recurso de apelación presentado y, en su consecuencia, procede absolver al acusado como autor del delito previsto en el art. 227 CP por el que había sido condenado, sin perjuicio, de que la denunciante pueda reclamar ante la jurisdicción ordinaria el pago de las cantidades adeudadas por el acusado en concepto de prestaciones alimenticias a favor del hijo menor.

Tercero.- En materia de costas, en aplicación analógica de lo dispuesto en los art. 398 y 394 LEC en relación con lo dispuesto en el art. 239 y 240 LECrim , procede sean declaradas de oficio.

Vistos los preceptos legales citados y demás de general y pertinente aplicación,

Fallo

LA SALA ACUERDA:

a) ESTIMAR el recurso de apelación interpuesto por la representación de D. Rafael .

b) REVOCAR la sentencia de fecha 11 de Febrero de 2010 dictada por el Juzgado de lo Penal nº 3 de Tarragona en el Juicio Oral nº 23/08 .

c) ABSOLVER a D. Rafael del delito previsto en el art. 227 CP por el que había sido condenado, con todos los pronunciamientos favorables.

d) DECLARAR DE OFICIO las costas causadas en esta instancia.

Notifíquese la presente resolución a las partes.

Esta es nuestra sentencia, contra la que no cabe recurso ordinario alguno, que pronunciamos, mandamos y firmamos.